TA CUN - 110013335007201600370-01-(31-05-2019)

a nee 2Pane © REPUBLICA DE COLOMBIATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCION SEGUNDA-SUBSECCION “E”SISTEMA ORAL

Bogota D.C., mayo treinta y uno (31) de dos mil diecinueve (2019)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRES BRAVO

SENTENCIA N° 081

MEDIO DE | NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOCONTROL:REFERENCIA: | 110013335 007 2016-00370-01DEMANDANTE: | DIANA CAROLINA LARA GARNICADEMANDADO: | UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIATEMAS: RECARGOS NOCTURNOS ORDINARIOS, DOMINICALES Y FESTIVOSDECISIÓN: MODIFICA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo deCundinamarca a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partescontra la sentencia proferida el 30 de octubre de 2017 por el Juzgado SéptimoAdministrativo de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de lademanda.

|. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1.1 PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho queconsagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, la señora DIANA CAROLINA LARAGARNICA, formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinarioy con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosajuzgada, se acceda a las siguientes pretensiones y condenas:

“PRETENSIONESDECLARATIVAS:MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-007-2016-370-01— ERP — — ——=- __ _ Q mam — _ zz >z_J EA EAS PRIMERA.- Declarar NULO el acto administrativo de fecha 14 de marzo de 2016, radicado N°20166110098381, mediante el cual la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓNCOLOMBIA niega a la aquí accionante: i) el reconocimiento, liquidación y pago de los valorescorrespondientes a RECARGOS NOCTURNOS ORDINARIOS, DOMINICALES Y FESTIVOSlaborados por mi representada conforme lo establece el artículo 34 y 39 del Decreto 1042 de1978, desde el 1° de enero de 2012 al 31 de agosto de 2013, y ii) el reconocimiento,liquidación y pago de los DÍAS COMPENSATORIOS por cada DOMINICAL Y FESTIVOLABORADO por la demandante, causados desde el 1° de enero de 2012 hasta el 13 deagosto de 2015.

CONDENATORIAS: PRIMERA: A fítulo de restablecimiento del derecho, el juzgado condenará a la UNIDADADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIA, a reconocer, liquidar y pagar alactor (sic), las sumas correspondientes a RECARGOS NOCTURNOS ORDINARIOS,DOMINICALES Y FESTIVOS laborados por el demandante (sic) desde el 1 de enero de 2012al 23 de agosto de 2015, derecho causado de conformidad con los artículos 34, 36 y 37 delDecreto 1042 de 1978.

SEGUNDA.- A título de restablecimiento del derecho, el juzgado condenará a la UNIDADADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIA, a reconocer, liquidar y pagar alactor (sic) un día de salario, por cada dominical y festivo laborado desde el 1 de enero de2012 al 13 de agosto de 2015, así como el reconocimiento en dinero del día de descansocompensatorio. de conformidad con los hechos y fundamentos jurídicos que se expondránmás adelante. TERCERA.- Conminar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓNCOLOMBIA, a regular a futuro el reconocimiento y pago de los RECARGOS NOCTURNOSORDINARIOS, DOMINICALES Y FESTIVOS laborados, derecho causado de conformidadcon los artículos 34, 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978. CUARTA.- Conminara la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIA,a regular a futuro el reconocimiento de un día de salario por cada dominical y festivo laborado,así como el otorgamiento del derecho al disfrute de los días de descanso compensatorio enlos términos señalados en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978. QUINTA.- Condenar a la entidad demandada a que sobre las sumas adeudadas a mipoderdante reconozca y pague el ajuste de valor conforme al índice de precios al consumidor~IPCque certifica el DANE para los periodos reconocidos y ordenados pagar, deconformidad con lo establecido en el inciso cuarto del artículo 187 del C.P.A.C.A. SEXTA.- Condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los interesescomerciales y moratorios a que haya lugar de conformidad con lo establecido en el incisotercero del artículo 192 del C.P.A.C.A.” (Fl. 37 a 38).

