TA CUN - 110013335010201400086-02-(12-12-2018)

®REPUBLICA DE COLOMBIATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCION SEGUNDASUBSECCION “E”SISTEMA ORAL

Bogota D.C., doce (12) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRES BRAVO

SENTENCIA No. 304

MEDIO DE | NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOCONTROL:REFERENCIA: | 11001-33-35-010-2014-00086-02DEMANDANTE: | MYRIAM STELLA ROJAS DE RUEDADEMANDADO: JU. A. E. DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONESPARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIALUGPPTEMAS: RELIQUIDACIÓN + PENSIONAL/ INCLUSIÓN FACTORESSALARIALES/LEY 33 DE 1985DECISIÓN: REVOCA Y NIEGA PRETENSIONES

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo deCundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto~por la entidaddemandada contra la sentencia proferida el día 10 de agosto de 2018 por elJuzgado 10 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C., queaccedió a las pretensiones de la demanda.

|, ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho queconsagra el artículo 138 dei C. P. A. C. A, la señora MYRIAM STELLA ROJAS DERUEDA, formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario ycon citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosajuzgada, se acceda a las siguientes pretensiones y condenas:

1. Se Revoquen (sic) las resoluciones #s (sic) RDP 028606 y RDP 037154 expedidasen el año de 2.013 por la Entidad demandada, mediante las cuales NIEGAN lareliquidación de una pensión de vejez y resuelven un recurso de apelación,respectivamente. 2 Como consecuencia de la anterior revocatoria (sic) y a título de Restablecimientodel Derecho: >NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO a.- Se ordene a la UGP (sic), que RELIQUIDE y pague, la Pensión de vejez a quetiene derecho mi poderdante MYRIAM STELLA ROJAS DE RUEDA, desde cuandoadquirió el status de pensionado, lo cual ocurrió el 12 de mayo de 2.009 eINCLUYENDO TODOS LOS FACTORES SALARIALES DEVENGADOS DURANTEEL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIO, que ocurrió entre los años 2.000 y 2.001, dinerosque deberán ser indexados como lo ordena la ley. b.- Al Reli iquidar (sic) y pagar lo adeudado, deberán hacer todos los ajustes anualesque ordena la ley.

3. La entidad accionada debe hacer el correspondiente ajuste de valores, tal como loestablece la ley, junto con los intereses MORATORIOS correspondientes, y demássanciones a que haya lugar.

4. La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL YCONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL U G P P, debedar cumplimiento a la sentencia, con el bien entendido que de no hacerlo, la entidadqueda obligada a pagar a favor del demandante los intereses correspondientes, en laforma establecida en el artículo 192 del C. C. A. (sic), en los términos establecidos enel art. 195 del mismo código.

5. Condenar en costas a la parte demandada, por congestionar innecesariamente laadministración de justicia al NO ATENDER LA CIRCULAR DEL SR. PROCURADORGENERAL DE LA NACIÓNy por existir Sentencias de Unificación de Jurisprudenciadel Consejo de Estado, en los mismos supuestos fácticos y Jurídicos.” 1.2. HECHOS Señaló la demanda que la señora MYRIAM STELLA ROJAS DE RUEDA prestó susservicios a la Secretaría de Educación de Bogotá De otra parte, indicó que en los actos demandados la UGPP, pese a aceptar que lademandante es beneficiaria del régimen de transición, afirmó que no era posiblereliquidar la pensión, sin tener en cuenta el principio de favorabilidad. 1.3. CONCEPTO DE VIOLACIÓN Y NORMAS VULNERADAS - CONSTITUCIONALES: Artículos 1, 2, 13, 25, 29, 53, 58 y 90.

Como concepto de violación señaló que la UGPP desconoció el precedentejurisprudencial fijado por el Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de2010, el cual establece que la liquidación de las pensiones regidas por la ley 33 de1985 debe realizarse con inclusión de todos los conceptos devengados por eltrabajador durante el último año de prestación de servicios. Continuó reseñando que este precedente es concordante con otras sentenciasproferidas por el alto tribunal, como la del 9 de julio de 2009, en las que se haconsiderado que esta tesis privilegia el principio de primacía de la realidad sobrelas formalidades, como quiera que define como integrantes del salario todasaquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica comocontraprestación directa de sus servicios independiente de la denominación quese les dé.

RADICADO: 11001-33-35-010-2014-00086-01y 2NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-010-2014-00086-01

De otra parte sostuvo que la omisión del pagador al efectuar los descuentos parapensión sobre determinados factores salariales no justifica desestimarlos almomento de liquidar la pensión, tal y como lo ha señalado el Consejo de Estadoen sentencias C-470 de 1985 (sic), 28 de octubre de 1993 y 8 de mayo de 1997,entre otras. Finalmente adujo que los actos demandados vulneran la Constitución Política enla medida en que a la señora Rojas de Rueda le asiste el derecho a que sereliquide su pensión teniendo en cuenta todos los factores salariales devengadosdurante el último año de servicios y la negativa de la entidad a reliquidarla en esostérminos comporta una violación al derecho al trabajo y a la igualdad al no darle elmismo tratamiento que a los demás beneficiarios del régimen de transición de laley 1040 de 1993. (fls. 22-31)

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La UGPP presentó contestación a la demanda en tiempo en la cual se opuso atodas y cada una de las pretensiones del líbelo inicial, en atención a que carecende asidero jurídico, pues la entidad ha actuado conforme a lo ordenado por la ley yde buena fe.

