TA CUN - 110013335009201400081-01-(29-03-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN ESISTEMA ORALBogotá D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil diecinueve (2019) MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVOSENTENCIA No. 42MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREFERENCIA: 1100133350092014-00081-01DEMANDANTE: MANUEL ZARATE SÁNCHEZDEMANDADO: NACIÓN — MINISTERIO DE DEFENSA — POLICÍA NACIONAL(DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDADSUPRIMIDO)TEMAS: PRIMA DE RIESGO/ FACTOR SALARIAL/ LIQUIDACIÓN DEPRESTACIONES/ SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / ALCANCEDECISIÓN: CONFIRMASENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo deCundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la partedemandante, en contra del fallo de primera instancia proferido el 19 de julio de2017, mediante el cual, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial deBogotá accedió a las pretensiones de la demanda.

|. ANTECEDENTES

4. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho queconsagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, el señor Manuel Zarate Sánchez formulódemanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación delMinisterio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, seaccedan a las siguientes pretensiones y condenas:“PRIMERO: Que previa inaplicación del artículo 4° del decreto Nro. 2646 de 29 denoviembre de 1994, por ser manifiestamente violatorio de normas de carácter Superiorcontenidos en el artículo 53 C.N. que consagra la primacía de la realidad sobre las formas,el principio de favorabilidad y de irrenunciabilidad a los derechos establecidos en lasnormas laborales, LA NACIÓN-DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDADDAS (EN PROCESO DE SUPRESIÓN), se declare la nulidad del acto administrativoparticular número E-2310,18-201319305, notificado el 12/1 1/2013, mediante el cual senegó el reconocimiento como factor salarial de la denominada “Prima de Riesgo”.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350092014-00081-01

SEGUNDO: Consecuencialmente, a título de restablecimiento del derecho se le reconozcay pague, debidamente indexada, la reliquidación de todas las primas, legales yextralegales, prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad,cesantías e intereses a las cesantías, causadas desde el nacimiento del derecho y las quese causen a futuro y el reajuste de los aportes a la seguridad social reliquidados todos conel salario realmente devengado en el que quede integrada la prima de riesgo.

TERCERO: Que la sentencia se de cumplimiento en los términos de los artículos 192 y195 CPACA. ”CUARTA: Que se condene en costas a la entidad demandada. 1.2. HECHOS DE LA DEMANDA - Señaló que el señor Manuel Zarate Sánchez prestó sus servicios en el extintoDepartamento Administrativo de Seguridad — DAS desde el once (11) de julio dedos mil dos (2002) hasta el treinta y uno (31) de enero de dos mil doce (2012),cuyo último cargo fue el de Detective 06 del área operativa adscrita al nivel centralen la ciudad de Bogotá. - Indicó durante su vinculación al DAS percibió mensualmente la prima de riesgoequivalente al 35% de la asignación básica mensual, ordenada en el DecretoNo. 1933 de 23 de agosto de 1989, reglamentada, complementada y aumentadaen los Decretos 132 de enero 17, 1137 de junio 2 y 2646 de noviembre 29 de1994. - Expresó que en virtud de la sentencia proferida por el Consejo de Estado elprimero (1°) de agosto de dos mil trece (2013), en la cual inaplicó el artículo 4°del Decreto 2646 de 1994 que disponía expresamente que la prima de riesgo noera factor salarial, mediante petición radicada el treinta y uno (31) de octubrede dos mil trece (2013) ante el Departamento Administrativo de Seguridad — 0DAS en proceso de supresión, el demandante presentó petición, en la cualsolicitó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para efectosde reliquidar las prima de navidad, bonificación por servicios prestados,vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de antiguedad,cesantías e intereses a las cesantías.

