TA CUN - 110013333016201500145-01-(04-07-2018)

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “C”

MAGISTRADO PONENTE: DR. SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA.

Bogotá D.C., cuatro (04) de Julio de dos mil dieciocho (2018).

R E F E R E N C I A S

JUICIO No. : 11001-33-33-016-2015-00145-01

DEMANDANTE : FLOR ALICIA CHAPARRO RINCÓN

DEMANDADO : HOSPITAL MILITAR CENTRAL

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA

RELIQUIDACIÓN CESANTÍAS DEFINITIVAS

Decide la Sala, los recursos de apelación interpuestos por el apoderado de la parte de la entidad demandada y la parte actora, respectivamente contra la Sentencia proferida en Audiencia Inicial por el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo De Oralidad del Circuito de Bogotá el nueve (09) de febrero dos mil dieciséis (2016), que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por la señora Flor Alicia Chaparro Rincón contra el Hospital Militar Central. A N T E C E D E N T E S La demandante, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011-, instauró demanda contra el Hospital Militare Central, para que se declare la nulidad de los siguientes actos: i.-)Resolución No. 229 del 14 de abril de 2014, por medio de la cual se

instauró demanda contra el Hospital Militare Central, para que se declare la nulidad de los siguientes actos: i.-)Resolución No. 229 del 14 de abril de 2014, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de las cesantías, sin que se tuviera en cuenta los recargos nocturnos y los festivos devengados en el último año de servicios, y ii.-)Resolución No. 580 del 8 de julio de 2014, que resolvió el recurso de reposición confirmándola en todas sus partes la primera mencionada.2

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA – SUBSECCION “C”

Expediente Oralidad No. 11001-33-35-016-2015-00145-01 Como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene al Hospital Militar Central, a reconocerle y pagarle el valor de las cesantías definitivas con el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, y correspondientes al tiempo de servicio a la entidad, esto es, por el período comprendido entre el diez (10) de mayo de 1984 y hasta el 01 de enero de 2014, fecha en que se retiró del servicios ejerciendo el empleo de profesional Universitario 3020-03. Asimismo, solicitó que los valores que resulten, se ajusten al valor actual, de conformidad con el artículo 187 del CPACA, hasta que se haga efectiva sentencia. Que se condene al Hospital Militar Central a la indemnización Moratoria del parágrafo 5º de la Ley 1071 de 2006, Ley 244 de 1995, por no haber cancelado las cesantías definitivas, teniendo en cuenta los salarios y prestaciones sociales devengados en el último año de servicios.

de la Ley 1071 de 2006, Ley 244 de 1995, por no haber cancelado las cesantías definitivas, teniendo en cuenta los salarios y prestaciones sociales devengados en el último año de servicios. Que se condene en costas y se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos señalados en los artículos 189y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Como fundamento de sus pretensiones, expuso los siguientes HECHOS: Manifestó que ha prestó sus servicios al Hospital Militar Central, entre el 10 de mayo de 1984 hasta el 1 de enero de 2014, inicialmente, por el Contrato No. 111 del 10 de mayo de 1984, y después fue vinculada en su calidad de empleado público mediante Resolución No. No. 1017 del 12 de noviembre de 1987, para ocupar el cargo de Profesional Universitario 3020, grado 03, cargo que desempeñó hasta el 1º de enero de 2014, cuando adquirió su derecho a pensión. Que la asignación Básica que devengaba mensualmente a la fecha de retiro, era $2.381.392.oo.3

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA – SUBSECCION “C”

Expediente Oralidad No. 11001-33-35-016-2015-00145-01 Que a través de Resolución No. 229 del 14 de abril de 2014, se le reconoció y ordenó el pago del auxilio de cesantías definitivas, de un lado por la suscripción del contrato, y de otro, por su nombramiento provisional realizado mediante Resolución No. 1017 del 12 de

