TA CUN - 110013335009201600524-02-(06-07-2020)

a TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “E”MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓNBogotá D.C., seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020) Expediente: 11001-33-35-009-2016-00524-02Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: María Carlina Mora RodríguezDemandado: Nación — Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional dePrestaciones Sociales del MagisterioFomag y Fiduciaria laPrevisora S.A.

1. ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la Nación — Ministerio de EducaciónNacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio— Fomag y la Fiduciariala Previsora S.A. contra el fallo proferido el veinticinco (25) de junio de dos mil diecinueve(2019) por el Juzgado Noveno (9.°) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá,mediante el cual accedió a las pretensiones de la demanda y condenó a la Nación —Ministerio de Educación Nacional — Fondo Nacional de Prestaciones Sociales delMagisterio y a la Fiduciaria la Previsora S.A., a devolver las sumas descontadas paracotización en salud, de la mesada pensional adicional de diciembre de la señora MaríaCarlina Mora Rodríguez, y a no continuar realizarido dichos descuentos.

2. PRETENSIONES

2. PRETENSIONES La señora María Carlina Mora Rodriguez, en ejercicio del medio de control de nulidad yrestablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda contra la Nación—Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales delMagisterio, en adelante Fomag, con el fin de que se declare' la existencia del silencioadministrativo negativo, en relación con el derecho de petición radicado el 18 de agosto de2016, mediante el cual solicitó la devolución y suspensión de los descuentos del 12% de lamesada adicional de diciembre.

Se declare la nulidad del acto ficto o presunto mediante el cual se entiende decidida demanera negativa la solicitud radicada el 18 de agosto de 2016, por medio de la cual solicitóla suspensión y reintegro de los descuentos en salud que se efectúan sobre la mesadapensional adicional de diciembre, con destino al régimen contributivo de salud. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho,solicita que se condene a la entidad demandada, a: ' Fls. 8vto el expedienteExpediente: 11001-33-35-009-2016-00524-02 Página 2 de 14Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: María Carlina Mora RodríguezDemandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag2.1 Que se suspenda la totalidad del descuento que se efectúa como cotización al régimencontributivo de salud a la mesada adicional de diciembre, de la pensión de jubilaciónreconocida a la demandante. 2.2 El reintegro de forma indexada de la totalidad de los descuentos que se han efectuadosobre las mesadas adicionales de cada año, desde que se causó la pensión hasta el momentode la sentencia, aplicando para tal fin la variación del Índice de Precios al Consumidorcertificado por el DANE.

2.3 Que se reconozca y paguen los intereses moratorios causados a partir de la ejecutoriade la sentencia como lo establece el artículo 192 del CPACA. 2.4 Que se de cumplimiento al fallo que se profiera en los términos establecidos en losartículos 192 y 195 del CPACA, y que se condene a la demandada en costas y gastos delproceso en los términos del artículo 188 de la norma ibídem.

3. HECHOS Los relatados por la parte demandante y que tienen relevancia jurídica son los siguientes?: 3.1 La accionante prestó sus servicios como docente para la Secretaría de Educación deCundinamarca — Fomag. 3.2 El Fomag le reconoció el derecho a una pensión de jubilación de la cual laFiduprevisora S.A., en calidad de administradora de los recursos del Fomag— Secretaría deEducación de Cundinamarca, asumió el descuento y pago de las deducciones para salud,correspondiente al 12% sobre la mesada pensional, descontando el 12% para salud de lospagos de diciembre y las mesadas adicionales en los mismos periodos, en total el valorcorrespondiente al 24% sobrepasando lo dispuesto por la ley. 3.3 Mediante petición del 18 de agosto de 2016 solicitó la suspensión del descuento del12% que se efectúa sobre la mesada de diciembre, sin que el Fomag le haya notificado ladecisión que la resuelva.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 4.1 El Ministerio de Educación Nacional contestó la demanda? en los siguientestérminos: se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso las excepciones de faltade legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación con fundamento en laley y, prescripción.

