TA CUN - 110013335007201700195-01-(11-12-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN ESISTEMA ORAL

Bogotá D.C., once (11) de diciembre de dos mil diecinueve (2019)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 271

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHODEMANDANTE: DIEGO JAIR GURRUTE GUTIÉRREZDEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARESREFERENCIA: 1100133350072017-00195-01TEMAS: RECONOCIMIENTO ASIGNACIÓN DE RETIRO SOLDADOPROFESIONAL / APLICACIÓN DECRETO 4433 DE 2004DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo deCundinamarca a resolver el recurso de apelación presentado por la parte actora, encontra del fallo de primera instancia proferido el 2 de abril de 2018, mediante el cualel Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, negó laspretensiones de la demanda.

|. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho queconsagra el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de loContencioso Administrativo — en lo sucesivo C.P.A.C.A —, el señor Diego JairGurrute Gutiérrez formuló demanda para que previos los trámites de un procesoordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que hagatránsito a cosa juzgada, se accedan a las siguientes pretensiones y condenas (fl. 8):

“LO QUE SE DEMANDA PRIMERA: Que se inaplique por vía de excepción de inconstitucionalidad, el artículo16 del Decreto 4433 de 2004.

SEGUNDA: Que se declare que es NULO, por INCONSTITUCIONALIDAD OILEGALIDAD, la Resolución 016 del 03 de enero de 2017 por medio de la cual se niegael derecho a la asignación de retiro al señor Soldado Profesional O del Ejercito NacionalDIEGO JAIR GURRUTE GUTIERREZ.

xoFALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350072017-00195-01

TERCERA: Como consecuencia de la declaración anterior y para RESTABLECER ELDERECHO DEL DEMANDANTE se disponga que LA NACIÓN — MINISTERIO DEDEFENSA - CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES , RECONOZCAN alseñor Soldado Profesional OQ del Ejercito Nacional DIEGO JAIR GURRUTEGUTIERREZ, la asignación de retiro desde la época en que se produjo el retiro, 01 denoviembre de 2009, conforme las partidas y porcentajes que le correspondan deacuerdo con el artículo 158 y 163 del Decreto 1211 de 1990 ante la falta o deficienciade su regulación normativa.

PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA TERCERA: En caso de no acceder a la tercerapretensión principal, en subsidio y como consecuencia de la declaración segunda, paraRESTABLECER EL DERECHO DEL DEMANDANTE se disponga que LA NACIÓN —MINISTERIO DE DEFENSA — CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES,RECONOZCAN al señor Soldado Profesional ® del Ejercito Nacional DIEGO JAIRGURRUTE GUTIERREZ, la asignación de retiro desde la época en que se produjo elretiro, 01 de noviembre de 2009, en una cuantía no inferior a 1.2 Salarios MínimosLegales Mensuales Vigentes contemplados en el numeral 3.8 del artículo 3° de la Leymarco 923 de 2004.

CUARTA: Se ordene a LA NACIÓN — MINISTERIO DE DEFENSA - CAJA DE RETIRODE LAS FUERZAS MILITARES, PAGAR A LA PARTE DEMANDANTE SoldadoProfesional ® del Ejercito Nacional DIEGO JAIR GURRUTE GUTIERREZ, o a quienrepresente sus derechos, LA TOTALIDAD DE LAS ASIGNACIONES (sueldos, primas,bonificaciones y demás prestaciones, etc.) QUE HUBIERE DEJADO DE PERCIBIRPOR CAUSA DEL ACTO ACUSADO, A PARTIR DE LA FECHA EN QUE SE HIZOEFECTIVA SU DESVINCULACION (01 DE NOVIEMBRE DE 2009) HASTA LA FECHADE SU RECONOCIMIENTO Y DE AHÍ EN FORMA PERIÓDICA.

QUINTA: Se ordene el ajuste del pago de la asignación y prestaciones que resulten afavor de la parte actora, mes por mes por tratarse de pagos sucesivos, de conformidadcon el artículo 187 del Código Contencioso Administrativo y, hasta la fecha deejecutoria de la providencia que decrete la nulidad y el restablecimiento del derecho deldemandante.

SEXTA: Al declararse la NULIDAD Y EL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOincoada por el señor Soldado Profesional ® del Ejercito Nacional DIEGO JAIRGURRUTE GUTIERREZ, LA NACIÓN — MINISTERIO DE DEFENSA — CAJA DERETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, estarán obligadas a cumplir la sentencia enlos términos de los artículos 192 y 195 del Código Contencioso Administrativo.