pago del auxilio de cesantías definitivas, de un lado por la suscripción del contrato, y de otro, por su nombramiento provisional realizado mediante Resolución No. 1017 del 12 de noviembre de 1987, para ocupar el cargo de profesional Universitario 3020, Grado 03, prestando sus últimos servicios en su calidad de empleado público, hasta el 01 de enero de 2014. Que el acto administrativo no tuvo en cuenta liquidar las cesantías con los factores salariales y prestacionales devengados durante el último año de servicios, esto es , los recargos nocturnos, los dominicales y festivos , lo que generó que las cesantías definitivas fueran en una suma inferior. L A S E N T E N C I A A P E L A D A El Juzgado Dieciséis (16) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, en Sentencia proferida el nueve (09) de Febrero de dos mil dieciséis (2016), accedió a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, y a título de restablecimiento del derecho, condenó al Hospital militar Central a reliquidar y pagar en forma actualizada el auxilio de cesantía definitivas incluyendo en la liquidación los recargos nocturnos, dominicales y festivos devengados durante el último año de servicio, comprendido entre el 2 de enero de 2013 al 1 de enero de 2014, con fundamento en las siguientes consideraciones1: Se refirió al régimen salarial y prestacional que regula a los empleados públicos Hospital Militar Central y frente a la liquidación de las cesantías definitivas señaló que el artículo 38 del decreto 2701 de 1988 determino la forma de liquidarlas y el 53 Ibídem los factores a reconocerse.

Militar Central y frente a la liquidación de las cesantías definitivas señaló que el artículo 38 del decreto 2701 de 1988 determino la forma de liquidarlas y el 53 Ibídem los factores a reconocerse. También analizó el régimen general en cuanto a esta prestación, dispuesto en el Decreto 1042 y 1045 de 1978, y estimó que existe igualdad entre el régimen salarial especial de los empleados del Hospital Militar y el general, excepto que en el general (Decreto 1042 y 1045 de 1978) se contempla como factor de salario para la liquidación del auxilio de cesantía y pensiones las horas extras, dominicales y festivos, es decir que el general 1 Fls. 250-255.4

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA – SUBSECCION “C” Expediente Oralidad No. 11001-33-35-016-2015-00145-01 resulta más favorable pues incluye unos factores salariales adicionales que el especial (decreto 2701 de 1988) no contempla. Sostuvo que si bien los empleados del Hospital Militar se rigen por el régimen especial del Decreto 2701 de 1988, este es aplicable en su totalidad solo si resulta más favorable, ya que el objetivo de los regímenes especiales es otorgar mayores beneficios que los que reciben los del régimen general, en caso contrario en virtud del principio de favorabilidad, el cual, tiene aplicación cuando existe duda "sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto sometido a su conocimiento al Consideró que la aplicación del régimen especial previsto para los empleados del Hospital Militar en el Decreto 2701 de 1988, da lugar a un trato desfavorable a las pretensiones de

al momento de resolver un asunto sometido a su conocimiento al Consideró que la aplicación del régimen especial previsto para los empleados del Hospital Militar en el Decreto 2701 de 1988, da lugar a un trato desfavorable a las pretensiones de la demandante, y en virtud del principio de favorabilidad, por vía de excepción, aplicó las disposiciones del Régimen General previsto en el Decreto 1045 de 1978 en el artículo 45, por resultar más favorable que el Régimen Especial, y en ese orden dispuso .reliquidar las cesantías de la demandante incluyendo los recargos nocturnos y festivos devengados en el último año de servicio. Frente a la sanción moratoria, advirtió que la misma tiene lugar cuando la entidad de manera injustificada, retarda el reconocimiento y/o pago de las cesantías, situación que indicó no ocurrió en el presente caso, pues no fue controvertido por la accionante que la entidad haya cancelado de manera oportuna dicha prestación social. Puntualizó que lo que pretende la parte actora, es que al incluirse en la liquidación los recargos nocturnos, dominicales y festivos, se imponga también la citada sanción moratoria, que resulta desproporcionado, toda vez que tal situación es conducente únicamente en la medida en que se encuentre probado el retardo para el reconocimiento y/o pago de las cesantías por parte de la entidad, lo cual señaló que no sucede en el presente caso, pues destacó que es solo a partir de la providencia donde se otorga a favor de la demandante el derecho a que sea reliquidada tal prestación social y por lo mismo el término para el reconocimiento y/o pago para cancelar las cesantías y prestaciones

presente caso, pues destacó que es solo a partir de la providencia donde se otorga a favor de la demandante el derecho a que sea reliquidada tal prestación social y por lo mismo el término para el reconocimiento y/o pago para cancelar las cesantías y prestaciones sociales definitivas debe contarse solo a partir de la ejecutoria de la presente providencia. Por lo que no se ordenará el reconocimiento de la sanción moratoria solicitada.5

