TA CUN - 110013335007201500340-02-(17-05-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “E”SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil diecinueve (2019)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 075

MEDIO DE CONTROL: | NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREFERENCIA: 110013335-007-2015-00340-02DEMANDANTE: MIRTA NANCY GARZÓN TORRESDEMANDADO: UNIDAD. ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIONPENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LAPROTECCIÓN SOCIAL — UGPPTEMAS: RELIQUIDACIÓN PENSIONAL/ INCLUSION FACTORESSALARIALES/ DECRETO 3135 DE 1968/ INDEXACIÓNPRIMERA MESADA PENSIONAL / DESCUENTOS APORTESPARA PENSIÓNDECISIÓN: MODIFICA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo deCundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la partedemandada contra la sentencia proferida el 5 de febrero de 2018, por el Juzgado 7Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que accedió a las pretensionesde la demanda.

|. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1.1 PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho queconsagra el artículo 138 del CPACA, la señora MIRTA NANCY GARZÓN TORRESformuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y concitación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosajuzgada, se acceda a las siguientes pretensiones y condenas:

"PRETENSIONES

1. Se declare la nulidad de la resolución RDP 031624 del 17 de octubre de 2014proferida por la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES — UGPP-,NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-007-2015-00340-02 mediante la cual se negó la RELIQUIDACIÓN PENSIONAL, de la señora MIRTANANCY GARZÓN TORRES, con todos los factores salariales devengados duranteel último año de servicio activo, con el INSTITUTO COLOMBIANO DE REFORMAAGRARIA — INCORA.

2. Se declare la nulidad de la resolución ROP 001698 del 19 de enero de 2015proferida por la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES — UGPP-,mediante la cual se confirmó integramente la resolución RDP 031624 del 17 deoctubre de 2014, en el sentido de negar la RELIQUIDACIÓN PENSIONAL, de laseñora MIRTA NANCY GARZÓN TORRES.

3. A título de restablecimiento del derecho se ordene a las entidades demandadas elreconocimiento y pago a la señora MIRTA NANCY GARZÓN TORRES de laRELIQUIDACIÓN PENSIONAL con todos los factores salariales devengadosdurante el último año de servicio activo, con el INCORA (01 de mayo de 1992 a 30de abril de 1993) de conformidad con el articulo 1° de la Ley 33 de 1985 y el DecretoReglamentario 1045 de 1978, a partir del día en el que adquirió su status pensionalesto es. el 28 de junio de 2001.

4. Se ordene a las entidades demandadas a reliquidar la pensión de jubilación de lademandante teniendo en cuenta todos y cada uno de los factores salariales por elladevengados durante el año inmediatamente anterior a adquirir su status pensional,tai como reposan en la certificación salarial proferida por el Ministerio de Agricultura,bajo el radicado N° 20143400079891, y tal como lo dispuso la Sentencia deUnificación de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la SecciónSegunda del Consejo de Estado, en fallo de 04 de agosto de 2010, expediente N°25000232500020060750901, consejero ponente el Doctor Víctor HernandoAlvarado Ardila.

5. Se ordene a las entidades demandadas a pagar a la señora MIRTA NANCYGARZÓN TORRES el reajuste de la pensión de jubilación, que resulte de laOperación aritmética de todos los factores salariales devengados durante el últimoaño de servicio, causadas desde que adquirió su status pensional (28 de junio de2001) y hasta el día de su inclusión en nómina con el nuevo valor pensional.

6. Se ordene a las entidades demandadas a pagar a la señora MIRTA NANCYGARZÓN TORRES las anteriores sumas de dinero debidamente indexadasllevadas a valor presente con base en el índice de precios al consumidor certificadopor el DANE, desde la fecha de la efectividad de la pensión (28 de junio de 2001)hasta la fecha en la que se concrete el reconocimiento del derecho pretendido.

7. Se ordenea la entidad demandada a dar cumplimiento a la sentencia en el términoseñalado 187 y 192 y s.s del Código de Procedimiento Administrativo y de loContencioso Administrativo.

8. Se condene en costas procesales a la demandada conforme lo contempla elartículo 188 del C.P.A.C.A.” (fl. 28 a 29). 1.2 HECHOS - De conformidad con los hechos de la demanda, la señora MIRTA NANCYGARZÓN TORRES nació el 28 de junio de 1951 y prestó sus servicios en el InstitutoColombiano de Reforma Agraria desde el 25 de abril de 1969 al 30 de abril de 1993,en calidad de asistente administrativa.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-007-2015-00340-02 - Durante su vinculación no efectuó cotizaciones para pensión, ya que elreconocimiento de la prestación estaba a cargo de la entidad a la que prestaba susservicios. Para el periodo comprendido entre el 15 de junio de 1996 al 30 de enerode enero de 1997 presentó cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales.