SÉPTIMA: Al declararse la NULIDAD Y EL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOincoado por el señor DIEGO JAIR GURRUTE GUTIERREZ, LA NACIÓN -—MINISTERIO DE DEFENSA - CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES,estarán obligadas a pagarle a la parte demandante o a quien represente sus derechos,las costas y los gastos ocasionados en virtud de la acción que se promueve en lacuantía que previamente se determine.” 1.2. Hechos de la demanda + Señaló la demanda que el actor ingresó a prestar el servicio militar obligatorio enel año 1991 como soldado regular, adquirió la categoría de soldado voluntario el31 de enero de 1993 y finalmente mediante Resolución No. 1175 de 20 deoctubre de 2003 se vinculó como soldado profesional.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350072017-00195-01

Indicó que como consecuencia de una investigación penal, fue condenado a penaprivativa de la libertad y a su vez retirado del Ejército Nacional acreditando 18años, 6 meses y 24 días. e Expresó que a través de escrito radicado el 31 de octubre de 2016, el actor solicitóa la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, el reconocimiento de una asignaciónde retiro conforme lo previsto en la Ley 923 de 2004, sin embargo, en ResoluciónNo. 016 de 3 de enero de 2017 fue negada tal petición, por considerar que nocumplía con los requisitos previstos en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. 1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación Como fundamentos de derecho indicó que la entidad demandada vulneró laDeclaración de los Derechos Humanos, las Leyes 131 de 1985, 4? de 1992, 100 de1993 y 923 de 2004, así como también el Decreto 1211 de 1990. A continuación manifestó que el acto acusado no tiene en cuenta que tos soldadosy los infantes de marina es el personal más vulnerable al interior de las FuerzasMilitares, toda vez que, contrario a los demás miembros, no se encuentran cobijadospor el régimen de transición contenido en la Ley 923 de 2004, el cual otorga laasignación de retiro a los suboficiales y oficiales a partir de los 15 años de servicios.

Señaló que la discriminación viene prolongándose desde el año 1985, cuando secreó la categoría de soldado voluntarios y fueron sometidos al régimen de lasfuerzas militares en cuanto al régimen de disciplina e inclusive salarial, pero norespecto al régimen prestacional, como quiera que si bien se expidieron losDecretos 1211, 1212 y 1213 de 1990, por medio de los cuales se reguló to atinenteal reconocimiento de la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública,estas disposiciones excluyeron a los soldados e infantes. Adujo que en desarrollo de la Ley 4? de 1992 se expidió el Decreto 2070 de 2003que en su artículo 16 estimó el reconocimiento de la asignación de retiro para lossoldados profesionales una vez cumplieran 20 años de servicios, sin embargo, laCorte Constitucional en sentencia C-432 de 2004 declaró su inexequibilidad y enconsecuencia, se expidió la Ley 923 de 2004 que determinó los principios para fijarel régimen pensional y de asignación de retiro de los uniformados, que a su turnofue desarrollada por el Decreto 4433 de 2004 en el sentido de reproducir la mismaprevisión del 2003 -20 años de servicios como requisito para el reconocimiento dela asignación de retiro—. Precisó que la Ley 923 de 2004 estimó una transición para los miembros de laFuerza Pública vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, consistenteen que el tiempo mínimo de servicios para el reconocimiento de la asignación deretiro sería de 15 años, sin embargo, el Gobierno Nacional desconoció tal regla, alestimar que los soldados profesionales debían acreditar 20 años de vinculación.

NFALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350072017-00195-01

Manifestó que el Consejo de Estado declaró la nulidad de los artículos 14,24 y25del Decreto 4433 de 2004, por desbordar los límites de la Ley 923 de 2004, esto es,el tiempo mínimo para el reconocimiento de la asignación de retiro previsto en lanorma anterior. Aclaró que los soldados e infantes de marina no tienen normapreexistente y en esa medida, debe aplicarse directamente la norma general. Sostuvo que en el presente asunto existe vulneración del derecho a la igualdadhabida cuenta que existen varios casos en los cuales se encuentran en desventajalos soldados frente a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, pues asísucedió por ejemplo en el régimen disciplinario y en la inclusión del subsidio familiarcomo partida computable de la asignación de retiro. Luego entonces, en virtud deese principio, debe tenerse como tiempo mínimo para el reconocimiento de laasignación de retiro de los soldados profesionales, los 15 años de servicios.