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA – SUBSECCION “C”

Expediente Oralidad No. 11001-33-35-016-2015-00145-01 R E C U R S O S D E A P E L A C I O N .-El apoderado de la entidad demandada presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando se revoque y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes razones de defensa2: Que el Hospital Militar Central procedió a reconocer y pagar el auxilio de cesantía en la forma como lo establece el Decreto Ley 2701 de 1.988, es decir en manera retroactiva y para hallar el valor tuvo en cuenta todos los factores de salario que ese estatuto contempla. Dice que se equivoca el a quo al considerar que existe un trato desfavorable a las pretensiones de la demandante, porque en el régimen general consagrado en el Decreto 1042 de 1978 y 1045 de 1978 se incluyen para la liquidación de cesantías las horas extras y recargos nocturnos dominicales y festivos, pero no verifico que ese régimen no establece la retroactividad del auxilio y reenvía para esos efectos a las normas que contemplan la prestación social, luego al descender las normas legales que prevén el

y recargos nocturnos dominicales y festivos, pero no verifico que ese régimen no establece la retroactividad del auxilio y reenvía para esos efectos a las normas que contemplan la prestación social, luego al descender las normas legales que prevén el auxilio de cesantía para los empleados públicos, se encuentra que estas consagran la liquidación anual y definitiva del auxilio de cesantía. Aduce que no es posible tener en cuenta otros factores de salario diferentes a los previstos en la ley especial que contempla el auxilio de cesantía que se le reconoció a la demandante, debido a que los solicitados no están contemplados en el Decreto 2701 de 1998, sino en otras normas legales que regulan un régimen legal distinto para liquidar el auxilio de cesantía, y si esa situación fuese posible, se tendría que aplicar una sola norma legal, toda vez que no es posible elegir lo favorable de una norma e intentar complementar con las supuestos que pueda consagrar otra, puesto que esa práctica es contraria al principio de la inescindlbilidad. Sostiene que a pesar que en el régimen general consagrado en el Decreto 1042 de 1978, se incluyan para la liquidación de cesantías las horas extras y recargos nocturnos, dominicales y festivos y que en el régimen especial consagrado en el Decreto Ley 2701 de 2 Fls. 128 a 132.6

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA – SUBSECCION “C” Expediente Oralidad No. 11001-33-35-016-2015-00145-01 1988 no están dispuestos, ello no significa desconocimiento del principio de igualdad, de favorabilidad o el de la condición más beneficiosa al trabajador, como quiera que son dos compendios normativos diferentes, que establecen requisitos distintos para el reconocimiento y pago de esa prestación social, para el efecto se refirió a la Sentencia proferida por el H. Tribunal de lo Contencioso Administrativo el 24 de enero de 2.014, Expediente 2012-240-01. .-El apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación parcial mediante memorial visible a folios 133 a 145 del expediente, manifestando que la Ley 244 de 1995 no sólo fijó los términos para el pago oportuno de las cesantías de los servidores públicos, sino que reguló una sanción por la mora que al respecto se configure. Sostiene que la mora sancionable con un día de salario por cada día de retardo es aquella que corre a partir de la firmeza del acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas. No obstante, el Consejo de Estado ha considerado que esa sanción también resulta aplicable en aquellos eventos en que la administración guarda silencio en relación con la liquidación de las cesantías, caso en el cual el momento a partir del cual corren los cuarenta y cinco días que configuran la mora es aquel en el que, de conformidad con las normas que regulan los términos de respuesta de la administración, debió haber adquirido firmeza la decisión que nunca se emitió, y para el efecto se refirió a

conformidad con las normas que regulan los términos de respuesta de la administración, debió haber adquirido firmeza la decisión que nunca se emitió, y para el efecto se refirió a la Sentencia del 27 de marzo de 2007, expediente 2777-04. Dice que el juez de primera instancia no tuvo en cuenta los establecido por la Honorable Corte Constitucional, sobre salario y lo expuesto por el honorable Consejo de Estado en Sala de Unificación, sobre los factores para liquidar tanto para pensiones como para cesantías. ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA APELACIÓN: El apoderado de la entidad demandada presentó alegatos de conclusión en memorial visible a folios 157 a 160, insistiendo en los argumentos expuestos en el recurso de apelación. El apoderado de la parte demandante guardo silencio.7

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA – SUBSECCION “C”