Argumentó que la Ley 91 de 1989 establece el régimen pensional especial que ampara alos docentes oficiales, para lo cual crea el Fomag, adicionalmente, reglamenta el aporte delos pensionados para el servicio de salud, así, en el artículo 8 ordena los descuentos sobretodas las mesadas pensionales incluyendo las adicionales. Agrega que cuando la norma señala mesadas adicionales, está refiriendo a las mesadas dejunio y diciembre que constituyen aportes del pensionado a favor del fondo, los cualeshacen parte integral de los recursos del mismo. ? Fis. vto8-9 del expediente3 Fls. 67-73 del expedienteExpediente: 11001-33-35-009-2016-00524-02 Página 3 de 14Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: María Carlina Mora RodríguezDemandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag Por otra parte, indicó que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 establece la tasa de cotizaciónpara los docentes afiliados al Fomag, que es la señalada en las Leyes 100 de 1993 y 797 de2003. normas que establecen que el aporte del pensionado es el 12% sobre el valor de lamesada. Expuso que, la Ley 812 de 2003 regula únicamente lo concerniente a la tasa de cotizacióny no regula lo referente a las mesadas sobre las cuales debe aplicarse, por tanto, debeentenderse que la Ley 812 de 2003 modifica la Ley 91 de 1989 únicamente en lo que serefiere a la tasa de cotización, en consecuencia, para efectos de establecer el número demesadas se debe continuar aplicando lo dispuesto en la Ley 91 de 1989,

Con lo anterior, se demuestra que los descuentos sobre los cuales la demandante solicita elreintegro se han de efectuado de conformidad con la ley vigente aplicable, por consiguiente,no hay lugar a la declaratoria de nulidad del acto demandado, ni al eventual reintegro delos descuentos realizados. Concluye que, los descuentos efectuados a las mesadas adicionales de junio y diciembreson un deber constitucional y legal que garantizan en primer lugar la prestación del serviciode salud de manera universal, en segundo lugar, aseguran la sostenibilidad financiera delSistema de Seguridad Social. 4.3 La Fiduciaria la Previsora S.A. contestó la demanda? en los siguientes términos: Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación con fundamento en la Ley yprescripción. Se opuso a la declaratoria de la existencia del acto ficto o presunto negativorespecto de la petición radicada el 18 de agosto de 2016 ante la Secretaría de Educación deCundinamarca, por ser un hecho ajeno a su representada, Igualmente, se opuso a la suspensión, reintegro o devolución de los descuentos efectuadospor salud, como quiera que simplemente es una entidad administradora y pagadora de losrecursos del Fomag de conformidad con la Ley 91 de 1989, por lo que no tiene competenciaen asuntos relacionados con reconocimiento de prestaciones sociales. Concluyó que, los docentes cuentan con un régimen especial y en este no debe mezclarseal arbitrio del particular, sino que se debe respetar y cumplir integralmente, es así que losdescuentos se encuentran estipulados de esta forma para este régimen, por lo que noprocedería la pretensión, en consecuencia, los descuentos efectuados están conforme a lanorma y no están violando el marco normativo.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno (9.% Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá medianteprovidencia del veinticinco (25) de junio de dos mil diecinueve (2019) accedió a laspretensiones de la demanda, y ordenó a la Nación — Ministerio de Educación Nacional —Fomagy a la Fiduciaria la Previsora S.A., devolver las sumas descontadas para cotizaciónen salud de la mesada pensional adicional de diciembre de la señora Maria Carlina MoraRodríguez, y no continuar realizando dichos descuentos’. 4 Fls. 67-73 del expediente5 Fls. 125-130 del expediente.Expediente: 11001-33-35-009-2016-00524-02 Página 4 de 14Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: María Carlina Mora RodríguezDemandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomagPrecisó que, lo atinente a las mesadas adicionales, estas sólo fueron reguladas a partir dela Ley 4." de 1976, cuyo artículo 5.” estipuló inicialmente la pagadera en el mes dediciembre a los pensionados de cualquier orden; en relación con la de junio, sólo hasta laexpedición del Sistema de Seguridad Social mediante la Ley 100 de 1993 en el artículo142 se instituyó.

