TA CUN - 110013335010201300483-02-(12-12-2018)

e“os REPUBLICA DE COLOMBIATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCION SEGUNDASUBSECCION “E”SISTEMA ORAL

Bogota D.C., dace (12) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRES BRAVO

SENTENCIA No. 253

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREFERENCIA: 11001-33-35-010-2013-00483-02DEMANDANTE: ROBERTO ANTONIO CAÑAVERAL TABARESDEMANDADO: U. A. E. DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONESPARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIALUGPPTEMAS: RELIQUIDACIÓN PENSIONAL/ INCLUSIÓN FACTORESSALARIALES/LEY 33 DE 1985DECISIÓN: REVOCA Y NIEGA PRETENSIONES

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo deCundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidaddemandada contra la sentencia proferida el día 16 de julio de 2018 por elJuzgado 10 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C., queaccedió a las pretensiones de la demanda.

|. ANTECEDENTES

4. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho queconsagra el artículo 138 del C. P. A. C. A, el señor ROBERTO ANTONIOCANAVERAL TABARES formuló demanda para que previos los trámites de unproceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo quehaga tránsito a cosa juzgada, se acceda a las siguientes pretensiones y condenas:

“4. Que se declare lo nulidad en lo pertinente de la resolución No. UGM 014877 deOctubre 24 de 2011, la cual reconoce una pensión de vejez, sin tener encuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio y otorgoel recurso de reposición el cual es facultativo poro el agotamiento de lo víagubernativo.

2. Que se declare la nulidad de lo resolución No. RDP 017486 de Noviembre29 de 2012, la cual niega lo reliquidación de la pensión de vejez, y otorga elrecurso de reposición y apelación.

Po]NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-010-2013-00483-02

3. Que se declare la nulidad de la resolución No. RDP 008211 de Febrero 21de 2013 lo cual resuelve un recurso de apelación contra la resolución No. RDP017486/2012, confirmándola en todas y cado una de sus portes y declarandoagotado la vía gubernativa.

4. Que como consecuencia de la anterior declaración y a titulo DERESTABLECIMIENTO DEL DERECHO declarar que mi mandante le asisterazón jurídico o que o que lo UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEGESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LAPROTECCION SOCIAL - UGPP, Je reliquide la pensión, teniendo en cuento parasu cálculo de lo pensión, el promedio del 7 5%, de todos los factores devengado portodo concepto en el último año de servicio, incluyendo en el IBL mensual lossiguientes factores Asignación Básica, Prima de Antigúedad, Subsidio deTransporte, Auxilio de Alimentación, Bonificación de Junio, Bonificación porRecreación, 1 /12 Bonificación por Servicios, 1 /12 Prima de Servicios, 1 J /12Prima de Navidad, 1 /12 Prima de Vacaciones, y cualquier otro emolumentoque el actor demuestre haber recibido en ese periodo como contraprestación desu relación laboral pensión que ha de pagarse en cuantía mensual noinferior a SI .138.819.18 efectiva a partir del 01 de Marzo de 2012, ordenandoaplicar los reajustes de ley 100/93, sobre la cuantía pretendida de $1.138.819.18.

$5. Que se ordene que al momento de reliquidar la pensión, para efectos del cálculodel [BL mensual, , se debe tener en cuenta que los factores salariales que secausen en anualidad. deben comprender una doceava parte del valorcertificado en el último año de servicio. 6 Que se ordene liquidar y pagara expensas de la UNIDADADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONESPARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL -UGPP, y a favor de mirepresentado, las diferencias de mesadas entre lo que se ha venido cancelandopor concepto de la resolución que reconoce inicial una pensión, y lo que sedetermine pagar en la sentencia que ordene el cálculo de la pensión en los términosde fa pretensión anterior [4%) de este acápite, diferencias calculadas sobre la basede una cuantía inicial no inferior a $1.138.819 .18 efectiva a partir del 01 de Marzode 2012,

7. Condenar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIONPENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIONSOCIAL -UGPP, para que sobre las diferencias adeudadas a mi mandante lepague las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor, conforme al indice deprecios al consumidoro al por mayor y tal como lo autoriza el artículo 48 de laC. N, el inciso final del artículo 187 del CPACA, la reiterada jurisprudencia delHonorable Consejo de Estado y el inciso 1 ° del articulo 193 y demás normasconcordantes del CPACA.