• Manifesto que mediante Oficio No E-2310,18-201319305 notificado el doce (12)de noviembre de dos mil trece (2013), el DAS en proceso de supresión negó lapetición. 1.3. CONCEPTO DE VIOLACIÓN Adujo que en el artículo 53 de la Carta Política, se incorporaron los conceptos desalario, primacía de la realidad sobre las formalidades, principio de favorabilidad eirrenunciabilidad de los derechos laborales.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350092014-00081-01

En ese orden, frente al salario, adujo que mediante sentencia SU-995 de 1999, laCorte Constitucional indicó que dicho concepto debe entenderse como todas lasumas que sean generadas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador, sinimportar las denominaciones que pueda asignarle la Ley. Definición que haratificado el Consejo de Estado en providencias de siete (7) de abril de dos mil once(2011) y primero (1) de agosto de dos mil trece (2013), esta última que constituye lasentencia de unificación, por medio de la cual, se concluyó que la prima de riesgodebía ser incluida como factor pensional.Consideró que si bien, en la sentencia de unificación se indicó que la prima de riesgodebía incluirse como factor salarial para efectos de liquidar la pensión, ello podíaextenderse a la liquidación de otro tipo de prestaciones sociales, dado que el motivode decisión fue que el precitado emolumento constituía una remuneración habitualpercibida por el trabajador como contraprestación de un servicio y en consecuencia,pese a que los decretos que crearon dicho emolumento señalan que no tiene esacaracterística, al ser pagada mes a mes en razón a una labor “peligrosa”, debe serincluida.

Finalmente expresó, que atendiendo la facultad otorgada por la Constitución Políticaen el artículo 4°, el juez está habilitado para inaplicar por ser contrario alordenamiento jurídico el artículo 4° del Decreto 2646 de 1994, máxime cuando elinciso segundo del artículo 7° del Decreto 4057 de 2011, reconoció tácitamente quela prima de riesgo tiene carácter salarial, al incorporarla en la asignación básica.2. CONTESTACIÓNEl apoderado de la Policía Nacional (sucesor procesal del DAS en virtud de laincorporación a esa entidad del demandante) contestó la demanda (Fls. 141-154) ymanifestó en ese escrito su oposición a las pretensiones, en tanto que las mismascarecen de fundamento, porque la normativa que desarrolla la prima de riesgo no leotorgó el carácter de factor salarial. Respecto al fondo del asunto, indicó que a la mentada prima no se le puede atribuirel carácter de factor salarial. Agregó que aun cuando el Decreto 1933 de 1989 guardósilencio respecto del carácter de factor salarial, no es dable interpretar que si lo tiene,pues en los decretos que posteriormente la volvieron a desarrollar (132 de 1994, 1137de 1994 y 2646 de 1994), se dejó expresamente señalado que no constituye factorsalarial. En ese orden, indicó que no entendía cómo era posible que se entienda quela prima de riesgo si constituye factor salarial.

3. AUDIENCIAS

3. AUDIENCIAS El día 23 de mayo de 2017, se llevó a cabo la audiencia inicial, en ella, el a quoagotó las etapas de saneamiento y excepciones previas. En esta última, declaróprobada la excepción de falta de legitimación formal para la Unidad Nacional deProtección tras considerar que la llamada a integrar la pasiva, dada la incorporación3FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350092014-00081-01 del actor a esa entidad, era la Nación — ministerio de Defensa — Policía Nacional.Posteriormente, el a quo fijó el litigio, declaró fallida la posibilidad de conciliación,incorporó las pruebas aportadas y no se decretaron pruebas diferentes a ellas.Posteriormente, se ordenó a las partes la presentación de los alegatos deconclusión por escrito dentro de los diez días hábiles siguientes a la fecha de laaudiencia.

4. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 19 de julio de 2017, el Juzgado Noveno Administrativo deBogotá accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad del actoadministrativo acusado y ordenó la reliquidación de las prestaciones y salarios delactor, incluyendo en la base de la liquidación la prima de riesgo, durante todo eltiempo de la relación laboral y mientras la haya devengado. No obstante lo anterior,declaró la prescripción de las diferencias que resulten a favor del demandante,causadas con anterioridad al 31 de octubre de 2010.