2. CONTESTACIÓN En escrito visible a folios 44 — 48, CREMIL contestó la demanda, en la cual señalóque el reconocimiento de la asignación de retiro se realiza conforme a la normavigente al momento de la desvinculación y de acuerdo con lo señalado en la hoja deservicios que es elaborado por la entidad empleadora, esto es, el Ministerio deDefensa Nacional.

Consideró que en desarrollo de la Ley 923 de 2004 el Gobierno Nacional expidió elDecreto 4433 de 2004 en el cual estableció el reconocimiento de la asignación deretiro siempre y cuando cumplan con el tiempo requerido y la causal de sudesvinculación sea por solicitud propia, discrecional, llamamiento a calificar servicios,separación absoluta o incapacidad.

Teniendo en cuenta ese presupuesto, aseguró que para el presente caso edemandante fue retirado con ocasión de una condena consistente en privación de lalibertad, acreditando 18 años, 6 meses y 24 días de servicios, de tal suerte queatendiendo a lo señalado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, no tiene derechoa la asignación de retiro, como quiera que tal disposición estima 20 años devinculación. Enfatizó que en el presente asunto la norma aplicable es el artículo 16 del Decreto4433 de 2004, habida cuenta que era la disposición que se encontraba vigente almomento del retiro del demandante. Manifestó que al encontrarse probado que el demandante no cumple con losrequisitos previstos en el Decreto 4433 de 2004, debía estudiarse el régimen detransición de que trata la Ley 923 de 2004, es decir, respetar las expectativaslegítimas de quienes se encontraban próximos a acceder al derecho de pensión oasignación de retiro, las cuales no consolidó el demandante, en la medida que suactividad militar cesó con posterioridad al 1° de enero de 2005 —fecha de entrada envigencia del Decreto 4433 de 2004—. Finalmente propuso como excepciones la no 4FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350072017-00195-01 configuración de falsa motivación del acto, en atención a que la entidad actuó deconformidad con la ley.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia de2 de abril de 2018 negó las pretensiones de la demanda bajo los siguientesargumentos (fls. 108 — 121): En primer término citó el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, el cual dispuso quelos oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares tenían derecho al reconocimientode una asignación de retiro una vez cumplieran 15 años de servicios, si ladesvinculación de la actividad militar obedecía a otra distinta a la solicitud propia.Señaló que atendiendo lo previsto en el artículo 38 del Decreto 1793 de 2000, estoes, que el Gobierno Nacional establecería el régimen prestacional de los soldadosprofesional conforme la Ley 4 de 1992, se expidió la Ley 923 de 2004 en donde suartículo 3% estimó los elementos mínimos para la reglamentación del marco depensiones y asignaciones de retiro del personal uniformado de la Fuerza Pública.

En ese sentido, también transcribió el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 —reglamentario de la Ley 923 de 2004— el cual previó que los soldados profesionalestienen derecho a la asignación de retiro una vez cumplan 20 años de servicios. Deigual forma trajo a colación las causales retiro contenidas en el artículo 8° delDecreto 1793 de 2000, entre las cuales se encuentra la de por condena judicial. Teniendo en cuenta ese marco normativo, a efectos de verificar la norma aplicable,el juez de primera instancia indicó que el demandante se encontraba en el régimende transición previsto en la Ley 923 de 2004 y en esa medida la disposición a teneren cuenta era el Decreto 1793 de 2000, sin embargo, la misma no reguló lo atinenteal reconocimiento de la asignación de retiro.