1.2. HECHOS

1.2. HECHOS - La señora DIANA CAROLINA LARA GARNICA labora al servicio de la accionada,con funciones de control migratorio y registro de identificación de nacionales yextranjeros, desde el 1° de enero de 2012.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-007-2016-370-01A ___ _ ____ ______________________————— E - Refirió que hasta el 13 de agosto de 2015, prestó sus servicios por el sistema deturnos, en virtud del cual, en forma habitual y permanente, desarrolló sus laboresen jornada nocturna y en días dominicales y festivos, sin que la empleadora hayareconocido y pagado a su favor los recargos y descansos compensatorios previstosen la normativa aplicable. - El 19 de febrero de 2016, la actora solicitó a la UAE Migración Colombia elreconocimiento, liquidación y pago de los correspondientes recargos nocturnosordinarios, dominicales y festivos, así como de los compensatorios, por el periodolaborado en dias de descanso obligatorio, entre el 1° de enero de 2012 hasta el 31de agosto de 2013 (sic). - Mediante el acto acusado la demandada negó el reconocimiento de losemolumentos pretendidos (fl. 38 a 39). 1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN - CONSTITUCIONALES. Arts. 2, 5, 6, 13, 25.- LEGALES. Decreto 1042 de 1978, articulos 34, 36, 37 y 39.

Como fundamento de derecho de sus pretensiones, señaló que ha prestado susservicios a la entidad demandada en jornadas nocturnas, así como en díasdomingos y festivos, razón por la cual se ha causado a su favor los recargos y díascompensatorios reclamados. Al respecto, adujo que el Decreto 1042 de 1978 consagra el pago de los recargosnocturnos, aún para los trabajadores que laboren por el sistema de turnos, además,la misma normativa reguló el pago de las horas extras diurnas y nocturnas que secausen por ser adicionales a la jornada ordinaria de trabajo. Respecto al derecho al día de descanso compensatorio, señaló que este beneficiose encuentra previsto en el mismo decreto, y que le debe ser reconocido, comoquiera que si bien es cierto desarrolla sus labores en el sistema de turnos, tambiénlo es que laboró uno, dos o más días domingos y festivos al mes, razón por la cual,de conformidad con el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, la entidad está obligadaa pagarle una remuneración equivalente al doble de salario y a reconocerle un díade descanso compensatorio por cada domingo o festivo trabajado. Agregó que los descansos compensatorios que no hubieren sido disfrutados por losempleados públicos, se pagan en dinero, según lo dispuesto en el Decreto 2716 de2014 (fl. 40 a 44). wtMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-007-2016-370-01A A _ — zz 2 Q_z»> _ ee —

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada presentó contestación a la demanda en tiempo’, en la cualse pronunció respecto de los hechos narrados y se opuso a la prosperidad de laspretensiones.

Como argumentos de defensa señaló que anualmente el Gobierno Nacional expidelos decretos que regulan el régimen salarial y prestacional de los funcionarios de laRama Ejecutiva, como lo es el caso de quienes prestan sus servicio en la UAEMigración Colombia. Mencionó que para los años objeto de litigio, los decretos que rigen las escalassalariales y prestacionales de la demandante son los N° 0853 de 2012 y 1029 de2013, en los que se fijan las asignaciones básicas para cada grado y nivel, seseñalan los factores salariales y se regula lo concerniente a las horas extras,dominicales y festivos y días compensatorios. Mencionó que de conformidad con los decretos referidos, los recargos dominicalesy festivos únicamente proceden para el trabajo ocasional realizado por funcionariosque pertenezcan al nivel técnico hasta el grado 9 y asistencial hasta el grado 19,mientras que la demandante es nivel técnico grado 11, por lo que no cumple con losrequisitos establecidos para el reconocimiento de tales recargos. En cuanto a la jornada laboral de la demandante indicó que laborapermanentemente bajo el sistema de turnos 12x24 y 12x48, es decir, que cuandotrabaja 12 horas diurnas, descansa 24 y al laborar 12 horas en la noche, descansa48 horas, con lo que en su sentir se satisface su derecho al descanso.