Para arribar a esa conclusión, el a quo trajo a colación la sentencia de unificaciónde 1 de agosto de 2013, proferida por el H. Consejo de Estado, según la cual, laprima de riesgo de los empleados del extinto DAS, si goza de carácter de factorsalarial, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue talcondición en la medida que, como quedó visto la referida prima constituye en formavisible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticos yconductores en atención a las características especiales de la labor quedesarrollaban. Agregó que aunque en esa decisión, se resolvió que debía incluirse la prima deriesgo como factor salarial para liquidar la pensión, ello podía extenderse paraliquidación de otras prestaciones, como quiera que lo cierto, es que la diferencia delo expuesto en el Decreto 2646 de 1994 de manera formal, la realidad es que lamisma, si constituye factor salarial. Agregó que la extensión de la sentencia deunificación a la liquidación de prestaciones, ha sido adoptada por el TribunalAdministrativo de Antioquia y por el Tribunal Administrativo de Magdalena, posturasque guardan relación con la sentencia de unificación proferida por el H. Consejo deEstado el 4 de agosto de 2010, según la cual, el concepto de salario no se limitaúnicamente a la asignación básica sino que además incluye todo lo que el empleadorecibe de manera habitual y periódica como contraprestación de su salario.

5. RECURSO DE APELACIÓN - PARTE DEMANDANTE Su inconformidad radica con la prescripción aplicada sobre las cesantías. A su juiciono se debe aplicar la prescripción a exfuncionarios del DAS, porque ellos siguieronvinculados por incorporación a otras entidades sin solución de continuidad, una vezse suprimió el DAS, es decir, se dio el fenómeno de la sustitución patronal y como talno hubo terminación de la relación laboral, razón por la cual el empleado no podíadisponer de las cesantías causadas a la fecha. Adicionalmente, de conformidad con4FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350092014-00081-01

la posición del Consejo de Estado el término de prescripción de las cesantías debeiniciar a contar a partir de la terminación del vínculo laboral y ello no ha acontecidoen el presente caso como quiera que la demandante fue incorporada a otra entidadsin solución de continuidad.II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA4. TRÁMITEAl recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, así: a través de auto de25 de octubre de 2017 (fl. 234) el tribunal admitió la apelación y posteriormente, el29 de noviembre de 2017 (fl. 237), ordenó correr traslado a las partes para alegarde conclusión por el término de diez (10) días y vencido éste, corrió traslado alMinisterio Público para que emitiera el respectivo concepto, término dentro del cual,la parte demandante presentó sus alegaciones finales.2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓNParte demandante. El demandante reiteró los argumentos expuestos en el recursode apelación, en el sentido de afirmar que en el caso de las cesantías el términoprescriptivo debe iniciarse a la terminación de la relación laboral, que en todo casono ocurrió en la medida que en el caso del actor hubo una sustitución patronal.Solicitó además mantener la imposición objetiva de costas. Finalmente, puntualizóen el debate sustancial, para concluir que si bien la sección segunda, en sentenciade unificación de 1 de agosto de 2013, únicamente se ha manifestado respecto a lainclusión de la pensión de riesgo para liquidar pensiones,lo cierto es que la secciónprimera de esa corporación, en sede de tutela (rad. 2014-04249-00), indicó que nose incurre en vía de hecho al realizar una aplicación extensiva de los dicho por laSección Segunda del Consejo de Estado. (Folios 239 - 244).

lll. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

De conformidad a lo establecido en los artículos 243 y 247 del Código deProcedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este TribunalAdministrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentrodel proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado NovenoAdministrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., por lo que procede a resolver defondo. Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que nose configuran causales de nulidad que afecten el proceso, es el momento de dirimirla misma y proferir decisión de fondo.

&yFALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350092014-00081-01

2. CUESTIÓN PREVIA La Constitución Política de 1991 en su artículo 31 estableció como principios en lasactuaciones judiciales, el de la doble instancia y la prohibición de la denominada“reformatio in pejus”.

En concordancia, el Código General del Proceso, aplicable a los procesoscontenciosos administrativos en virtud de la remisión realizada en el artículo 306 delC.P.A.C.A,, establece a su vez en el artículo 328: “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentosexpuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, enlos casos previstos por la ley.Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apelóhubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

(..)El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo queen razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos intimamenterelacionados con ella.” Así mismo, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo ContenciosoAdministrativo señala en su artículo 187, al referir el contenido de la sentencia: “La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanday de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales,de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones,exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen.En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otraque el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superiorestudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio defa no reformatio in pejus.” Ahora bien, sobre la interpretación de este principio en materia contenciosaadministrativa ha señalado la Corte Constitucional!: “..Ja garantía de la non reformatio in pejus también se constituye en un límite a lacompetencia del fallador de segunda instancia, establecido así por la propiaConstitución. Sobre el tema, se pronunció esta Corporación en el año 1993 en lossiguientes términos:(...)23.3. De igual forma, esta Corte ha referido que la prohibición de la reformatio inpejus, es una garantía que no es única del derecho penal o de los procesos denaturaleza punitiva, sino que ésta es extensiva en otras materias. Sobre elparticular, esta Corte se pronunció en la sentencia T-233 de 199581, en la que afirmólo siguiente:“la prohibición de reformar la condena en perjuicio del apelante único no solamente esaplicable en materia penal, ni tampoco está limitada a las sentencias judiciales, sino

' Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión. Sentencia T-455 de 25 de agosto de 2016, M. P. Alejandro Linares Cantillo6FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350092014-00081-01

que, por el contrario, cobija otras ramas del Derecho y se hace exigible en lasactuaciones administrativas y particularmente en las disciplinarias, las cuales -se repite-son de clara estirpe sancionatoria” (subraya por fuera del texto)De manera posterior, en el año 2006, esta Corporación profirió la sentencia T-29184,en la que se hizo referencia a que la prohibición de reforma en perjuicio del apelantetambién “supone la realización del principio tantum devolutum quantum appelatum,como que la competencia del superior frente a una apelación solitaria se halla limitadapara revisar lo desfavorable” y, que en esa medida, se torna en un derecho fundamentaldel apelante único, puesto que respondea la lógica de las reglas del recurso, debido aque quien interpone un recurso lo hace respecto de lo desfavorable.La anterior posición, fue reiterada en la reciente sentencia T-204 de 201522 en la quese estableció que “existe una limitación legal que impide al juez de segunda instanciarealizar un control de legalidad abstracto y exhaustivo sobre la sentencia de primerainstancia, toda vez que la competencia del mismo se circunscribe, explícitamente, aaquello que fue alegado en el recurso de apelación. En similar sentido, al entenderseque la apelación fue interpuesta en lo desfavorable al apelante, el juez de segundainstancia no podrá desmejorar la situación jurídica del apelante único, pues elloquebrantaría, consecuentemente, el derecho fundamental a la no reformatio in pejus”.23.4. La prohibición de la reformatio in pejus también ha sido extendida a los procesosadelantados

ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no sólo porque se tratade un mandato establecido en la Constitución, sino porque ha tenido desarrollo legaltanto en el Decreto 01 de 1984/42, como en la Ley 1437 de 20111411:(..)Debido a la remisión que hace la normativa administrativaB2l al Código deProcedimiento Civil, es necesario anotar que en el artículo 357 de la citada norma, seestableció que la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y nose podrá hacer modificaciones en perjuicio de éste último, cuando sólo exista suinterésitál norma reiterada en el Código General del Proceso.Así también ha sido reconocido por el Consejo de Estado, Corporación que en sentenciadel 7 de octubre de 20145], consideró que la competencia funcional del superior sedelimita por aquello que se encuentra contenido en el recurso de apelación y, que enesa medida, no puede el fallador de segunda instancia agravar la situación definida porel a quo para el apelante único, pues de lo contrario se impondría un límite excesivo allibre ejercicio de los recursos y, por tanto, se vulnerarían garantías constitucionales. Alrespecto, la citada providencia refirió lo siguiente:“Por otra parte, si bien es cierto la competencia funcional del superior se delimita poraquello que fue objeto del recurso de apelación, cuando se trate de un “apelante único”,de esto no se sigue que el juez pierda competencia para valorar los medios probatoriosque le permitan estimar o denegar lo que es objeto del recurso. La reglaconstitucionalque proscribe la reformatio in peius, contenida en el

incisosegundo del Artículo 31 de la Constitución, impone al juez el deber de abstenersede agravar la situación definida en la sentencia primera instancia, cuando se estéen presencia de "un único interés o múltiples intereses no confrontados", estoes, de un “apelante único”. Su finalidad, por tanto, es permitir el libre ejercicio delos recursos, sin que por el hecho de la impugnación sederiven efectos nocivospara el apelante único, respecto de las situaciones ventajosas reconocidas por eljuez deprimera instancia”.23.5. De lo transcrito anteriormente, se pude establecer que la prohibición dela reformatio in pejus es un derecho fundamental establecido en la Constitución,con el fin de instituir una de las reglas básicas de los recursos, la cual hacereferencia a que el juez que conoce de la apelación sólo podrá pronunciarserespecto de lo desfavorable cuando existe un solo interés. En esa medida, se tratade un límite constitucional y legal a la competencia del fallador de segundainstancia, puesto que no podrá ejercer un control exhaustivo _de la sentenciaproferida por el a quo, sino que deberá ceñirse a lo establecido en el recurso y,FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350092014-00081-01