En ese orden, consideró que la única norma aplicable al presente asunto era elartículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en atención a que con anterioridad no existíadisposición que regulara la situación prestacional de los soldados profesionales.Luego entonces, como quiera que esa previsión exige 20 años de servicios paratener derecho a la asignación de retiro y el actor solamente acreditó 18 años, 6meses y 24 días, el juez de primera instancia concluyó que no tenía derecho a lopretendido en la demanda. Finalmente se abstuvo de condenar en costas.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN Oportunamente, en escrito que obra a folios 129 a 137 la parte actora interpusorecurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia, pues consideróque el problema jurídico no era determinar que con anterioridad a la Ley 923 de 2004no existia norma que regulara la asignación de retiro de los soldados, sino analizar

5FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350072017-00195-01 si por favorabilidad se le puede aplicar al actor, el Decreto 1211 de 1990 en virtud delrégimen de transición de la ley marco prenotada. Señaló que el juez de primera instancia concluyó que solo hasta la expedición de laLey 923 de 2004 se reguló el régimen pensional de los soldados, sin embargo, anteesa omisión —no existir disposición que regulara la asignación de retiro de lossoldados—, se deben aplicar las normas favorables al trabajador —-Decreto 1211 de1990-, pues en caso contrario, en palabras de la Corte Constitucional, se vulneragravemente el derecho a la seguridad social. Aseguró que en la sentencia objeto derecurso no podía concluirse que la norma aplicable era el artículo 16 del Decreto 4433de 2004, cuando esta misma, había sido considerado por el fallador de instanciacomo inconstitucional. Por otra parte aseguró que la Ley 923 de 2004 permite modificar o reglamentar elrégimen pensional de los miembros de la Fuerza Pública siempre y cuando, serespete, tanto el tiempo mínimo y máximo para acceder a la asignación de retiro comosu régimen de transición (numeral 3.1, art. 3), aplicable para aquellas personas queno han alcanzado la totalidad de los requisitos para acceder al derecho, pero tienenuna expectativa legítima de que se les aplique la disposición anterior, que para elcaso de los uniformados, se trata del Decreto 1211 de 1990, el cual se aplica sindiscriminación alguna, a todos los miembros de las Fuerzas Militares que estuvieranen actividad a 31 de diciembre de 2004.

Advirtió que del contenido de la Ley 923 de 2004 no se observa que haya excluidode su aplicación a los soldados —voluntarios o profesionales— de tal suerte que noexiste impedimento para que la asignación de retiro se reconozca una vez seacrediten los 15 años de servicios cuando el retiro ocurre por cualquier causa distintaa la solicitud propia. Finalmente sostuvo que el juez de primera instancia desconoció el precedentejurisprudencial que sobre la materia objeto de debate ha expuesto el Consejo deEstado, especificamente en las sentencias de 8 y 28 de septiembre de 2017.

ll. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE Aj recurso se le dio el trámite del artículo 247 del C.P.A.C.A, así: a través de autode 25 de junio de 2018 el Tribunal admitió el recurso de apelación (fl. 144) yposteriormente, mediante providencia de 23 de julio de la misma anualidad, ordenócorrer traslado a las partes para alegar de conclusión y vencido este, al MinisterioPúblico para que emitiera el respectivo concepto, por el término de diez (10) días(fl. 174).

En esa oportunidad procesal intervino la parte actora. La entidad demandadaguardó silencio y el Ministerio Público no allegó concepto.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350072017-00195-01

2. ALEGATOS 2.1. Alegatos parte actora En escrito que obra a folios 150 a 161 el demandante presentó alegatos deconclusión, en donde insistió en los argumentos expuestos en el recurso deapelación, consistente en afirmar que el juez de primera instancia aplicó una normaque consideró inconstitucional, que el régimen de transición previsto en la Ley 923de 2004 se aplica a todos los uniformados incluidos los soldados y que sedesconoció el precedente expuesto por el Consejo de Estado. En este punto agrególas sentencias proferidas el 14 de septiembre de 2017, 5 de octubre de 2017 y 11de abril de 2018.

Ill. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA De conformidad a lo establecido en los artículos 243 y 247 del C.P.A.C.A., esteTribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzadainterpuesto dentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico delJuzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por lo que procedea resolver de fondo.

Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que nose configuran causales de nulidad que afecten el proceso, es el momento de dirimirla misma y proferir decisión de fondo.

2. PROBLEMA JURÍDICO En el caso de autos, se procede a determinar si por vía de excepción deinconstitucionalidad debe inaplicarse el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y enconsecuencia, reconocer al demandante —quien prestó sus servicios al EjércitoNacional como soldado profesional— asignación de retiro conforme el tiempomínimo requerido a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares vinculadoscon anterioridad al 31 de diciembre de 2004 y que fueron retirados por causa distintaa la solicitud propia.