Refirió que el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 dispone que la jornada máximade trabajo corresponde a 44 horas semanales o 66 horas semanales cuando setrata de personas que cumplen actividades discontinuas o intermedias, caso en elcual el jefe del respectivo organismo puede señalar horarios de trabajo que nosobrepasen tales límites, sin que tal tiempo constituya trabajo suplementario u horasextras. Agregó que la entidad ha compensado con tiempo el recargo que corresponde porhoras nocturnas laboradas, tal y como lo permite el artículo 35 del Decreto 1042 de1978, al desarrollar lo concerniente a las jornadas mixtas. Folios 60 a 62.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-007-2016-370-01x __ —_ _—_ _—_ _ ___________== _ __ ____ za e —Q ———2—

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Administrativo de Bogotá, en sentencia proferida el 30 deoctubre de 2017?, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda confundamento en los siguientes argumentos: Inició por precisar que el estudio de los recargos causados a favor de la demandanteno se realizara por el periodo indicado en la demanda, esto es, desde el 1° de enerode 2012 hasta el 13 de agosto de 2015, habida consideración a que la señora LaraGarnica empezó a laborar el 22 de marzo de 2012 y a partir del 1° de octubre de2013 la UAE Migración Colombia ha venido reconociendo los recargos nocturnos,dominicales y festivos reclamados.

Aclarado lo anterior, anotó que la demandante causó recargos nocturnos ydominicales y festivos entre el 22 de marzo de 2012 al 30 de septiembre de 2013,por lo que procede su reconocimiento en los términos del artículo 35 y 39 delDecreto 1042 de 1978, con una remuneración adicional equivalente al 35% y 200%del valor de la hora ordinaria, empleando para su cálculo el número de horasmensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público -190-. En cuanto al pago de recargo por horas ordinarias nocturnas y días dominicales yfestivos, señaló que resulta procedente su reconocimiento, habida consideración aque la administración no canceló la remuneración adicional por tales conceptos. Anotó que la señora Lara Garnica prestó sus servicios de manera habitual en díasdomingos y festivos, pese a lo cual, en razón a la jornada en que debía desarrollarsus funciones, encontró satisfecho el contenido el artículo 39 del Decreto 1042 de1978 que consagra el derecho a gozar un día compensatorio por el trabajo en díasde descanso obligatorio. Finalmente, destacó que no hay lugar a declarar la prescripción de los derechosreclamados, habida consideración a que el periodo respecto al cual se solicita elreconocimiento, liquidación y pago de recargos nocturnos ordinarios, dominicales yfestivos comprende del 22 de marzo de 2012 al 13 de agosto de 2015, mientras quela reclamación se presentó el 19 de febrero de 2016, por lo que consideró que elfenómeno prescriptivo fue interrumpido con tal reclamación.

4. LOS RECURSOS DE APELACIÓN 4.1. PARTE ACTORA ? Folios 116 a 134.

SóMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-007-2016-370-01—___ _ _ _ ___RIE E Ao ______ BA Oportunamente la parte actora interpuso recurso de apelación, para solicitar quese revoque parcialmente la sentencia de primera instancia, en la medida en quenegó el pago en dinero de los compensatorios por haber laborado en días dedescanso obligatorio, entre el 22 de marzo de 2012 y el 30 de septiembre de 2013.

Sobre el particular la apelante manifestó que no está de acuerdo con la decisión dela quo, en razón a que los días compensatorios reclamados no fueron reconocidospor la encartada en tiempo ni en dinero, pues los días de descanso que le fueronconcedidos correspondían a descansos ordinarios y no a los que tiene derecho porhaber laborado de manera habitual y permanente en días dominicales y festivos. En vista de lo expuesto, señaló que por no ser posible que los dias de descansosean otorgados, solicita su reconocimiento en dinero en los términos del artículo 1°del Decreto 2716 de 2014. Agregó que no obra medio de convencimiento que dé cuenta de la intención de laUAE Migración Colombia de compensar en tiempo los conceptos reclamados, puesno existe prueba alguna que demuestre que comunicó los dias que disfrutaria comocompensatorios. 4.2. ENTIDAD ACCIONADA La apoderada de la entidad presentó recurso de alzada, con el fin de obtener larevocatoria del fallo impugnado, toda vez que considera que a la demandante no leasiste derecho al pago de los emolumentos reclamados, y por ende no debeordenarse a la entidad su reconocimiento y pago.