por tanto, no podrá hacer más gravosas las consecuencias a quien ejerció elderecho a la doble instancia.” No obstante lo anterior, el Consejo de Estado ha admitido que el principio de la “noreformatio in pejus” admite limitaciones, tal y como se estableció en sentencia detutela proferida el 19 de enero de 2017, en la que se indicó: “Esta Corporación ha indicado que la non reformatio in pejus no es un derechofundamental absoluto o ilimitado?, lo que ha sido avalado recientemente por lajurisprudencia de la Corte Constitucional al indicar que “al juez de segunda instancia leestá prohibido pronunciarse sobre las situaciones que no hayan sido planteadas en elrecurso, salvo contadas excepciones”, valoración que se debe hacer caso a caso.De igual modo, se debe indicar que su materialización está ligada a la garantía deldebido proceso en tanto el funcionario judicial de segunda instancia se debe limitar, enprincipio, a lo que en la apelación se indica como lo desfavorable para el apelante.No obstante, demanera excepcionalísima el ad quem cuando encuentre que ladecisión de primera instancia es manifiestamente ilegítima, puede entrar aestudiar cuestiones propias del debate jurídico así no hayan sido objeto delrecurso de apelación. Dicho de otra manera, un funcionario judicial al advertirque se están consolidando situaciones jurídicas en abierta contradicción delordenamiento jurídico, no puede rehusarse a efectuar algún tipo depronunciamiento sólo bajo la consideración de que fue un asunto que no seplanteó en el escrito de apelación. TM

Dicho lo anterior y en atención a que en el presente asunto no se advierte laconfiguración de una situación abiertamente contraria al ordenamiento jurídico y aque la competencia de esta Corporación en sede de segunda instancia se restringea los argumentos del apelante, pues modificar su situación jurídica en formadesventajosa comporta una violación al derecho al debido proceso, la decisión seenmarcará en determinar si los argumentos del recurso, interpuesto por el actor,están llamados a prosperar.

3. PROBLEMA JURÍDICO Precisado lo anterior, la Sala resolverá si el demandante tiene derecho a que elpago de las diferencias que resulten de la reliquidación las cesantías deldemandante con la inclusión de la prima de riesgo como factor prestacional serealice sin tener en cuenta la prescripción trienal de los derechos laborales.

4. TESIS DE LA SALA La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, al considerar que si bien noes posible reconocer factor salarial a la prima de riesgo en los términos de lasentencia de unificación de 1° de agosto de 2013, pues el fundamento fáctico delactor dista del ahí estudiado, en atención al principio de la non reformatio in pejus,no se modificará la decisión de primera instancia en la medida que el único apelante

2 Cfr., Sentencia del 10 de febrero de 2016, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Expediente N° 47001-23-31-000-2000-00757-01 (35264)3 Cfr., Sentencia T — 455 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantilo. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia de 19 de enero de 2017, C. P. StellaJeannette Carvajal, Exp. 11001-03-15-000-2015-02281-0180)»FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350092014-00081-01 fue la parte actora cuya inconformidad se limitó a la declaratoria de prescripción dede las cesantías.5. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTA LA TESIS5.1. Respecto a la prima especial de riesgo - marco normativoLa prima de riesgo de los exempleados del Departamento Administrativo deSeguridad — DAS, tuvo su origen en el decreto 1933 de 23 de agosto de 1989°, queseñaló: “ARTÍCULO 40. PRIMA DE RIESGO. Los empleados del Departamento Administrativode Seguridad pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y losconductores del área OPERATIVA, adscritos a los servicios de escolta, a las unidadesde operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos, tendrán derecho a percibirmensualmente una prima de riesgo equivalente al diez por ciento (10%) de suasignación básica. Esta prima no puede percibirse simultáneamente con la deorden público.