Señaló que, la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales delMagisterio, y en el artículo 8.° estableció como fuente de sus ingresos, el 5% de cadamesada pensional devengada por su beneficiario incluyendo las adicionales, sin embargo,el porcentaje indicado en virtud de lo dispuesto por la Ley 812 de 2003 sería el quedeterminaran las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, es decir, el 12%, que finalmente fuecorroborado por la Ley 1250 de 2008 para los pensionados.

No obstante. la Ley 43 de 1984 en el artículo 5.° había establecido la imposibilidad dedisponer el descuento sobre la mesada adicional de diciembre para sufragar el costo de laprestación asistencial, esta prohibición fue reiterada por el Decreto reglamentario 1073 de2002. Frente a la mesada adicional de junio, señaló que la Sección Segunda del Consejo de Estadose pronunció mediante sentencia del 3 de febrero de 2005, y lo declaró nulo al vislumbrarque el Gobierno se había excedido en la potestad reglamentaria, en tanto no había normalegal que lo impidiera a diferencia de la pagadera en el mes de diciembre. Concluyó que, los descuentos en salud únicamente operan para las mesadas ordinarias yno para las mesadas adicionales por la nulidad de la norma que lo permitía en la mesadade junio y, por la norma que prohíbe hacerlo para la mesada de diciembre, por lo que no esdable a la administración realizar los descuentos de los aportes para prestación de serviciosasistenciales sobre las mesadas adicionales de los meses de junio y diciembre.

6. RECURSO DE APELACIÓN La entidad accionada presentó el recurso de apelación en contra de la sentencia de primerainstancia, solicita se revoque el fallo que accedió a la devolución de aportes por descuentosen salud, y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, toda vez que han actuadode buena fe, dando aplicación a la normatividad vigente, encontrándose la prestaciónconforme a la ley.

Igualmente, solicitó no condenar en costas teniendo en cuenta que el precedente judicial esvinculante y de obligatorio cumplimiento.

7. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA La presente acción fue radicada en esta corporación el día 16 de septiembre de 2019, ymediante providencia de 30 de septiembre de 2019° se admitió el recurso de apelaciónimpetrado. Posteriormente, mediante auto de 23 de octubre de 2019” se corrió traslado a laspartes por el término de 10 días para que presentaran los alegatos de conclusión, términoen el cual sólo el Ministerio Público emitió su concepto. :

© Fl. 132-134 del expediente.7 Fl. 147 del expediente.5 Fl. 149 del expediente.? Fl. 154 del expediente.Expediente: 11001-33-35-009-2016-00524-02 Página 5 de 14Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: María Carlina Mora RodríguezDemandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomagArgumenta que, no se encuentran razones validas y. aceptables desde el punto de vista dela argumentación jurídica para haber accedido a las pretensiones de la demanda y haberordenado la devolución de los descuentos por concepto de salud, toda vez que, la entidadse encuentra autorizada para hacer dichos descuentos en virtud del numeral 5.° del artículo8.2 de Ley 91 de 1989, disposición especial que se encuentra vigente y que debe seraplicada, por lo que solicitó se revoque el fallo de primera instancia.

8. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 8.1 COMPETENCIA Es competente esta corporación para resolver el recurso de apelación formulado, tal comolo establece el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de loContencioso Administrativo, en concordancia con el inciso 2.° del artículo 328 del CódigoGeneral del Proceso. 38.2 PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO Corresponde a la Sala determinar si, ¿la señora María Carlina Mora Rodríguez tienederecho al reintegro de los descuentos efectuados por concepto de cotización para laprestación de servicios de salud en las mesadas de junio y diciembre, y a que a futuro no serealicen tales descuentos sobre las mesadas pensionales adicionales que devengue, o si porel contrario, dicha deducción resulta ajustada a derecho, como lo sostiene la demandada?