3. TESIS DE LA SALA

3. TESIS DE LA SALA La Sala considera que el actor, en su condición de soldado profesional, no tienederecho a que le sea reconocida la asignación de retiro, teniendo en cuenta eltiempo mínimo previsto para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militaresvinculados con anterioridad a! 31 de diciembre de 2004, habida cuenta que la norma

7FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350072017-00195-01 aplicable al presente caso, es el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 que previócomo como requisito para adquirir esa prestación, al acreditación de 20 años deservicios. Se advierte que esa disposición no puede inaplicarse so pretexto delprincipio de favorabilidad, en la medida que en tratándose de los soldadosprofesionales no existe norma anterior más benéfica que la actualmente vigente yademas, los tiempos mínimos de que trata el numeral 3.9 del artículo 3° de la Ley923 de 2004 —transición— no cobija la situación prestacional de esos uniformados —soldado profesional-. En consecuencia, se confirmará la sentencia de primerainstancia que negó las pretensiones de la demanda. Las razones se exponen acontinuación.

4. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTA LA TESIS 4.1. Del régimen prestacional de los soldados voluntarios Para estudiar el tema objeto de debate, la Sala considerar relevante señalar queprevio a los soldados profesionales, mediante la Ley 131 de 31 de diciembre de1985 “Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario”, el Congreso dela República creó una categoría denominada “soldados voluntarios”, integrado poraquellos uniformados que habiendo prestado el servicio militar obligatorio,decidieron seguir vinculados a las Fuerzas Militares —art. 2-.

Respecto a su régimen prestacional, no se determinó una prestación vitalicia, puesel artículo 6° de la Ley 131 de 1985 solamente dispuso que “El soldado voluntarioque sea dado de baja, tiene derecho a que el Tesoro Público le pague por una solavez, una suma equivalente a un mes de bonificación por cada año de servicioprestado en dicha calidad y proporcionalmente por las fracciones de meses a quehubiere lugar”, sin embargo, de acuerdo a lo señalado en los Decretos 1836 de 31de julio de 1979 —art. 60— y 94 de 11 de enero de 1989 —art. 90— este personal teniaderecho a una pensión de invalidez equivalente al sueldo básico devengado por uncabo segundo, si se producía una incapacidad absoluta y permanente con pérdidade la capacidad sicofisica mayor del 75%. En ese orden, en lo que a los soldados voluntarios se refiere entiende la Sala queno tenían una disposición que regulara lo atinente a una asignación de retiro opensión, como quiera que al ser dados de baja, solamente podía aspirar a unabonificación cuyo valor sería determinado por el tiempo que hubiera prestado susservicios, que vale resaltar, tenía como límite la edad de 35 años. Excepcionalmenteeste personal podía acceder una mesada pensional, en el evento de unaincapacidad absoluta y permanente derivada de una pérdida de la capacidad laboraligual o superior al 75%. 4.2. Del régimen prestacional de los soldados profesionales A través de la Ley 578 de 14 marzo de 2000, el Congreso de la República facultó alPresidente de la República para que expidiera normas relacionadas con las Fuerzas

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Militares y de Policía, entre ellas, las relativas al régimen de carrera y el estatuto delpersonal del soldado profesional, como en efecto sucedió con la expedición delDecreto 1793 de 14 de septiembre de 20001, en donde previó que los soldadosvinculados con la Ley 131 de 1985, antes del 31 de diciembre de 2000, podíanincorporarse a esta nueva categoría —par., art. 5 —. Frente al régimen pensional, elartículo 39 dispuso que este personal estaba sujeto al sistema de capitalización dela Ley 100 de 1993. Esta última disposición previó: “ARTICULO 39. RÉGIMEN DE PENSIONES. La pensión de vejez, invalidez ysobrevivencia de los soldados profesionales de que trata el presente decreto se regirápor el sistema de capitalización previsto en la Ley 100 de 1993. El aporte mensual para conformar la pensión será del dieciséis por ciento (16%) delsalario base de cotización, porcentaje del cual le corresponderá aportar al afiliado elcuatro por ciento (4%) y a la Nación el doce por ciento (12%) restante. Adicionalmente,durante el primer trimestre de cada año a partir del año 2002 la Nación aportará elequivalente a un salario mensual base de cotización por cada afiliado que se encuentreen servicio activo al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior.