Posteriormente, el Decreto 132 de 1994, previó: “Artículo 1. Los servidores públicos que prestan los servicios de conductor a losMinistros y Directores de Departamento Administrativo, tendrán derecho a una primamensual de riesgo equivalente al veinte por ciento (20%) de su asignación básicamensual, la cual no tendrá carácter salarial. (Negrilla fuera de texto).El precitado decreto, fue reglamentado por el Decreto 1137 de 1994, cuyo artículo1° estableció: “Artículo 1. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad quedesempeñen los cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, DetectiveAgente, Criminalístico Especializado, Criminalistico Profesional, CriminalisticoTécnico que no estén asignados a tareas administrativas y los conductores, tendránderecho a percibir mensualmente una prima de riesgo equivalente al treinta porciento (30%) de su asignación básica mensual.Esta prima no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente conlas primas de que tratan los artículos 2°, 3° y 4° del Decreto 1933 de 1989 y el decreto132 de 1994.(Negrilla fuera de texto.). Finalmente, está el Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994, que dicho sea depaso, actualmente goza de presunción de legalidad, y estableció la prima especialde riesgo para los empleados del DAS, expresa: “Artículo 1. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad quedesempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, DetectiveAgente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional, CriminalísticoTécnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter

5 Por el cual se expide el régimen prestacional especial para tos empleados del Departamento Administrativo de Seguridad.9FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350092014-00081-01 permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento(35%) de su asignación básica mensual. ARTÍCULO 2o. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad quedesempeñen cargos del área operativa no contemplados en el artículo anterior ylos Directores Generales de Inteligencia e Investigaciones, los Directores deProtección y Extranjería, el Jefe de la Oficina de Interpol, los Directores ySubdirectores Seccionales, así como los Jefes de División y Unidad quedesempeñen funciones operativas y el Delegado ante Comité Permanente tendránderecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial deRiesgo equivalente al treinta por ciento (30%) de su asignación básica mensual. ARTÍCULO 30. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridadque desempeñen cargos de las áreas de Dirección Superior y Administrativa nocontemplados en los artículos anteriores, tendrán derecho a percibir mensualmente ycon carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al quince porciento (15%) de su asignación básica mensual. PARÁGRAFO. El Director y el Subdirector del Departamento no tendrán derecho apercibir la prima de que trata el presente Decreto. ARTÍCULO 4o. La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factorsalarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 20del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.” (Negrilla fuera de texto).

De lo expuesto, se concluye que la prima especial de riesgo es un pagocontemplado para el personal que en servicio asume efectivamente un riesgoexcepcional, dada la naturaleza especial de la función que cumple al servicio delDAS y que adicionalmente, de manera expresa, desde el inicio se indicó que lamisma no constituiría factor salarial. 5.2. Sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013 En sentencia de unificación, del 1° de agosto de 20138, el H. Consejo de Estado, alabordar la demanda de reliquidación pensional, interpuesta por un exempleado delDAS, quien se vinculó a la entidad en 1976, en lo relativo al carácter salarial de laprima de riesgo, señaló: “Es precisamente este último principio, la primacía de la realidad sobre las formas, elque en este caso permite advertir que la prima de riesgo, de los empleados del extintoDepartamento Administrativo de Seguridad, DAS, si goza del carácter de factorsalarial, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condiciónen la medida en que, como quedó visto, la referida prima constituye en forma visibleuna retribución directa y constante a los detectives, criminalísticos y conductores enatención a las características especiales de la labor que desarrollaban. Teniendo en cuenta el carácter ordinario y fijo de la citada prestación, a juicio de laSala no hay duda que la misma constituye salario, entendido este último como todolo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa delservicio lo que, en la práctica le permite satisfacer sus necesidades propias y

$ C.E., Sec. Segunda., Sent. 2008-00150, ago. 1/2013. M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 10FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350092014-00081-01 familiares de donde, debe decirse, adquieren vital importancia los valoresconstitucionales a un orden laboral justo y a la dignidad humana. Una interpretación distinta vulneraría las prerrogativas que el constituyente de 1991’estableció como marco de referencia, tendiente a garantizar el desarrollo yefectivización del derecho fundamental al trabajo, entre ellas la remuneración mínima,vital y móvil y los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas.Y, en segundo lugar, porque las mismas disposiciones que prevén la prima de riesgoa favor del personal del Departamento Administrativo d