Como fundamento de su tesis indicó que las normas aplicables a la demandante enmateria salarial y prestacional para el periodo objeto de reclamación, son losDecretos N° 0853 de 2012 y 1029 de 2013, dada la naturaleza habitual ypermanente del servicio de quienes desarrollan labores de control migratorio. Refirió que de acuerdo a los decretos en mención, los recargos dominicales yfestivos solo proceden para el trabajo ocasional y para aquellos funcionarios quepertenecen al nivel técnico hasta el grado 9 y asistencial hasta el grado 19,condiciones que no encontró satisfechas en el caso de autos. De igual forma, adujo que para que proceda el pago de horas extras, el funcionarioque pertenezca al nivel técnico debe superar el grado 9, mientras que lademandante ocupó grados superiores al previsto en la norma. 3 Folios 150 a 152‘Folios 147 a 149MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-007-2016-370-01—_ _ __ _— __ __ ___ __ ______——— __ _Q_______ o eb ————— Enfatizó que el trabajo por el sistema de turnos no constituye trabajo suplementarioy por ello no otorga derecho al reconocimiento del recargo por las horas nocturnaslaboradas, pues la autoridad accionada lo ha compensado con tiempo, en lostérminos del artículo 35 del Decreto 1042 de 1978. Señaló que Migración Colombia ha reconocido, liquidado y pagado los recargosnocturnos, dominicales y festivos a partir del mes de septiembre de 2013, pago quese reflejó en la nómina de octubre del mismo año. Por ello consideró que no sepuede condenar al reconocimiento de los referidos emolumentos a partir deseptiembre de 2013, pues una vez causados se procedió a su cancelación en elmes siguiente.

ll. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE A los recursos se le dio el trámite del articulo 247 del C.P.A.C.A., así: a través deauto de 12 de marzo de 2018 fueron admitidos los recursos de apelación (fl. 164).Con auto de 28 de mayo de la misma anualidad se ordenó correr traslado a laspartes para alegar de conclusión por el término de diez (10) dias (fl. 170), términodentro del cual las partes y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio.

Il. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA.

De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., este TribunalAdministrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentrodel proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juez SéptimoAdministrativo del Circuito Judicial de Bogotá, autor de la providencia objeto deapelación, por lo que procede a resolver.

2. EL PROBLEMA JURÍDICO Se contrae a determinar si la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia,está obligada a reconocer y pagar a favor de la actora los recargos y díascompensatorios en dinero, reclamados en razón a la prestación del servicio habitualen turnos nocturnos, dominicales y festivos, durante el periodo comprendido entreel 22 de marzo de 2012 al 30 de septiembre de 2013.

3. TESIS DE LA SALA

3. TESIS DE LA SALA Revisados los preceptos normativos aplicables al caso concreto y el acervoprobatorio allegado al sub life, la sala considera que la sentencia proferida enprimera instancia debe ser confirmada parcialmente.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-007-2016-370-01_ _ _ ee _ _ _ _ _ _ _>>>—__ ___ _ ___2=u_z>oo ee Así pues, se aclarará la orden encaminada al reconocimiento y pago de laremuneración adicional por haber trabajado en día dominical y festivo, en la medidaen que no se ajusta a lo señalado en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978,teniendo en cuenta que en la parte considerativa de la providencia se hace alusióna una fórmula para calcular el pago del recargo, partiendo del 200%, lo cual no esacertado, ya que el recargo corresponde al 100%, en consideración a que el otro100% ya ha sido cancelado a la empleada oportunamente, pues es el valor normalde su día de trabajo.

De otra parte, no es posible reconocer el recargo por el trabajo ejecutado en horarionocturno, pues la demandante prestó sus servicios en una jornada que incluye tantohoras diurnas como nocturnas jornada mixta-, de ahi que en los términos delartículo 35 del Decreto 1042 de 1978, el empleador puede optar por retribuir eltrabajo desarrollado entre las 6 p.m a las 6 a.m con un recargo del 35% o en sudefecto, compensarlo con descanso, como ocurrió en el caso de autos.

En lo demás se confirmará la providencia impugnada, por cuanto no es procedenteacceder a las pretensiones encaminadas al pago en dinero de descansoscompensatorios por trabajo en días dominicales y festivos, por cuanto, el empleadorretribuyó dicha labor con descansos compensatorios, que se encuentran inmersosen el sistema de turnos implementado por la demandada.

4. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN 4.1. JORNADA DE TRABAJO, TRABAJO SUPLEMENTARIO Y TRABAJO ENDÍAS DE DESCANSO OBLIGATORIO + JORNADA ORDINARIA El régimen que gobierna la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicosdel orden nacional es el contemplado en el Decreto 1042 de 1978, que en suartículo 33 estipula: “Artículo 33°.- De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalasde remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas decuarenta y cuatro horas semanales.

A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas,intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo dedoce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. (...)” Respecto a esta disposición, el Consejo de Estado en providencia de 12 dediciembre de 20175 expuso: ? Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 25000-23-25-000-2012-00882-01(0517-16).MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-007-2016-370-01

“De acuerdo con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, la jornada ordinaria laboral delos empleados públicos corresponde a cuarenta y cuatro (44) horas semanales, noobstante, la mencionada disposición prevé la existencia de una jornada especial de docehoras diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales, para empleos cuyas funcionesimplican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simplevigilancia. (...) Como se desprende de la norma, la jornada ordinaria de trabajo corresponde a 44 horassemanales, pero se contempla una excepción para aquellos empleos cuyas funcionesimplican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simplevigilancia, a los que podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sinque en la semana exceda un límite de 66 horas. Dentro de esos límites fijados en el artículo, podrá el jefe del organismo establecer elhorario de trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional delabor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajosuplementario o de horas extras; hace la advertencia que el trabajo realizado el díasábado, no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máximasemanal, aplicándose lo dispuesto para las horas extras. Ahora bien, dentro de la jornada ordinaria (que no exceda de 44 o 66 horassemanales, según el caso), puede presentarse que el empleado tenga quelaborar en horario comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m, caso en el cual, seda origen a una remuneración denominada recargo nocturno, que corresponde al35%°. También puede presentarse el trabajo ordinario en dominicales y festivos,el cual se considera suplementario y da lugar a reconocer un recargo del 100% yadicionalmente, un día de descanso compensatorio.

> JORNADA EXTRAORDINARIA Se trata de la jornada que excede la ordinaria, y se justifica en la medida en quepor razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintasde la jornada ordinaria de labor, caso en el cual debe contarse con la autorizaciónprevia del jefe del respectivo organismo. La jornada extraordinaria se encuentra regulada en los artículos 36 (horas extrasdiurnas), 37 (horas extras nocturnas) y 38 (excepciones al límite para elreconocimiento de horas extras) del Decreto Ley 1042 de 1978. Sin embargo, comono son objeto de reclamo en el sub lite, la sala no profundizará al respecto. ® “Artículo 34°.- De la jornada ordinaria nocturna. Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitualempieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente.Sin perjuicio de los que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados queordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco porciento sobre el valor de ta asignación mensual.No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6 p.m., completan su jornada diurna hasta con una horade trabajo.Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar elrecargo de que trata este articulo”, aMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-007-2016-370-01——AA

» JORNADAS MIXTAS Se encuentra regulada en el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978 en los siguientestérminos: “Artículo 35°.- De las jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especialespara los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turno, cuando laslabores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horasdiurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas seremunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse conperíodos de descanso (resalta la Sala). Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto setendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo”. En consonancia con la disposición en cita, cuando las labores se desarrollenordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horasnocturnas, la parte del tiempo laborado en éstas últimas se remunerará con recargodel 35%, que podrá igualmente compensarse con periodos de descanso.

Sobre la jornada mixta, el H. Consejo de Estado en sentencia del 4 de mayo de1990, expresó: "(..). Para la sala, la relación laboral de algunos servidores públicos que trabajan enentidades que por su naturaleza y fines deben prestar determinados servicios que interesana la comunidad y que hacen relación, especialmente con la tranquilidad ciudadana, el ordenpúblico, la salubridad y seguridad de las personas, no puede someterse a una jornada delabores con límite específico de tiempo, toda vez que tales servicios deben prestarseininterrumpidamente. De ahí que, en virtud de los reglamentos internos de dichasinstituciones, se establezca la disponibilidad permanente de las personas encargadas deprestar esos servicios, como única manera de poder atender en forma eficaz y eficiente lassituaciones que se presenten en cualquier momento y que hagan menester la prestacióninmediata del servicio a ellas encomendado. Tal sucede entre otros, respecto del personaldel Ministerio de Defensa, del Departamento Administrativo de Seguridad, delDepartamento de Bomberos de las distintas localidades, cuya finalidad, como la precisa elartículo 36 del Código Nacional de Policía, es la extinción de incendios, estatuto quecataloga acertadamente a esa actividad como un servicio de policía que puede prestarsepor organizaciones privadas o de cargo del tesoro local, con miras a la protección del ordenpúblico interno y que como tal, no puede sufrir interrupción en su prestación”.