Expediente Oralidad No. 11001-33-35-016-2015-00145-01 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador 144 Judicial II para Asuntos Administrativos emitió concepto desfavorable a la pretensiones, mediante escrito de folios 161 a 168, y por lo tanto, recomendó al Despacho revocar la Sentencia apelada y en consecuencia no acceder a las súplicas de la demanda. C O N S I D E R A C I O N E S Se trata de decidir los recursos de apelación, formulados por el apoderado de la entidad demandada y la parte actora, respectivamente contra la sentencia proferida en Audiencia Inicial por el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C.–

demandada y la parte actora, respectivamente contra la sentencia proferida en Audiencia Inicial por el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C.– Sección Segunda, el nueve (09) de febrero de dos mil dieciséis (2016), que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. PROBLEMAS JURÍDICOS  Se contrae a determinar si la demandante tiene derecho a que el Hospital Militar Central, le reliquide y pague el auxilio de cesantía definitiva con inclusión de los factores denominados recargo nocturno, dominical y festivo, o si por el contrario, los actos administrativos demandados se encuentran ajustados al ordenamiento jurídico.  De ser procedente lo anterior, hay lugar a condenar a la entidad demandada, al reconocimiento y cancelación de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías establecida en el parágrafo del artículo 2° de la Ley 244 de 1995.

II. LOS HECHOS DEMOSTRADOS EN EL CASO CONCRETO: a) Mediante Resolución No. 229 del 14 de abril de 2014 3, el Hospital Militar Central reconoció y ordenó el pago del Auxilio de Cesantías Definitivas a la señora Flor Alicia Chaparro Rincón, teniendo en cuenta para el efecto: el sueldo básico, la prima de antigüedad, el subsidio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones y la prima de navidad. b) El anterior acto fue objeto de recurso de reposición el 28 de abril de 20144, solicitando que la liquidación de las cesantías se disponga con los salarios devengados por

servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones y la prima de navidad. b) El anterior acto fue objeto de recurso de reposición el 28 de abril de 20144, solicitando que la liquidación de las cesantías se disponga con los salarios devengados por 3 Fl.3-5. 4 Fls.6-10.8

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA – SUBSECCION “C” Expediente Oralidad No. 11001-33-35-016-2015-00145-01 concepto de tiempo suplementario, recargos nocturnos, dominicales y festivos, a su juicio porque estos también son factores de salario, de conformidad con el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978. c) Dicho recurso fue resuelto por medio de Resolución No. 580 del 8 de julio de 2014 5, modificando parcialmente la Resolución No. 229 de 2014, en el sentido de reconocer por única vez, la suma de $466.356,oo, por concepto de recargos nocturnos, dominicales, festivos causados durante el mes de diciembre de 2013, y que evidenció estaban pendientes de pago a favor de la actora. Igualmente negó la inclusión de los mencionados factores en la liquidación de las cesantías definitivas, señalando que el Decreto 2701 de 1988 no los consagra como computables en esta prestación. d) A folios 15 y 16 del expediente, reposa la certificación que da cuenta de los factores devengados por el actor, entre el 1 de enero al 31 de diciembre de 2014, que corresponden a: sueldo básico, recargo nocturno, dominicales y festivos, prima de

devengados por el actor, entre el 1 de enero al 31 de diciembre de 2014, que corresponden a: sueldo básico, recargo nocturno, dominicales y festivos, prima de vacaciones, bonificación por recreación, prima de servicios, bonificación por servicios prestados, retroactivo del sueldo básico, retroactivo bonificación por servicios prestados, retroactivo prima de vacaciones, retroactivo bonificación por Recreación, retroactivo recargo nocturno y retroactivo dominicales y festivos y prima de navidad.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS La Ley 352 de 1997, “ Por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional”, en su artículo 40 estableció la naturaleza jurídica del Hospital Militar Central, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 40. NATURALEZA JURÍDICA. A partir de la presente Ley, la Unidad Prestadora de Servicios Hospital Militar Central se organizará como un establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, que se denominará Hospital Militar Central, con domicilio en la ciudad de Santa Fe de Bogotá,

D.C.”. Respecto al régimen del personal, se dispuso: “ARTÍCULO 46. RÉGIMEN DE PERSONAL. Las personas vinculadas al Hospital Militar Central tendrán el carácter de empleados públicos o trabajadores oficiales conforme a las normas vigentes, aunque en materia salarial y prestacional deberán regirse por el régimen especial establecido por el