8. Condenar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONALy CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL -UGPP, aque si no da cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el articulo 192Numeral 2? del CPACA, pague en favor de mi mandante intereses moratoriosdespués de este término conforme lo ordena el inciso 3° del mismo articulo y numeral4° articulo 195 del CPAGA.

9. Ordenara la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIONPENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL-UGPP, a que de cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo192 numeral 29 del CPACA.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-010-2013-00483-02sett

10. Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidaddemandada, en la medida que está demostrado que la UNIDAD ADMINISTRATIVAESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALESDE LA PROTECCION SOCIAL -UGPP, en forma reiterada, caprichosa hadesconocido los cientos de fallos emitidos en esta materia por la JurisdicciónContenciosa” 1.2. HECHOS - Indicó que el actor laboró al servicio del Estado como servidor público,por un periodo superior a los 20 años de servicios oficiales, siendo suúltimo lugar de servicio, el Instituto de Hidrología, Meteorología yEstudios Ambientales, habiéndose retirado en forma definitiva delservicio oficial el 01 de marzo de 2012.

• Aseguró que el actora 1de abril de 1994, fecha en que entróa regir laLey 100 de 1993, había laborado en esta actividad más de 20 añosde servicio y tenía una edad superior a los 40 años, siendo beneficiario delrégimen de transición a que hace referencia el inciso 2 del artículo 36de la ley 100 de 1993. - Explicó que la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EICE ENLIQUIDACIÓN, mediante la resolución No. UGM 014877 de Octubre 24de 2011, reconoció una pensión de vejez, en cuantía de $674.157.00efectiva a partir del 01 de junio de 2009, calculada con los factores desalario del decreto 1158 de 1994 (Ley 100 de 1993) - Posteriormente, mediante resolución No. RDP 017486 de Noviembre 29 de2012, conformada por la Resolución No. RDP 008211 de Febrero 21 de2013, la UGPP negó la reliquidación pensional con el argumento de queel IBL debe ser el previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 1.3. CONCEPTO DE VIOLACIÓN Y NORMAS VULNERADAS - CONSTITUCIONALES. Artículos 2, 13, 25 y 58. - LEGALES. Código Sustantivo del Trabajo, artículo 21; Leyes 57 y 153 de1887; Ley 4 de 1966; Decreto 1045 de 1978; Decreto 3135 de 1968 yDecreto 1848 de 1969; Leyes 33 y 62 de 1985.

Como concepto de violación, señaló que la Unidad Administrativa Especial deGestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social trasgrediólas disposiciones antes señaladas al hacer una incorrecta y desfavorableinterpretación de las Leyes 33 y 62 de 1985, afirmando que solo debían tenerse encuenta los factores señalados en dichas normas, desconociendo que este listadono es taxativo de conformidad con la sentencia de unificación del Consejo deEstado de 4 de agosto de 2010, decisión en la que además se clarificó que laNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-010-2013-00483-02AAA liquidación de las pensiones de los empleados públicos beneficiarios del régimende transición, debe tener en cuenta la totalidad de factores que constituyen salario,es decir, aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódicacomo contraprestación directa del servicio. (fis. 32-38 c1)

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La UGPP presentó contestación a la demanda en tiempo en la cual se opuso atodas y cada una de las pretensiones del líbelo inicial, en atención a que carecende asidero jurídico, pues la entidad ha actuado conforme a lo ordenado por la ley yde buena fe.

Como argumentos de defensa señaló que las normas aplicables al caso de lademandante son las contenidas en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y en elDecreto 1158 de 1994, respetando en lo demás lo dispuesto en las leyes 33 y 62de 1985.

En ese orden, consideró que es claro que los factores solicitados por lademandante no están incluidos en las normas que regulan el régimen detransición y por lo tanto, ata parte actora no le asiste el derecho a que se incluyanen la liquidación pensional. Continuó reseñando que pese a que las entidades administradoras del régimen deprima media con prestación definida han venido aplicando el criterio de que elreconocimiento y liquidación de las pensiones del régimen de transición serealizaba respetando únicamente los beneficios de edad, tiempo de servicios ymonto (entendido este como el porcentaje aplicable al ingreso base de liquidaciónpara determinar el valor de la pensión) del régimen pensional de que erabeneficiario el titular del derecho, la jurisprudencia del Consejo de Estado haseñalado reiteradamente que el concepto de monto comprende no solo elporcentaje sino el ingreso base de liquidación y los factores que lo integran. Resaltó que esta posición no es uniforme en la jurisprudencia, pues la CorteSuprema de Justicia prohija una tesis distinta, entendiendo que la liquidación delas pensiones de los beneficiarios del régimen de transición se liquida con base enlo preceptuado en el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993, es decir con elpromedio de lo cotizado en el tiempo que le hiciere falta o con los últimos 10 añossegún sea el caso.