Como argumentos de defensa señaló que las normas aplicables al caso de lademandante son las contenidas en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y en elDecreto 1158 de 1994, respetando en lo demás lo dispuesto en las leyes 33 y 62de 1985.

En ese orden, consideró que es claro que los factores solicitados por lademandante no están incluidos en las normas que regulan el régimen detransición y por lo tanto, a la parte actora no le asiste el derecho a que se incluyanen la liquidación pensional. Continuó reseñando que pese a que las entidades administradoras del régimen deprima media con prestación definida han venido aplicando el criterio de que elreconocimiento y liquidación de las pensiones del régimen de transición serealizaba respetando únicamente los beneficios de edad, tiempo de servicios ymonto (entendido este como el porcentaje aplicable al ingreso base de liquidaciónpara determinar el valor de la pensión) del régimen pensional de que erabeneficiario el titular del derecho, la jurisprudencia del Consejo de Estado haseñalado reiteradamente que el concepto de monto comprende no solo elporcentaje sino el ingreso base de liquidación y los factores que lo integran. Resaltó que esta posición no es uniforme en la jurisprudencia, pues la CorteSuprema de Justicia prohíja una tesis distinta, entendiendo que la liquidación delas pensiones de los beneficiarios del régimen de transición se liquida con base enlo preceptuado en el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993, es decir con elNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-010-2014-00086-01

promedio de lo cotizado en el tiempo que le hiciere falta o con los últimos 10 añossegún sea el caso. De lo expuesto concluyó que la diferencia interpretativa entre las altas cortesgeneraba un menoscabo del derecho a la igualdad de los asociados pues lamisma normatividad se aplica de distinta manera a sus destinatarios. No obstante,agregó que en su criterio, la Corte Constitucional resolvió tal divergencia mediantela sentencia C-258 de 2013 en la cual acogió la interpretación realizada por elmáximo tribunal de la jurisdicción ordinaria por ser la que mejor se ajusta a losprincipios constitucionales. Corolario de lo expuesto —y teniendo en cuenta la obligatoriedad del precedentefijado por la Corte Constitucionalindicó que resulta necesario el apartamiento delprecedente judicial emanado por el Consejo de Estado-. Finalmente propuso como excepciones las siguientes: prescripción, inexistenciade la obligación, pago y compensación. (fls. 69-81)

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 10 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentenciaproferida el 10 de agosto de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda yordenó reliquidar la pensión de la demandante con el 75% del promedio de losfactores salariales devengados en el último año de servicio, comprendido entre el28 de febrero de 2000 y el 28 de febrero de 2001, incluyendo como factoressalariales la asignación básica mensual, el auxilio de alimentación, el auxilio detransporte, la prima semestral, la bonificación por servicios prestados, la prima denavidad y la prima de vacaciones, con indexación de la primera mesadapensional.

Para arribar a esta decisión, el a quo señaló que a través de la ley 100 de 1993 secreó el Sistema de Seguridad Social Integral el cual previó que las personas queacreditaban 35 años de edad (de ser mujeres) o 40 años de edad (de serhombres) o más de 15 años de servicios a la fecha de su entrada en vigenciahacían parte de un régimen de transición que les permitía pensionarse deconformidad con los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto del régimenpensional al que venían afiliados. En ese orden recordó que en el caso de los empleados públicos beneficiarios delrégimen de transición, el régimen pensional que les resulta aplicable es el previstoen la ley 33 de 1985, la cual establece que el empleado oficial que haya servido 20años de servicios y llegue a la edad de 55 años tiene derecho a que se reconozcaa su favor una pensión equivalente al 75% del promedio que sirvió de base paralos aportes durante el último año de servicios.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-010-2014-00086-01 Ahora bien, frente a la liquidación de dichas pensiones el a quo advirtió queexisten dos precedentes jurisprudenciales divergentes: el del Consejo de Estado,fijado en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según el cual debenliquidarse en cuantía del 75% de todos los factores salariales devengados en elúltimo año de servicios incluyendo todas aquellas sumas que este reciba demanera habitual y periódica como retribución directa por su labor; y el de la CorteConstitucional quien en sentencia C-258 de 2013 sostuvo que el ingreso base deliquidación y los factores que lo integran no hacen parte del régimen de transiciónpues este comprende únicamente la edad, el tiempo de servicios y el monto,entendido este como la tasa de reemplazo.