• Cumplidos los requisitos de ley, el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria —INCORA, a través de la Resolución N 0160 de 6 de febrero de 2002, reconoció yordenó el pago de una pensión vitalicia de jubilación a su favor, efectiva a partir del28 de junio de 2001, teniendo en cuenta para efectos de su liquidación el artículo36 de la Ley 100 de 1993 y el periodo comprendido entre el 15 de junio de 1996 a30 de enero de 1997 en el que cotizó al ISS. - El día 4 de julio de 2014, mediante petición elevada ante la entidad demandada,solicitó la reliquidación de la prestación reconocida con la inclusión de todos losfactores salariales devengados durante el último año de servicio, de conformidadcon el artículo 1° de la Ley 33 de 1985. - A través de la Resolución N° RDP 031624 de 17 de octubre de 2014, la UGPPnegó la solicitud elevada, señalando que el estatus pensional lo adquirió en vigenciade la Ley 100 de 1993, por lo que la liquidación debía atender a los factoressalariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994. - Inconforme con la anterior decisión, el 10 de noviembre de 2014 presentó recursode apelación, el cual fue desatado de manera negativa por la encartada mediantela Resolución N° RDP 001698 de 19 de enero de 2015 (fl. 29 a 30). 4.3 CONCEPTO DE VIOLACIÓN Y NORMAS VULNERADAS Señaló como normas violadas, entre otras: La Constitución Política de 1991, en suartículo 58. Ley 33 de 19858, en su artículo 1°. Decreto 1045 de 1987 (sic), en suartículo 45. Ley 100 de 1993, en sus artículos 11, 36, 141 y 288.

En el concepto de violación, precisó que la parte demandada desconoce quecumplió los presupuestos pensionales en calidad de empleada pública, al haberacreditado más de 50 años de edad y 20 años de servicio. Refiere que por ser beneficiaria del régimen de transición de que trata el artículo 36de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que su pensión de jubilación se liquide conel promedio de lo devengado por todo concepto durante su último año de serviciocon el INCORA, tal y como lo prevé el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, que debeser actualizado con base en el IPC certificado por el DANE desde la fecha de retirooficial hasta la fecha de reconocimiento de la prestación. Aduce que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 ya contaba con másde 15 años de servicio y 35 años de edad, situación que permite la aplicaciónintegral de la Ley 33 de 1985, del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y delAcuerdo 04 de 1969, expedido por el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria —NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-007-2015-00340-02 INCORA, normas con fundamento en las cuales resulta viable la reliquidación desu pensión de jubilación con el 75% del promedio mensual de lo devengado en elúltimo año de servicio, esto es, sueldo básico, prima de vacaciones, bonificaciónpor sueldo, prima semestral, prima anual de navidad, vacaciones y quinquenio quefueron certificados por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

Indicó que en aras de garantizar su derecho a la igualdad, se debe acceder a lareliquidación en los términos deprecados, pues contrario a lo decidido en sumomento por el INCORAy la UGPP, para determinar el ingreso base para liquidarla pensión de jubilación de los servidores públicos cobijados por el régimen detransición de la Ley 100 de 1993, se deben tomar los factores salariales enlistadosen el Decreto 1045 de 1978. Trajo a colación diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado, que en susentir ratifican la procedencia de la reliquidación pensional solicitada (fl. 54 a 57).

2. CONTESTACIÓN A folios 121 a 133, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional yContribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, se opuso a laspretensiones de la demanda, argumentando que no es procedente la aplicaciónintegra de la Ley 33 de 1985 para liquidar la pensión de jubilación de la demandantecon el promedio de lo devengado en el último año de servicio y la inclusión de todoslos factores salariales, pues ello conllevaría a desconocer el precedentejurisprudencial, generando inseguridad jurídica al propiciar un tratamientoinjustificado frente a otros pensionados.

Refirió que ante los diversos criterios jurisprudenciales frente a la interpretación yaplicación que debe darse al régimen de transición de los servidores públicosbeneficiarios de la Ley 33 de 1985, la conformación del ingreso base de liquidacióndebe realizarse en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, conel promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para cumplir el estatuspensional o de los últimos 10 años, teniendo en cuenta los factores del Decreto 1158de 1994.