Los soldados a que se refiere este decreto, que asciendan a rango de suboficiales,continuarán sujetándose al régimen de pensiones previsto en el presente artículo.”(Resaltado fuera de texto) Posteriormente, mediante la facultad conferida en el numeral 3° del artículo 17 dela Ley 797 de 29 de enero de 2003?, el Presidente de la República expidió elDecreto-ley 2070 de 25 de julio de 2003, que reformó el régimen pensional propiode las Fuerzas Militares y reguló lo relativo a la asignación de retiro de los soldadosprofesionales, en los siguientes términos: “Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldadosprofesionales, así como los soldados voluntarios que se incorporen como soldadosprofesionales, que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) añosde servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses dealta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignaciónmensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicadoen el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%)de la prima de antiguedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferiora uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” Sin embargo, tanto el numeral 3° del artículo 17 de la Ley 797 de 2003 como elDecreto-ley 2070 de 2003 fueron declarados inexequibles por la CorteConstitucional en sentencia C-432 de 6 de mayo de 2004 por considerar que elrégimen pensional de los miembros de las Fuerzas Militares debe regularse a travésde una ley marco y no mediante “ley habilitante”.

1 "Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de soldados Profesionales de tas Fuerzas Militares”? Artículo 17. Facultades extraordinarias. “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 numeral 10 de la ConstituciónPolítica, revistese por seis (6) meses al Presidente de la República de facultades extraordinarias para:(..)3. Expedir normas con fuerza de ley p ara reformar los regimenes pensionales propios de las Fuerzas Militares y de Policia yDAS de conformidad con los artículos 217 y 218 de la Constitución Politica.”FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350072017-00195-01 En virtud de lo anterior, se expidió la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004 mediantela cual fijaron objetivos y criterios para la regulación del régimen pensional y deasignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, estimando en su artículo3° los elementos mínimos que el Gobierno Nacional debía tener en cuenta paraestablecer las condiciones relacionadas con su reconocimiento, destacándose losnumerales 3.1 y 3.9 en el siguiente tenor: “3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública sefijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o elaportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro serámínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito parareconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.

A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigenciade la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derechoun tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento dela expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.(..)3.8. Las asignaciones de retiro, las pensiones de invalidez de los miembros de laFuerza Pública y su sustitución, así como las pensiones de sobrevivientes en ningúncaso serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. La sustitución de lapensión será igual a lo que venía disfrutando el titular, con excepción de los porcentajesadicionales para quienes se pensionen a partir de la vigencia de la presente Ley. Entodo caso, la asignación mensual de retiro de los soldados profesionales no podrá serinferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 3.9. Un régimen de transición que reconozca las expectativas legítimas de quienes seencuentren próximos a acceder al derecho de pensión y/o asignación de retiro. En todo caso el régimen de transición mantendrá como mínimo los tiempos de servicioexigidos en la presente ley para acceder al derecho de asignación de retiro para elpersonal de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de laFuerza Pública que se encuentren en servicio activo a la fecha de entrada en vigenciade la presente ley.” En desarrollo de esa ley marco, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4433 de 31de diciembre de 2004 “por medio del cual se fija el régimen pensional y deasignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, que en el artículo 16reguló lo relacionado el reconocimiento de la asignación de retiro de los soldadosprofesionales. La disposición en cita señaló:

“ARTÍCULO 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldadosprofesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años deservicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de altaa que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignaciónmensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicadoen el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%)de la prima de antigúedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferiora uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” Luego entonces, Sala colige que a partir de la entrada en vigencia del Decreto 4433de 2004 los soldados profesionales tienen derecho a una asignación de retiro 10FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350072017-00195-01 equivalente al 70% del salario mensual, adicionado con un 38,5% de la prima deantiguedad, siempre y cuando acrediten 20 años de servicios. 4.3. Del reconocimiento de la asignación de retiro de los oficiales ysuboficiales de las Fuerzas Militares : Para abordar este punto, la Sala considera pertinente citar el Decreto 1211 de 8junio de 1990 “Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales ySuboficiales de las Fuerzas Militares” que fue expedido por el Presidente de laRepública en virtud de las facultades extraordinarias conferidas en la Ley 66 de1989 y que en el artículo 163 estableció para este personal, el reconocimiento de laasignación de retiro de este personal, veamos:

“ARTICULO 163. Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente estatuto, losOficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activodespués de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad delGobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edadmáxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o porincapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sintener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propiadespués de vein