De lo expuesto concluyó. que la diferencia interpretativa entre las altas cortesgeneraba un menoscabo: del derecho a la igualdad de los asociados pues lamisma normatividad se aplica de distinta manera a sus destinatarios. No obstante,agregó que en su criterio, la Corte Constitucional resolvió tal divergencia mediantela sentencia C-258 de 2013 en la cual acogió la interpretación realizada por elmáximo tribunal de la jurisdicción ordinaria por ser la que mejor se ajusta a losprincipios constitucionales,NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-010-2013-00483-022 22 9222 Corolario de lo expuesto —y teniendo en cuenta la obligatoriedad del precedentefijado por ta Corte Constitucionalindicó que resulta necesario el apartamiento delprecedente judicial emanado por el Consejo de Estado-.

Finalmente propuso como excepciones las siguientes: prescripción, inexistenciade la obligación, pago y compensación. (fls. 90-103)

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 10 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentenciaproferida el 16 de julio de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda yordenó reliquidar la pensión de la demandante con el 75% dei promedio de losfactores salariales devengados en el último año de servicio, comprendido entre el1 de marzo de 2011 a 29 de febrero de 2012, incluyendo como factores salarialesla sueldo básico, retroactivo sueldo básico, prima de antigiledad, retroactivo primade antigúedad, auxilio de alimentación, retroactivo auxilio de alimentación,subsidio de transporte, retroactivo sueldo vacaciones, bonificación servicios,retroactivo bonificación servicios, prima vacaciones, retroactivo prima devacaciones, prima de servicios, retroactivo prima de servicios, prima de navidad,retroactivo prima de navidad, bonificación de junio, retroactivo bonificación dejunio, compensatorios en dinero y retroactivo compensatorios en dinero.

Para arribar a esta decisión, el a quo señaló que a través de la Ley 100 de 1993se creó el Sistema de Seguridad Social Integral el cual previó que las personasque acreditaban 35 años de edad (de ser mujeres) o 40 años de edad (de serhombres) o más de 15 años de servicios a la fecha de su entrada en vigenciahacían parte de un régimen de transición que les permitía pensionarse deconformidad con los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto del régimenpensional a! que venían afiliados.

En ese orden recordó que en el caso de los empleados públicos beneficiarios delrégimen de transición, el régimen pensional que les resulta aplicable es el previstoen la Ley 33 de 1985, la cual establece que el empleado oficial que haya servido20 años de servicios y llegue a la edad de 55 años tiene derecho a que sereconozca a su favor una pensión equivalente al 75% del promedio que sirvió debase para los aportes durante el último año de servicios. Ahora bien, frente a la liquidación de dichas pensiones el a quo advirtió queexisten dos precedentes jurisprudenciales divergentes: el del Consejo de Estado,fijado en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según el cual debenliquidarse en cuantía del 75% de todos los factores salariales devengados en elúltimo año de servicios incluyendo todas aquellas sumas que este reciba demanera habitual y periódica como retribución directa por su labor; y el de la CorteConstitucional quien en sentencia C-258 de 2013 sostuvo que el ingreso base deliquidación y los factores que lo integran no hacen parte del régimen de transiciónpues este comprende únicamente la edad, el tiempo de servicios y el monto,entendido este como la tasa de reemplazo.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOs RADICADO: 11001-33-35-010-2013-00483-02AA 3242 A A AA

Dicho lo anterior, consideró que debía prohijarse la tesis expuesta por el Consejode Estado como quiera que tanto la propia Corte Constitucional como el máximotribunal de lo contencioso administrativo han precisado que el criterio expuesto enla sentencia C-258 de 2013 y SU 230 de 2015, no constituye precedente paraquienes consolidaron su derecho pensional antes de su expedición, como es elcaso del demandante, razón por la cual es claro que le asiste el derecho a que ensu pensión se reliquide con inclusión del promedio de todos los factores salarialesdevengados en el último año de servicios. (fls. 146-159)

4. RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada interpuso en tiempo, recurso de apelación contra lasentencia de primera instancia solicitando que se revoque y en su lugar, senieguen las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientesargumentos: Señaló en primer lugar que debe distinguirse entre los derechos adquiridos —queson aquellas situaciones jurídicas que han quedado definidas y consolidadas bajoel imperio de la ley y se entienden incorporadas a su patrimonioy las merasexpectativas —que son aquellas esperanzas o probabilidades que tiene unapersona de adquirir en el futuro un derecho, si no se produce un cambio relevanteen el ordenamiento jurídico-.

En ese orden, precisó que es claro que las meras expectativas —como es el casode las personas que no consolidaron su derecho pensional conforme lasdisposiciones anterioressi pueden ser afectadas por el legislador habida cuentaque estas no gozan de la misma protección que se prodiga a los derechosadquiridos. En segundo lugar hizo referencia a las líneas jurisprudenciales de la CorteConstitucional y del Consejo de Estado, señalando respecto de esta últimacorporación que su postura no es uniforme en sus distintas secciones, pues laSección Quinta acogió la interpretación fijada por la Corte Constitucional ensentencia del 25 de febrero de 2016, aseverando que cuando el tribunalconstitucional en ejercicio de sus competencias, establece el alcance de unanorma a partir de los presupuestos constitucionales o fa aplica de un determinadomodo a un caso concreto, está fijando doctrina constitucional que, por envolver lainterpretación de la Constitución, tiene un carácter vinculante y obligatorio paratodos los jueces de la República. En tercer lugar resaltó que la propia Corte Constitucional, en sentencias SU-230de 2015 y SU-427 de 2016 estableció que el precedente fijado por en sentencia C-258 de 2013 —esto es, que las pensiones del régimen de transición de la ley 100de 1993 deben liquidarse teniendo en cuenta lo previsto en la ley 100 de 1993 yen sus decretos reglamentariosno se circunscribe a las pensiones regidas por laley 4 de 1992, sino que resulta aplicable a cualquier beneficiario del régimen detransición.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-040-2013-00483-02A — 2222 _ _ _ _ 2 242 _ AA A CE

Por lo anterior y teniendo en cuenta que la Sección Segunda del Consejo deEstado ha considerado que no constituye desconocimiento del precedente acogerel fijado por la Corte Constitucional, aunado al hecho de que el alto tribunalconstitucional ha ratificado su interpretación en sentencias SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018, estimó que es procedente revocar la decisión de primera instanciaen aras de garantizar el principio de solidaridad y la prevalencia del interés generalsobre el particular. Finalmente advirtió que en todo caso debe recordarse que por factores salarialesdeben entenderse solo aquellos que se cancelan como retribución directa delservicio, de modo que deben excluirse las vacaciones, viáticos, auxilio alimenticio,auxilio educativo, primas especiales, entre otros. (fls. 161-165)

il. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del C. P. A. C. A., así: a través deauto del 3 de octubre de 2018 (fl. 183) el Tribunal admitió la apelación yposteriormente, el 22 de octubre de 2018 (fl. 188), ordenó correr traslado a laspartes para alegar de conclusión por el término de diez (10) días y vencido éste,corrió traslado al Ministerio Público para que emitiera el respectivo concepto.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA La parte actora descorrió en término el traslado y alegó de conclusión, señalandoque le asiste el derecho a que su pensión se reliquide teniendo en cuenta todoslos factores salariales devengados durante el último año de servicios tal y como lo" declaró el Consejo de Estado en sentencia de 4 de agosto de 2010.