Manifestó que de acuerdo al alcance que la Corte Constitucional ha dado al régimende transición de la Ley 100 de 1993, la posibilidad de conservar el monto pensionaldel régimen anterior solo refiere a la tasa de reemplazo, más no al ingreso base deliquidación. Finalmente propuso como excepciones las que denominó “falta de integración dellitisconsorcio necesario”, “prescripción”, “inexistencia de la obligación”, “cobro de lono debido”, “falta de título y de causa en la parte actora” y “buena fe”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-007-2015-00340-02A —_— Q__z»»»oq_ _ ______—__PE0OOE XIX AE >=———

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediantesentencia proferida de 5 de febrero de 2018? accedió a las pretensiones de lademanda, en el sentido de declarar la nulidad de las Resoluciones RDP 031624 de17 de octubre de 2014 y RDP 001698 de 19 de enero de 2015, por medio de lascuales la accionada negó la reliquidación de la pensión de jubilación de lademandante.

A título de restablecimiento del derecho, ordenó a la entidad demandada reliquidarla pensión de jubilación de la señora MIRTA NANCY GARZÓN TORRES con el 75%del promedio de lo devengado en el último año de servicio, esto es, 1° de mayo de1992 a 30 de abril de 1993, incluyendo como factores salariales los siguientes:sueldo básico mensual, prima de vacaciones, prima semestral, prima anual denavidad, bonificación por servicios y quinquenio, con efectos fiscales a partir del 7de julio de 2011, por prescripción trienal.

El a quo desestimó el factor denominado vacaciones o su compensación en dinero,por su naturaleza no retributiva del servicio. Así mismo, ordenó el pago de las diferencias resultantes por la inclusión de losfactores antes señalados, descontando los valores correspondientes a los aportesno efectuados para pensión. Para arribar a esta decisión, indicó que la demandante a la entrada en vigencia dela Ley 100 de 1993 contaba con más de 35 años de edad y 15 años de servicio, porlo que se encuentra cobijada por el régimen de transición previsto en el artículo 36ibidem. En tal medida, sostuvo que a la actora le asiste derecho a la liquidación de supensión de jubilación de acuerdo a las previsiones de la normatividad anterioraplicable a los servidores públicos y trabajadores oficiales contenida en las Leyes33 y 65 de 1985, con la inclusión de todas y cada una de las sumas percibidashabitual y periódicamente como retribución por sus servicios, a menos de que setrate de factores expresamente excluidos por el legislador. Trajo a colación el precedente de la Corte Constitucional contenido en lassentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, así como el proferido por el H.Consejo de Estado en sentencia de 24 de junio de 2015, que reitera los argumentosde la providencia de 4 de agosto de 2010, con fundamento en lo cual concluyó quepese a que las altas corporaciones sostienen tesis contradictorias, en atención a losprincipios de favorabilidad e igualdad, acogería la expuesta por el Maximo Órganode lo Contencioso Administrativo.

VFI. 245 a 264.

avNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-007-2015-00340-02

4. RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada interpuso en tiempo recurso de apelación?. Sostuvo enprimer lugar que las vacaciones no remuneran el trabajo y por lo tanto no puedenser consideradas como salario, por lo que la misma suerte corre la prima devacaciones por ser un derecho accesorio.

Indicó que tampoco procede la inclusión de la prima de antiguedad, auxilio dealimentación, bonificación por servicios prestados, quinquenio y demásprestaciones extralegales en la medida que no constituyen un pago periódico yretributivo del servicio. Continuó indicando que no resulta viable la liquidación con todos los factoressalariales, habida consideración a que los beneficiarios de la Ley 33 de 1985 tienenderecho a la liquidación con el promedio del último año de servicio y los factorescontenidos en la Ley 62 de 1985. Agregó que no es posible extender los efectos de la providencia de 4 de agosto de2010, debido a que (i) no existe identidad de supuestos fácticos y jurídicos con elcaso de autos y (li) no es una sentencia de unificación, por no haber sido proferidapor importancia jurídica, transcendencia económica, social o ecológica o pornecesidad de unificar jurisprudencia.