Militar Central tendrán el carácter de empleados públicos o trabajadores oficiales conforme a las normas vigentes, aunque en materia salarial y prestacional deberán regirse por el régimen especial establecido por el Gobierno Nacional.”. (Negrilla y subrayas de la Sala). 5 Fls.11-14.9

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA – SUBSECCION “C”

Expediente Oralidad No. 11001-33-35-016-2015-00145-01 En acatamiento a lo dispuesto en la citada ley, se profirió el Decreto No. 02 de 1998, por medio del cual se aprueba el Acuerdo número 006 de la Junta Directiva del Hospital Militar Central y en relación al régimen salarial y prestacional al cual se sometería la entidad, consagró: “ARTICULO 23. REGIMEN SALARIAL. Los empleados públicos y trabajadores oficiales que prestan sus servicios en el Hospital Militar Central para efectos de remuneraciones, primas, bonificaciones, viáticos, horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos y subsidios se regirán por las disposiciones legales que para esta clase de servidores haya establecido el Gobierno Nacional. ARTICULO 24. REGIMEN PRESTACIONAL. Los empleados públicos y trabajadores del Hospital Militar Central quedarán sometidos al régimen de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y sus normas reglamentarias. En lo relativo a las demás prestaciones sociales se les aplicará el Decreto-ley 2701 de 1988 y normas que lo modifiquen o adicionen.” (Negrillas y subrayas extra texto).

demás prestaciones sociales se les aplicará el Decreto-ley 2701 de 1988 y normas que lo modifiquen o adicionen.” (Negrillas y subrayas extra texto). Posteriormente, el Decreto No. 1795 de 2000 por medio del cual se estructuró el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, determinó que el Hospital Militar Central es un Establecimiento Público del orden Nacional, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa y financiera, empero no modificó el régimen de personal del Hospital Militar Central, lo que significa que continua vigente lo señalado en el artículo 46 de la Ley 352 de 1997 y el Decreto 02 de 1998, es decir que sus empleados públicos y trabajadores oficiales se encuentran cobijados en materia prestacional por el régimen especial establecido por el Gobierno Nacional. Según el artículo 24 del Acuerdo 006 de la Junta Directiva del Hospital Militar Central, aprobado mediante el Decreto 02 de 1998, el régimen de prestaciones sociales aplicable al personal del Hospital Militar Central, es el contenido en el Decreto No. 2701 de 1988, “ Por el cual se reforma el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas, establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional.” El Decreto 2701 de 1988, en el artículo 38 estableció lo referente a la cesantía, así: “ARTÍCULO 38. CESANTIA. El empleado público o trabajador oficial tiene derecho al reconocimiento y pago del auxilio de cesantía por el tiempo servido a la entidad,

“ARTÍCULO 38. CESANTIA. El empleado público o trabajador oficial tiene derecho al reconocimiento y pago del auxilio de cesantía por el tiempo servido a la entidad, equivalente a un (1) mes de la última asignación devengada por cada año de servicio10

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA – SUBSECCION “C” Expediente Oralidad No. 11001-33-35-016-2015-00145-01 y proporcionalmente por las fracciones de año, tomando como base los factores señalados en el artículo 53 de este Decreto. Cuando el trabajo sea a destajo, se tomará como base para la liquidación de la cesantía el promedio de los salarios devengados en los últimos doce (12) meses, o de todo el tiempo si éste fuere inferior a un (1) año.” (Negrilla fuera del texto original). Al efecto, el artículo 53 ibídem, señala: “ARTÍCULO 53. FACTORES DE SALARIO PARA LIQUIDACION DE CESANTIA Y PENSIONES. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario. a) La asignación básica mensual. b) Los gastos de representación. c) Los auxilios de alimentación y transporte. d) La prima de navidad. e) La bonificación por servicios prestados. f) La prima de servicios. g) Los viáticos que reciban los empleados y trabajadores en comisión, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio. h) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales

hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio. h) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto–ley 710 de 1978. i) La prima de vacaciones. j) Las primas y bonificaciones que hubieren sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto–ley 3130 de 1988.” (Resaltado de la Sala). De la norma en cita se colige que para el reconocimiento y pago de las cesantías de los empleados públicos del Hospital Militar Central se dispuso en forma clara y taxativa, los factores que se deben incluir para su liquidación. Sea del caso señalar que por analogía, a afectos de liquidar las cesantías de los empleados públicos del Hospital Militar Central, se debe tener en cuenta también la forma como se debe liquidar la pensión, conforme a la tesis expuesta por el H. Consejo de Estado mediante Sentencia del 23 de septiembre de 2010 con ponencia del Dr. Gerardo Arenas Monsalve dentro del Radicado No. 1122-2009 en la que consideró: “En consecuencia, se deduce claramente que la demandante es beneficiaria del régimen de transición a que hace mención la Ley 100 de 1993 en su artículo 36, dado que al 1º de abril de 1994 tenía más de 15 años de servicios, razón por la cual, la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión son los expresamente señalados en el Decreto 2701 de 1988.

“(…)”11

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA – SUBSECCION “C”

Expediente Oralidad No. 11001-33-35-016-2015-00145-01 Por lo anterior, en los regímenes pensionales especiales que contemplen expresamente los factores sobre los cuales se debe constituir el ingreso base para liquidar la pensión no resulta admisible la inclusión de otras sumas que hayan sido devengadas por el trabajador, porque la norma que relaciona los conceptos laborales que se tendrán en cuenta para conformar la mesada pensional tiene el carácter de taxativa, salvo que la misma haya dispuesto que es meramente enunciativa y, por tanto, admita la inclusión de todas las demás sumas que hayan sido devengadas en el último año de servicios o en el tiempo que la norma haya dispuesto. Si bien la Sala 6 ha admitido que la Ley 33 de 1985, por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el sector público, no indica en forma taxativa los factores que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados lo que no impide la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios, no puede decirse lo mismo respecto de las normas expedidas a favor de algunos trabajadores o entidades estatales, pues éstos tienen unas condiciones y requisitos más favorables dispuestos por el legislador ordinario o extraordinario. Dentro de tales regímenes especiales se encuentra el del Hospital Militar Central que reconoce la pensión bajo condiciones de edad más favorables que el régimen general e incorpora un mayor número de conceptos dentro del I.B.L. tales como los viáticos,

Dentro de tales regímenes especiales se encuentra el del Hospital Militar Central que reconoce la pensión bajo condiciones de edad más favorables que el régimen general e incorpora un mayor número de conceptos dentro del I.B.L. tales como los viáticos, los cuales fueron expresamente excluidos como factor para el cómputo de la pensión de jubilación de la Ley 33/85 en sentencia del 14 de agosto de 2003 7 y que unificó la jurisprudencia en este sentido. La Sala advierte que lo anteriormente expuesto no va en contravía con el principio de igualdad (art. 13 C.N.) teniendo en cuenta que conforme lo dispuesto por la doctrina constitucional, la igualdad consiste en brindar el mismo trato a quienes se encuentran en idéntica situación y en establecer adecuadas y razonables distinciones entre aquéllos que, por cualquier motivo, se hallan en circunstancias diversas, por lo cual no se rompe ese postulado ni se vulnera derecho alguno cuando se determinan situaciones diversas para grupos de personas a quienes se les aplica diferentes disposiciones, incluso más favorables, que las consagradas para la mayoría de los servidores públicos. Conforme con las anteriores precisiones, se concluye que a los servidores públicos del Hospital Militar Central se les debe incluir como factores para la pensión de jubilación únicamente los enlistados en el artículo 53 del Decreto 2701 de 1988 pues, además, así lo indica expresamente el artículo 44 idem y, por tanto, no hay lugar a considerar conceptos salariales adicionales como las horas extras, dominicales y festivos ni recargos nocturnos, como pretende la actora, quien sea de paso decir no devengó horas extras, tal y como consta en la

tanto, no hay lugar a considerar conceptos salariales adicionales como las horas extras, dominicales y festivos ni recargos nocturnos, como pretende la actora, quien sea de paso decir no devengó horas extras, tal y como consta en la copia de los comprobantes de pago que reposan en los folios 9 a 14 del plenario y en la certificación expedida por el Director General del establecimiento demandado (fls. 52-54). De esta manera, la Sala reitera lo expuesto en sentencia del 2 de febrero de 2006

Radicación número: 25000-23-25-000-1998-05343-01(1151-05) C.P.: Jesús Mar