8.3 TESIS QUE RESUELVEN EL PROBLEMA JURÍDICO FORMULADO 8.3.1 TESIS DE LA PARTE DEMANDANTE Considera que, no es válido argumentar que el descuento que se realiza sobre las mesadasadicionales de diciembre de la pensión de jubilación de la demandante se encuentra dentrode los lineamientos legalesde la Ley 91 de 1981, ya que el artículo solamente mencionalos recursos con los cuales se financiará el Fomag, más no permite a la entidad exceder loordenado por ley que es efectuar descuentos mensuales del. 12% sobre las mesadaspensionales por concepto de salud, transgrediendo al obtener un descuento total del 24%mensual en el mes de diciembre. Solicitó que se suspendan los descuentos que se hace dela mesada de diciembre y se reintegren los valores descontados en forma indexada.

8.3.2 TESIS DE LA DEMANDADA 8.3.2.1 TESIS DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Considera que, los descuentos sobre los cuales la demandante solicita el reintegro se hande efectuado de conformidad con la ley vigente aplicable, por consiguiente, no hay lugar ala declaratoria de nulidad del acto demandado, ni al eventual reintegro de los descuentosrealizados. Concluye que, los descuentos efectuados a las mesadas adicionales de junio y diciembreson un deber constitucional y legal que garantizan, en primer lugar, la prestación delservicio de salud de manera universal y, en segundo lugar, aseguran la sostenibilidadfinanciera del Sistema de Seguridad Social. : 8.3.2.2 TESIS DE LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.Expediente: 11001-33-35-009-2016-00524-02 Página 6 de 14Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: María Carlina Mora RodríguezDemandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag Considera que, los descuentos efectuados están conforme a la norma y no está violando elmarco normativo. 8.3.3 TESIS DEL MINISTERIO PÚBLICIO Considera que, no se encuentran razones validas y, aceptables desde el punto de vista de laargumentación jurídica para haber accedido a las pretensiones de la demanda y haberordenado la devolución de los descuentos que por concepto de salud el Fonpremag harealizado a la mesada pensional adicional de la demandante, toda vez, que la entidad seencuentra autorizada para hacerlo de acuerdo con el numeral 5.° del artículo 8.° de Ley 91de 1989, disposición especial que se encuentra vigente y que debe ser aplicada, razón porla cual solicita que se revoque el fallo de primera instancia.

8.3.4 TESIS DEL JUEZ DE INSTANCIA Accedió a las súplicas de la demanda, al considerar que los descuentos en salud únicamenteoperan para las mesadas ordinarias y no para las mesadas adicionales, debido a la nulidadde la norma que lo permitía en la mesada de junio, y por la norma que prohíbe hacerlo parala mesada de diciembre, por lo que no es dable a la administración realizar los descuentosde los aportes para prestación de servicios asistenciales sobre las mesadas adicionales delos meses de junio y diciembre. 8.3.4 TESIS DE LA SALA La Sala mayoritaria revocará la decisión apelada, como quiera que los descuentosrealizados por la Fiduciaria La Previsora sobre las mesadas adicionales se encuentranajustados a derecho, bajo la premisa de que dichas deducciones, al igual que aquellasrealizadas en las mesadas ordinarias, se efectúan en virtud de un mandato legal y estándestinadas a la sostenibilidad de los recursos del Fomag, en observancia del principio desolidaridad que también rige en este sistema.