+ TRABAJO EN DÍAS DOMINICALES Y FESTIVOS El trabajo en dias de descanso obligatorio -en forma habitual y permanente-, serecompensa según las reglas previstas en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978,que dispone:“Artículo 39°.- Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo quedispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema deturnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborarhabitual y permanentemente los dias dominicales o festivos, tendrán derecho a una 10MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-007-2016-370-01 remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominicalo festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sinperjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haberlaborado el mes completo. La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrado en laasignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto setendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos”. Del artículo en cita, la sala extrae las siguientes reglas: (i) (ii) La remuneración por trabajar un domingo o festivo equivale al doble de un díaordinario. Adicionalmente, se le otorgará al trabajador un día de compensatorio sin queello afecte su remuneración ordinaria, en tanto se debe entender que laboró elmes completo.

Sobre este aspecto, el H. Consejo de Estado ha puntualizado: “Trabajo ordinario en días dominicales y festivos.- Por su parte, el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, regula el trabajo ordinario endías dominicales y festivos, y la forma en que se debe remunerar, de la siguiente manera: “(...) Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienespresten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de lanaturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los díasdominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble delvalor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de undía de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a quetenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucradaen la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decretose tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Conforme a la disposición trascrita, el trabajo realizado en días de descansoobligatorio es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornadaordinaria y recibe una remuneración diferente a la señalada para el trabajorealizado como suplementario en días hábiles, que corresponde al doble delvalor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, conun recargo del 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual. Contempla igualmente la norma el derecho a disfrutar de un día de descansocompensatorio, cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario

11MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-007-2016-370-01fT" mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario optaporque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical esocasional), la retribución debe incluir el valor de un dia ordinario adicional”. La anterior normativa, se resume en este cuadro ilustrativo”:

Pagos por trabajo complementario de acuerdo al Decreto 1042 de 1978 1| Decreto | Jornada laboral Recargo a pagar | Excepcióny límites.1042 de | adicional a la1978 asignación mensualpor exceder la jornadaordinaria laboral (44horas semanales) ¡ Ordinaria nocturna. Sin perjuicio de quienesArtículo | El horario que comprende es | 35% por un régimen especial34 de6p.m.a6am. trabajen por el sistema deturnos.Jornada mixta. Se cumple Sin perjuicio de loArtículo por el sistema de turnos. | 35% O descanso | dispuesto para los35 Incluye horas diurnas y | compensatorio funcionarios que trabajennocturnas. Por estas últimas ordinariamente por else paga el recargo (nocturno, sistema de turnos.pero podran compensarsecon periodos de descanso).| Horas extra diurnas. No puede exceder de 50Artículo : Trabajo en horas distintas de | 25% o descanso | horas mensuales.36 ila jornada ordinaria. Debe | compensatorio.' ser autorizada por el jefe Si sobrepasa este limite se| inmediato. reconoce descansocompensatorio (un dia de| trabajo por cada 8 horasextras trabajadas).Horas extra nocturnas.Artículo Trabajo desarrollado por | 75% de la asignación | Igual que en el cuadro37 personal diurno (6 p.m. a 6 | mensual. anterior referente ala.m.) artículo 36.Trabajo ordinario | La remuneraciónArtículo domingos y festivos. equivalente al doble39 del valor de un día deCuando se labora de forma | trabajo, más el disfrutehabitual y permanentemente | de un día de descanso¿los días dominicales o | compensatorio.¡ festivos.

> SISTEMA DE TURNOSIMPLEMENTADO EN LA UNIDADADMINISTRATIVA ESPECIAL DE MIGRACIÓN COLOMBIA 7 Tomado de la sentencia proferida el 25 de septiembre de 2017, por el Consejo de Estado -Sección Segunda, con ponenciadel Consejero Dr. William Herná