La entidad demandada, mediante memorial obrante a folios 190 a 195 delexpediente, presentó alegatos de conclusión en los que reiteró la argumentaciónesbozada en la contestación de la demanda y el recurso de apelación interpuesto,en especial, que la ley 100 de 1993 no incluye entre los beneficios del régimen detransición el ingreso base de liquidación, pues este se rige por las previsiones delartículo 36 de la ley 100, el cual establece que corresponde al promedio de lodevengado en los últimos 10 años de servicio. Ratificó que esta postura encuentra respaldo en el precedente fijado por la CorteConstitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-023 de 2018, en las que seconcluyó que las reglas aplicables al régimen de transición y al ingreso base deliquidación son las siguientes: i) El régimen de transición es una expectativa y noun derecho adquirido; ii) a los beneficiarios del régimen de transición le sonaplicables los regímenes anteriores a la ley 100 de 1993 en cuanto a edad, tiempode servicios y monto, entendido este como tasa de reemplazo; iii) el ingreso basede liquidación para los beneficiarios de! régimen de transición es el establecido enel inciso 3 del artículo 36 y el artículo 21 de la ley 100 de 1993; iv) no se puedeNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-010-2013-00483-02IN argumentar el principio de favorabilidad laboral porque no existe conflicto entrenormas; v) no se vulnera el principio de seguridad jurídica pues el régimen detransición beneficia a quienes tenían una expectativa legítima; vi) no sedesconoce el principio de inescindibilidad de la norma en la medida en que este noes de carácter absoluto.

Finalmente resaltó que de lo anterior se lograba colegir que la Corte Constitucionalfijó el alcance de la norma, razón por la cual su interpretación resulta vinculante yobligatoria para todos los jueces de la República. El Ministerio Público se abstuvo de rendir concepto.

lll. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del C. P. A. C. A., esteTribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzadainterpuesto dentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico delJuzgado 10 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C., por loque procede a resolver de fondo. Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer queno se configuran causales de nulidad que afecten el proceso, es el momento dedirimir la misma y proferir decisión de fondo.

2. PROBLEMA JURÍDICO Se contrae a determinar si al señor ROBERTO ANTONIO CAÑAVERALTABARES, quien prestó sus servicios al Estado en calidad de empleado público,siendo el último cargo por el desempeñado el de operario calificado código 4169,grado 11, tiene derecho a que le sea reliquidada su pensión de jubilación,teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año deservicios.

3. TESIS DELA SALA

3. TESIS DELA SALA La parte demandante no tiene derecho a que se le reliquide la pensión con el 75%de la totalidad de factóres salariales devengados en el último año y enconsecuencia, se REVOCARÁ la sentencia de primera instancia, para en su lugar,NEGAR las pretensiones de la demanda, como quiera que si bien se encuentraamparada por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, talcircunstancia le permite que su derecho se liquide conforme a la norma anterior,para su caso las Leyes 33 y 62 de 1985 como lo realizó la administración, peroúnicamente respecto a los elementos de edad, tiempo de servicios o semanascotizadas y monto de la pensión.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-010-2013-00483-02

Frente al |. B. L. debe aplicarse el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993en concordancia con el artículo 21 ibídem, con los factores señalados en elDecreto 1158 de 1994 y demás normas de orden legal que le hubiesen reconocidoefectos pensionales a determinados factores y en todo caso, frente a los factoressalariales sobre los cuales realizó aportes a pensión.

4. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

4.1. RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS

La Ley 100 de 1993 estableció un Sistema General de Pensiones que estariavigente a partir de 1 a abril de 1994, para empleados del orden nacional y a partirdel 30 de junio de 1995, para los empleados del orden territorial. No obstante lo anterior, el artículo 36 ibídem conservó un régimen de transicióndefinido en el inciso segundo de la norma, que indicó que quienes a la fecha deentrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 hubiesen tenido 35 o más años de edadsi son mujeres, o cuarenta 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o másaños de servicios cotizados, serían beneficiarios de esa transición y enconsecuencia, se les aplicaría, (i) la edad para acceder a la pensión de vejez, (ii) eltiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y (iii) el monto de la pensiónde vejez, previsto en las normas anteriores. Las demás condiciones y requisitosaplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirían por lasdisposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993. Por su parte, en el inciso tercero ibídem agregó: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el incisoanterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promediode lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo eltiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice deprecios al consumidor, según certificación que expida ef DANE.”