9. HECHOS RELEVANTES JURÍDICAMENTE PROBADOS HECHOS PROBADOS MEDIO PROBATORIO1. La señora María Carlina Mora Rodríguez | Documentales: Copia de la cédulanació el 23 de octubre de 1952. de ciudadanía No. 20.482.069 vista afolios 2 y 34 del expediente.2. El Fomag reconoció la pensión de jubilación | Documentales: Se extrae de laa la señora María Carlina Mora Rodríguez, | Resolución No. 000194 de 05 demediante la Resolución 000194 de 5 de febrero | febrero de 2009 obrante a folios 3-4.de 2009, a partir del 24 de octubre de 2007.3. Con petición del 18 de agosto de 2016, la | Documental: Copia de la petición ademandante solicitó a la Secretaria de | folios 5-6 vto del expediente.Educación de Cundinamarca—- Fomag quesuspendiera el descuento para salud sobre lamesada adicional de diciembre, y le reintegrarade forma indexada la totalidad de los descuentosefectuados sobre las mesadas adicionales.No hay constancia de que esta petición haya sidoresuelta por la Secretaría de Educación deCundinamarca — Fomag.Expediente: 11001-33-35-009-2016-00524-02 Página 7 de 14Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: María Carlina Mora RodríguezDemandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag4. La demandante se encontraba vinculada como | Documentales: Se extrae de ladocente cotizante del Fomag antes del 27 de | Resolución No. 000194 de 05 dejunio de 2003, (30 de agosto de 1978) febrero de 2009 obrante a folios 3-4

10. MARCO NORMATIVO Y RESOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO 10.1 Planteamiento de los hechos jurídicamente relevantes El conflicto jurídico presentado se debe a que a la demandante le fue reconocida la pensiónmensual vitalicia de jubilación a través de la Resolución 000194 de 5 de febrero de 2009(fs. 3-4vto) efectiva a partir del 24 de octubre de 2007. El 18 de agosto de 2016 la accionantesolicitó a la entidad el reintegro de los dineros descontados por concepto de seguridad socialen salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, petición que no fue resuelta.

Según la demandante, se deben suspender definitivamente los descuentos del 12%realizados para el sistema en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre. porconsiguiente, se deben reintegrar los valores que les fueron descontados con loscorrespondientes ajustes de ley, desde la fecha de la adquisición del derecho pensional. 10.2 Desarrollo de la tesis de la Sala. Descuentos para salud sobre la mesada adicional La Ley 4.4 de 1966'% determinó la obligación de cotizar el 5% de la mesada pensional condestino a la Caja Nacional de Previsión Social. Este mandato fue nuevamente establecidode manera expresa por el Decreto No. 3135 de 1968"! en el artículo 37, así: “Artículo 37. Prestaciones para pensionados. A los pensionados porinvalidez, jubilación y retiro por vejez se les prestará por la entidad queles pague la pensión, asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica yhospitalaria.Para este efecto el pensionado cotizará mensualmente un cinco por ciento(5%) de su pensión”.

Seguidamente, el Decreto No. 1848 de 19691? desarrolló la prestación asistencial, traducidaésta en servicios médicos y otros, indicando que el descuento debía realizarse sobre cadamesada pensional, así: “Artículo 90. Prestación asistencial.1. Los pensionados por invalidez, jubilación o retiro por vejez, tienenderecho a asistencia médica, farmacéutica, de laboratorio, quirúrgica yhospitalaria a que hubiere lugar, sin restricción ni limitación alguna.2. Dicha prestación asistencial se suministrará al pensionado por laentidad, establecimiento, empresa o sociedad de economía mixta quepague la correspondiente pensión, bien directamente o mediantecontratación con una entidad de previsión social.3. Todo pensionado está obligado a cotizar mensualmente a la entidadpagadora el cinco por ciento (5%) del valor de su respectiva pensión, para 19 “Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones dejubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones”!! “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimenprestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”® Por el cual se reglamenta el Decreto No. 3135 de 1968Expediente: 11001-33-35-009-2016-00524-02 Página 8 de 14 eMedio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: María Carlina Mora RodríguezDemandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomagcontribuir a la financiación de la prestación asistencial a que se refiere esteartículo, suma que se descontará de cada mesada pensional”