En concordancia con lo anterior, sostuvo que conforme al precedentejurisprudencial de la Corte Constitucional, componen la base de liquidaciónpensional los factores salariales definidos en la ley, lo que descarta en principio lainclusión de factores prestacionales, salvo que mismo legislador lo establezca,situación que a su juicio conlleva a que los pagos no retributivos del servicio, talescomo prima de antiguedad, auxilio de alimentación, bonificación por serviciosprestados, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad, no puedanser incluidos en la base de liquidación pensional. Asi las cosas, concluyó que la reforma introducida al artículo 48 constitucional através del Acto Legislativo N 01 de 2005 se encaminó a establecer un sistema únicoy universal de pensiones al que deben someterse todos los residentes del país, porlo que las solicitudes de reliquidación deben resolverse de conformidad con lasreglas previstas en el artículo 21 e inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993,con la inclusión de los factores salariales que tienen carácter remunerativo y sobrelos cuales se haya realizado cotización al sistema general de pensiones. Reiteró que el ingreso base de liquidación fue un aspecto excluido del régimen detransición de la Ley 100 de 1993, por lo que las pretensiones de la demanda notienen vocación de prosperidad; sin embargo, solicitó que de accederse a lasmismas, se excluyan los pagos no salariales y los que por disposición legal nointegran el ingreso base de cotización; se declare la prescripción de las sumas dedinero que no fueron reclamadas oportunamente, en razón a la prescripción trienal

2 Fl 279 a 287.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-007-2015-00340-02Ee Ann de las mesadas pensionales; se autorice el descuento de la totalidad de aportes apensión que no se hayan efectuado y se disponga que los factores salariales debenreconocerse en una doceava parte y no en su totalidad.

ll. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, así: a través de auto del6 de junio de 2018 (fl. 299) el Tribunal admitió la apelación y posteriormente, el 25de junio de la misma anualidad (fl. 303), ordenó correr traslado a las partes paraalegar de conclusión por el término de diez (10) días y vencido éste, al MinisterioPúblico para que emitiera el respectivo concepto.

Los apoderados de las partes presentaron sus alegatos de conclusión dentro deltérmino establecido, mientras que la delegada del Ministerio Público guardó silencio.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 2.1 Parte demandante Solicitó que sea confirmada la sentencia de primera instancia, teniendo en cuentaque el a quo, en ejercicio de la autonomía que le otorga la constitución política, laley y la jurisprudencia, optó por aplicar el precedente del Consejo de Estado sin queello implique un riesgo para la sostenibilidad financiera del sistema pensional (fl. 305a 307). 2.2 Parte demandada

2.2 Parte demandada La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y ContribucionesParafiscales de la Protección Social - UGPP presentó alegatos de conclusión entiempo, reiterando los argumentos expuestos en sus intervenciones anteriores, enel sentido de que el ingreso base de liquidación es un aspecto excluido del régimende transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en virtud delprecedente fijado por la Corte Constitucional (fl. 308 a 321).

Ill. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

De conformidad a lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., este TribunalAdministrativo es competente para conocer de los recursos de alzada interpuestosdentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado SéptimoAdministrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C., por lo que procede aresolver de fondo.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-007-2015-00340-02Ft Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que nose configuran causales de nulidad que afecten el proceso, es el momento de dirimirla misma y proferir decisión de fondo.

2. EL PROBLEMA JURÍDICO

(i) Se contrae a determinar si la señora MIRTA NANCY GARZÓN TORRES, quienprestó sus servicios en el liquidado Instituto de la Reforma Agraria - INCORA,ocupando como último cargo el de Asistente Administrativo Código 4140, Grado 15,tiene derecho a que sea reliquidada su pensión de jubilación, teniendo en cuentatodos los factores salariales devengados en el último año de servicio comprendidoentre el 1? de mayo de 1992 al 30 de abril de 1993,

(ii) De otra parte deberá determinarse si le asiste derecho a la indexación de laprimera mesada pensional, teniendo en cuenta que fue retirada del servicio a partirdel 30 de abril de 1993 y la adquisición del estatus pensional tuvo lugar el 28 dejunio de 2001, pese a que dicho beneficio no se invocó en la demanda.