Frente a la interpretación de la norma transcrita, específicamente si el IBL hacía ono parte de la transición, es preciso tener en cuenta que tanto el Consejo deEstado, como la Corte Constitucional mantenían hasta la sentencia de unificacióndel máximo tribunal de lo contencioso administrativo de 28 de agosto de 2018,posturas diversas sobre la materia, las cuales se expondrán de manera sucinta,enfocándose en las decisiones de unificación y de constitucionalidad, con elobjetivo de concretar la decisión y recoger las posturas consolidadas de esostribunales. 4.2. POSTURAS FRENTE A LA INTERPRETACIÓN DEL ART. 36 DE LA LEY100 DE 1993 ANTES DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL 28 DEAGOSTO DE 2018 La Sección Segunda del H. Consejo de Estado había considerado que elingreso base de liquidación en efecto, hacía parte del régimen de transición y enconsecuencia, quienes resultaren beneficiarios de la previsión del art. 36 de la Ley 9NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-010-2013-00483-02A A q _—22 A 100 de 1993, se les debía aplicar no solo la edad, el tiempo de servicios y elmonto de la pensión de conformidad con el régimen anterior, sino también elingreso base de liquidación. Así lo concretó esa corporación en la sentencia decuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010)!:

“Entre tanto, como en otras oportunidades lo ha expresado esta Corporación, cuando seaplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad correspondiente en suintegridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goceefectivo del derecho como lo es la cuantía de la pensión, especialmente cuando ello resultamás favorable para el beneficiario de la prestación y así lo solicitó en la demanda.”(Subrayas de la Sala) En consecuencia, bajo esa premisa, atendiendo el principio de inescindibilidad dela ley y favorabilidad, esa corporación concluyó que el ingreso base de liquidaciónhacía parte del régimen de transición y en esa medida, al resultar el empleadopúblico, beneficiario del art. 36 de la Ley 100 de 1993, se le debía aplicar en sutotalidad el régimen anterior, que en la mayoría de los casos, correspondía a lasLeyes 33 y 62 de 1985. Ahora bien, las citadas normas, respecto al ingreso base de liquidación señalaronque la pensión se liquidaría con el 75% del salario promedio que sirvió de basepara los aportes durante el último año de servicio. Sin embargo, el Consejo deEstado interpretó que el: listado de factores contenido en esas disposicioneslegales no era taxativo sino meramente enunciativo: “De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios deigualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materialaboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativosy jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión dela Ley 33 de 1985 no indica:en forma taxativa los factores salariales que conforman la basede liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impidenla inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año deprestación de servicios, (...)”?

Así las cosas, es claro que de acuerdo con la jurisprudencia de la jurisdiccióncontencioso administrativo, el IBL hace parte del régimen de transición y debecalcularse, teniendo en cuenta la totalidad de factores salariales - aquellas sumasque percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestacióndirecta por sus serviciosdevengados durante el último año de servicios. Por su parte, la Corte Constitucional, en relación con el régimen de transiciónprevisto en el artículo 36.de la Ley 100 de 1993, desde la sentencia C-258 de2013, ha señalado que el ingreso base de liquidación no fue un aspecto sometidoa transición, como se deriva del texto del artículo 36 y que en esa medida, debeaplicarse el IBL previsto en la Ley 100 de 1993. Así lo puntualizó en la sentenciaC-258 de 2013: 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de 04 de agosto de 2010. M.P.Víctor Hernando Alvarado Ardila. Rad. 0112-2009.2 Ibídem. 10NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-010-2013-00483-02A. A EE AAA AAA AAA_ EEE AAA Qz»>> o zz _ Q__Q______0AeÓÚ¡[tm mm. —

“El Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende deltexto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen detransición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarseconforme a las reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficioderivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractivade las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con losrequisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El IngresoBase de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se apreciaclaramente en el texto del artículo 36. Hecha esta aclaración, la Sala considera que nohay una razón para extender un tratamiento diferenciado ventajoso en materia de IngresoBase de Liquidación a los beneficiarios del régimen especial del artículo 17 de la Ley 4 de1992; en vista de la ausencia de justificación, este tratamiento diferenciado favorabledesconoce el principio de igualdad.” (Resaltado y subrayado fuera de texto) Dicha interpretación fue reiterada y extendida por ese tribunal en providencia SU-230 de 2015, cuando al analizar los efectos de la sentencia C-258 de 2013, aplicóel precedente establecido por la jurisdicción ordinaria laboral, en el sentido deafirmar que el ingreso base de liquidación, no era parte del régimen de transiciónseñalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, veamos:

Aunque la interpretación de las reglas del ¡BL establecidas en la Sentencia C-258 de2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 dela Ley 4 de 1992, con fundamento (i) en que