Mas adelante, la Ley 4. de 1976' consagró la mesada pensional adicional de diciembre paralos pensionados de cualquier orden, en los siguientes términos: “Artículo 5”.- Los pensionados de que trata esta Ley o las personas aquienes de acuerdo con las normas legales vigentes se transmite elderecho, recibirán cada año, dentro de la primera quincena del mes dediciembre, el valor correspondiente a una mensualidad, en forma adicionala su pensión. Esta suma será pagada por quien tenga a su cargo lacancelación de la pensión sin que exceda de quince veces el salariomínimo legal mensual más alto”. Por su parte, la Ley 43 de 1984 establece en el artículo 5.° la prohibición expresa deldescuento para salud, que para la época era del 5%, de la mesada adicional de diciembre,así: os “A los pensionados a que se refiere la presente Ley, no podradescontárseles de su mensualidad adicional de diciembre la cuota del 5%de qué trata el ordinal 3o del artículo 90 del Decreto 1848 de 1969;tampoco podrá hacerse descuento alguno sobre dicha mensualidadadicional”. Posteriormente fue expedida la Ley 100 de 1993, que crea el sistema de seguridad socialintegral, y en los artículos 50 y 142 estableció las mesadas pensionales adicionales, así: “ARTICULO. 50.- Mesada adicional. Los pensionados por vejez ojubilación, invalidez y sustitución o sobrevivencia continuarán recibiendocada año, junto con la mesada del mes de noviembre, en la primeraquincena del mes de diciembre, el valor correspondiente a unamensualidad adicional a su pensión.”

“ARTICULO, 142. -Mesada adicional para actuales pensionados. Lospensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, del sectorpúblico, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado ydel Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados delas Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, cuyas pensiones se hubiesencausado y reconocido antes del primero (1° ) de enero de 1988, tendránderecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que lecorresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que secancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994,Los pensionados por vejez del orden nacional, beneficiarios de losreajustes ordenados en el Decreto 2108 de 1992, recibirán elreconocimiento y pago de los treinta días de la mesada adicional sólo apartir de junio de 1996.PARÁGRAFO.- Esta mesada adicional será pagada por quien tenga a sucargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince (15) veces elsalario mínimo legal mensual.” 13 Por la cual se dictan normas sobre materia pensional de los sectores público, oficial, semioficial y privado y se dictanotras disposiciones.Expediente: 11001-33-35-009-2016-00524-02 Página 9 de 14Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: María Carlina Mora RodríguezDemandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag

Asimismo, el artículo 19 del mismo estatuto, respecto de las cotizaciones mensuales en elrégimen contributivo, estableció: “La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al sistema generalde seguridad social en salud según las normas del presente régimen, serámáximo del 12% del salario base de cotización, el cual no podrá serinferior al salario mínimo. Dos terceras partes de la cotización estarán acargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador. Un puntode la cotización será trasladado al fondo de solidaridad y garantía paracontribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado”. En el mismo sentido, el Decreto 1073 de 2002, reglamentario de las Leyes 71 y 79 de 1988,prevé en el artículo 1. los descuentos permitidos sobre las mesadas pensionales, esteestableció la prohibición de los mismos sobre las mesadas pensionales adicionales, en lossiguientes términos: “Artículo 1°. Descuentos de mesadas pensiónales. De conformidad conel artículo 38 del Decreto 758 de 1990, en concordancia con el artículo 31de la Ley 100 de 1993, la administradora de pensiones o institución quepague pensiones, deberá realizar los descuentos autorizados por la ley ylos reglamentos. Dichos descuentos se realizarán previo el cumplimientode los requisitos legales. (...)Parágrafo. De conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de1993, los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarsesobre las mesadas adicionales”.