3. TESIS DE LA SALA

(i) De conformidad con el principio “jura novit curia” se considera que es procedentereconocer y/o reliquidar el derecho pensional con fundamento en una disposiciónno invocada expresamente en la demanda, siempre que la decisión se enmarquedentro de las pretensiones y hechos sobre los que se fijó el litigio. Así las cosas, la sala advierte que en atención a que la señora MIRTA NANCYGARZÓN TORRES es beneficiaria del régimen de transición previsto en fa Ley 33de 1985, tiene derecho a que su pensión sea liquidada con la totalidad de factoressalariales devengados en el último año de servicios -comprendido entre el 1° demayo de 1992 al 30 de abril de 1993-, esto es, asignación básica, prima devacaciones, prima semestral, prima anual de navidad y bonificación por servicios. En efecto, revisada la situación fáctica, se tiene que a la fecha de entrada envigencia de la Ley 33 de 1985, la demandante tenía más de 15 años de servicios yen tal sentido, la normatividad aplicable para el reconocimiento de su pensión eranla Ley 6 de 1945 y los decretos 3135 de 1968 y 1045 de 1978, los cuales establecenque el monto pensional es equivalente al 75% del promedio mensual obtenido en elúltimo año de servicios y los factores salariales a incluir son los enlistados en eldecreto en mención.

(ii) De igual forma, dado el carácter de derecho fundamental de la indexación de laprimera mesada pensional, en criterio de la sala es procedente ordenar suaplicación cuando la adquisición del estatus pensional se produce luego del retirodel servicio -como ocurre en el presente caso-, en virtud de lo dispuesto en elartículo 53 de la Carta Política y de los principios de justicia, equidad y favorabilidad,aun cuando ello no haya sido solicitado expresamente en la demanda.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-007-2015-00340-02_____________________ e LD 2 Bajo estas consideraciones, se debe confirmar parcialmente el fallo impugnado enla medida que se modificará su parte resolutiva para precisar a) los factoressalariales que por ser devengados de manera anual, deben reconocerse en unadoceava parte, b) la procedencia de los descuentos de aportes al sistema deseguridad social en pensiones que no se hayan realizado sobre los factores quecomponen la cuantía de la pensión, por toda la vida laboral e indexados, y e) ordenarla indexación de la primera mesada pensional.

4. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAN LA TESIS 4.1 RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS Como antecedente normativo, tenemos que la Ley 6 de 1945 en su artículo 17estimó que el empleado que cumpliera 50 años de edad y 20 años de servicioscontinuos o discontinuos, tenía derecho a una pensión de jubilación “equivalente alas dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajarde treinta pesos ($30) ni exceder de doscientos pesos ($200) en cada mes.”.

Dicho monto, fue modificado por la Ley 4? de 1966, que en los artículos 4 y 5 loaumentaron en un 75%, veamos: “Artículo 4°.- A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación o deinvalídez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de DerechoPúblico se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento(75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios. Artículo 5°- Las pensiones de jubilación o invalidez reconocidas por una o másentidades de Derecho Público con anterioridad a la vigencia de esta ley, seránaumentadas, por una sola vez hasta llegar al setenta y cinco por ciento (75%) dela asignación actual del cargo o cargos que sirvieron de base para liquidación, osu equivalente.” (Resaltado fuera de texto) Posteriormente, el Decreto Ley 3135 de 1968 “Por el cual se prevé la integraciónde la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimenprestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”, en el artículo 27dejó incólume el porcentaje de la prestación en comento, pero modificó lo referentea los requisitos para adquirir la pensión, como quiera que determinó un tiempo deservicios de 20 años y la edad de 50 años para las mujeres y 55 para los hombres.La previsión en comento señaló: “Art. 27. Pensión de jubilación o vejez. El empleado público o trabajador oficial que sirvaveinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, 050 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pagueuna pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de lossalarios devengados durante el último año de servicio.

No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades quepor su naturaleza justifiquen la excepción y que la ley determine expresamente.” Ahora bien, la norma en comento fue reglamentada por el Decreto 1848 de 1969,que en sus artículos 68 y 73 previeron como requisitos para el reconocimientopensional: j) 20 años de servicios prestados de forma continua e discontinúa, y laNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-007-2015-00340-02

fi) edad de 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres, asi como el montode la pensión en un porcentaje del 75% del promedio de los salarios y primas detoda especie, devengadas en el último año de servicios. Adicionalmente, el Gobierno expidió el Decreto 1045 de 7 julio de 1978°, publicadoen el Diario Oficial No 35.035, del 15 de junio 15 de 1978, “Por el cual se fijan lasreglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales delos empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.”, el cual, suartículo 45 precisó el IBL que integraria el monto pensional i) la asignación básicamensual; li) los gastos de representación y la prima técnica; iii) las horas extras; iv)los auxilios de alimentación y transporte; v) la prima de Navidad, vi) la bonificaciónpor servicios prestados; vii) la prima de servicios; viii) Los viáticos que reciban losfuncionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un términono inferior a ciento ochenta dias en el último año de servicio; ix) los incrementossalariales por antigiiedad adquiridos por disposiciones legales anteriores aldecreto-ley 710 de 1978; x) la prima de vacaciones; xi) el valor del trabajosuplementario y del realizado en jornada nocturna o en dias de descansoobligatorio; y xii) las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamenteotorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 deldecreto 3130 de 1968.”

El análisis normativo efectuado con antelación permite concluir que el régimen dela pensión de jubilación de los empleados públicos que hubiesen cumplido 15 añosde servicios antes de la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, es el contempladoen la Ley 6 de 1945, Decreto 3135 de 1968 y el Decreto 1045 de 1978, que en todocaso deben aplicarse en su integridad. Al respecto se pronunció de manera reciente los magistrados que integran laSubsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 31de enero de 2019 dentro del expediente radicado N° 410012331000201200101 01(1145-2016) donde fungió como actor el señor Pablo Emilio Flórez González, en lacual sobre el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, consideraron deben darseaplicación expresa a los factores señalados en el Decreto 1045 de 1978. Así las cosas, las normas precitadas señalan que la pensión debe liquidarseteniendo en cuenta el 75% del salario promedio devengado durante el último añode servicio, con la inclusión de todos los factores que constituyen salario, en lostérminos del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. 4.2 DESCUENTOS POR APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL ENPENSIÓN 3 Este Decreto en su artículo 5° contempló expresamente “Las disposiciones del Decreto-Ley 3135 de 1968, de las normasque lo adicionan o reforman y las del presente estatuto constituyen el mínimo de derechos y garantias consagrados en favorde los trabajadores oficiales. No produce efecto alguno cualquier estipulación que afecte o desconozca este mínimo dederechos y garantias”

10NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-007-2015-00340-02

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el articulo 48Constitucional, para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta losfactores sobre los cuales se hayan efectuado cotizaciones. No obstante lo anterior, la omisión en la deducción legal de las cotizaciones alsistema pensional por parte de la administración, no impide tener en cuenta losfactores para efectos pensionales, pues estos pueden ser descontados por laentidad de previsión al efectuar el reconocimiento de la prestación. En efecto, el Consejo de Estado ha sido enfático en señalar que en aplicación delprincipio de sostenibilidad financiera, en las providencias judiciales en las que seordene la inclusión de factores salariales respecto de los cuales no se efectuó larespectiva cotización de manera previa, se debe disponer la realización de talesdescuentos. Sobre el particular, la Corporación en cita se ha pronunciado en los siguientestérminos: “Ahora bien, en lo que respecta a los factores que no se tuvieron en cuenta pararealizar aportes al Sistema General de Pensiones, pero que sí se ordenaron incluir enla liquidación de la pensión en la sentencia de primera instancia, la Sala consideraque de la suma que se ordene reconocer a la demandante por concepto de lasdiferencias que surjan con ocasión de la reliquidación de su pensión de vejez,se debe ordenar hacer los descuentos sobre los factores respecto de los cualesno se hicieron aportes al Sistema.

La anterior decisión tiene como fundamento el principio de sostenibilidad de! SistemaGeneral de Pensiones, toda vez que el pensionado no puede desconocer que losnuevos factores que se ordenaron incluir dentro de la liquidación de su prestación,eran recursos que, en su momento, se debieron tener en cuenta por la administraciónpara efectuar los aportes mensuales al Sistema, pues con base en ellos se estádisponiendo la liquidación de la pensión y la entidad pagadora de la pensión no puederealizar un pago sobre factores no cotizados, toda vez que la obligación de pago sederiva de los aportes con que cuenta y que fueron los que efectuó el trabajadordurante su vida laboral. La Sala estima que debe existir correspondencia entre los factores respecto delos que se hacen aportes y sobre los que se ordena realizar la liquidación de lapensión, debiendo existir identidad entre unos y otros y Si, en casos como enpresente, no se efectuó la cotización respecto de todos ellos, se debe hacer eldescuento correspondiente, al momento de pagar las diferencias que surjan dela nueva liquidación, pues ello permite la sostenibilidad del Sistema Pensional.En las anteriores condiciones, se ordenará adicionar en tal sentido la providenciarecurrida.” Se resalta. De manera