Sin embargo, el parágrafo de la norma transcrita fue declaradao nulo por el Consejo deEstado! en sentencia del 3 de febrero de 2005, con base en los siguientes argumentos: “La Sala advierte, en primer término. que cuando el decreto acusado.dispuso respecto de los “descuentos de que tratan estos artículos”, no hizorelación con los artículos 50 y 142 de la ley 100 de 1993, por la potísimarazón de que en estos no se gobernó descuento alguno, como atinadamentelo alegó el actor, sino con los artículos del decreto 1073, lo cual es biendistinto; si no fuere así, la norma no tendría sentido, dada su pésimaredacción; en realidad, para la Sala, la norma acusada quiso decirsimplemente que las mesadas adicionales establecidas en los artículos 50y 142 de dicha ley, no serían objeto de descuento.Ahora bien, es cierto que tanto la ley 42 de 1982 (artículo 7°), como la ley43 de 1984 (artículo 5%) se relacionan con la mesada adicional que debenrecibir los pensionados en el mes de diciembre de cada año (regida hoypor el artículo 50 de la ley 100 de 1993), pero no con la mesada del mesde junio, gobernada por el artículo 142 ibídem, por lo que, en este punto,sí tiene razón el demandante, pues no existe norma legal que impida hacerdescuentos de esta mesada adicional y, por ende, a juicio de la Sala elejecutivo se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria.La nulidad que declarará la Sala del parágrafo del artículo 1° del decretoacusado, se dispondrá, entonces, solo respecto de la mesada adicional

14 CE. Sec. Segunda. Sent 2002-00163-01(3 166-02), feb. 3/2005. MP. Ana Margarita Olaya Forero.Expediente: 11001-33-35-009-2016-00524-92 Página 10 de 14Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: María Carlina Mora RodríguezDemandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomaggobernada por el artículo 142 de la ley 100 de 1993. En lo demás, lapretensión se denegará. (...)”. Finalmente, el artículo 1. de la Ley 1250 de 2008!%, que modificó la Ley 100 de 1993previó el monto de la cotización mensual de cada pensionado, en los siguientes términos: “La cotización mensual al régimen contributivo de salud de lospensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional,la cual se hará efectiva a partir del primero de enero de 2008. (...)” (Eltexto subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucionalmediante Sentencia C-430 de 2009.) 10.3 Descuentos para salud sobre la mesada adicional pensionados Fomag En relación con los pensionados por el Fomag, la Ley 91 de 1989'° en el artículo 8.°estableció como fuente de los ingresos del fondo el 5% de cada mesada pensionaldevengada por el beneficiario, incluyendo las adicionales, toda vez que la norma noestablece una excepción. Sin embargo, el porcentaje indicado en virtud de lo dispuesto porla Ley 812 de 2003" será el que determinarán las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esdecir, el 12%, porcentaje que finalmente fue reiterado por la Ley 1250 de 2008' para todoslos pensionados.

A pesar de lo anterior, la Ley 43 de 1984 en el artículo 5.° había establecido laimposibilidad de disponer el descuento sobre la mesada adicional de diciembre parasufragar el costo de la prestación asistencial atrás precisada. Esta prohibición fue reiteradapor el Decreto 1073 de 2002, cuerpo normativo que desarrolló algunos aspectosrelacionados con los descuentos autorizados sobre las mesadas pensionales en el régimende prima media con prestación definida. Sin embargo, frente a la mesada de junio, el H. Consejo de Estado!” lo declaró nulo alestablecer que el Gobierno nacional se había excedido en la potestad reglamentaria, entanto que no había norma legal que lo impidiera, a diferencia de la pagadera en el mes dediciembre. No obstante, la misma corporación, por medio de la Sala de Consulta y Servicio Civil”,frente a la improcedencia del descuento aludido sobre las mesadas pensionales adicionales,se pronunció sosteniendo lo siguiente: “En este orden de ideas, estima la Sala que las mesadas adicionales dejunio y diciembre no son susceptibles del descuento del doce por ciento(12%) con destino al pago de la cotización de los pensionados al sistemageneral de seguridad social en salud, por cuanto, de una parte, existe normaexpresa que asi lo dispone para la correspondiente al mes de diciembre yen relación con la del mes de junio la norma señala taxativamente que éstaequivale a una mensualidad adicional a su pensión, sin hablar de

15 "Por la cual se ad