Dicho lo anterior, consideró que debía prohijarse la tesis expuesta por el Consejode Estado como quiera que tanto la propia Corte Constitucional como el máximotribunal de lo contencioso administrativo han precisado que el criterio expuesto enla sentencia C-258 de 2013 no constituye precedente para quienes consolidaronsu derecho pensional antes de su expedición, como es el caso de la demandante,razón por la cual es claro que le asiste el derecho a que en su pensión se reliquidecon inclusión del promedio de todos los factores salariales devengados en elúltimo año de servicios. (fls. 134-141)

4. RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada interpuso en tiempo, recurso de apelación contra lasentencia de primera instancia solicitando que se revoque y en su lugar, senieguen las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientesargumentos: Señaló en primer lugar que debe distinguirse entre los derechos adquiridos —queson aquellas situaciones jurídicas que han quedado definidas y consolidadas bajoel imperio de la ley y se entienden incorporadas a su patrimonioy las merasexpectativas —que son aquellas esperanzas o probabilidades que tiene unapersona de adquirir en el futuro un derecho, si no se produce un cambio relevanteen el ordenamiento jurídico-.

En ese orden, precisó que es claro que las meras expectativas —como es el casode las personas que no consolidaron su derecho pensional conforme lasdisposiciones anterioressi pueden ser afectadas por el legislador habida cuentaque estas no gozan de la misma protección que se prodiga a los derechosadquiridos. En segundo lugar hizo referencia a las líneas jurisprudenciales de la CorteConstitucional y del Consejo de Estado, señalando respecto de esta últimacorporación que su postura no es uniforme en sus distintas secciones, pues laSección Quinta acogió la interpretación fijada por la Corte Constitucional ensentencia del 25 de febrero de 2016, aseverando que cuando el tribunalconstitucional en ejercicio de sus competencias, establece el alcance de una 5NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-010-2014-00086-91Ll norma a partir de los presupuestos constitucionales o la aplica de un determinadomodo a un caso concreto, está fijando doctrina constitucional que, por envolver lainterpretación de la Constitución, tiene un carácter vinculante y obligatorio paratodos los jueces de la República. En tercer lugar resaltó que la propia Corte Constitucional, en sentencias SU-230de 2015 y SU-427 de 2016 estableció que el precedente fijado por en sentencia C-258 de 2013 —esto es, que las pensiones del régimen de transición de la ley 100de 1993 deben liquidarse teniendo en cuenta lo previsto en la ley 100 de 1993 yen sus decretos reglamentariosno se circunscribe a las pensiones regidas por laley 4 de 1992, sino que resulta aplicable a cualquier beneficiario del régimen detransición.

Por lo anterior y teniendo en cuenta que la Sección Segunda del Consejo deEstado ha considerado que no constituye desconocimiento del precedente acogerel fijado por la Corte Constitucional, aunado al hecho de que el alto tribunalconstitucional ha ratificado su interpretación en sentencias SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018, estimó que es procedente revocar la decisión de primera instanciaen aras de garantizar el principio de solidaridad y la prevalencia del interés generalsobre el particular. Finalmente advirtió que en todo caso debe recordarse que por factores salarialesdeben entenderse solo aquellos que se cancelan como retribución directa delservicio, de modo que deben excluirse las vacaciones, los viáticos, los auxilios dealimentación, entre otros. (fls. 147-154)

ll. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del C. P. A. C. A., asi: a través deauto del 3 de octubre de 2018 (fl. 165) el Tribunal admitió la apelación yposteriormente, el 22 de octubre de 2018 (fl. 170), ordenó correr traslado a laspartes para alegar de conclusión por el término de diez (10) días y vencido éste,corrió traslado al Ministerio Público para que emitiera el respectivo concepto.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 2.1. La parte actora descorrió en término el traslado y alegó de conclusión,señalando que le asiste el derecho a que su pensión se reliquide teniendo encuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de serviciostal y como lo declaró el Consejo de Estado en sentencia de 4 de agosto de 2010.

Sobre este punto agregó que de conformidad con los artículos 10 y 102 de la Ley1437 de 2011, es obligatorio dar aplicación a dicho precedente, máxime si se tieneen cuenta que en este se garantiza el derecho a la seguridad social, el cual estáNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-010-2014-00086-01 previsto en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre DerechosHumanos. Finalmente transcribió numerosos apartes de sentencias del Consejo de Estadosobre la materia y solicitó que se tenga en cuenta que conforme a lo establecidoen esas providencias, todas las sumas que habitual y periódicamente recibe unempleado constituyen factor salarial para efectos pensionales. (fls. 172-176) 2.2. La entidad demandada, mediante memorial obrante a folios 177 a 179 delexpediente, presentó alegatos de conclusión en los que reiteró la argumentaciónesbozada en la contestación de la demanda y el recurso de apelación interpuesto,en especial, que la ley 100 de 1993 no incluye entre los beneficios del régimen detransición el ingreso base de liquidación, pues este se rige por las previsiones delartículo 36 de la ley 100, el cual establece que corresponde al promedio de lodevengado en los últimos 10 años de servicio.

Ratificó que esta postura encuentra respaldo en el precedente fijado por la CorteConstitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-023 de 2018, en las que seconcluyó que las reglas aplicables al régimen de transición y al ingreso base detiquidación son las siguientes: i) El régimen de transición es una expectativa y noun derecho adquirido; fi) a los beneficiarios del régimen de transición le sonaplicables los regímenes anteriores a la ley 100 de 1993 en cuanto a edad, tiempode servicios y monto, entendido este como tasa de reemplazo; iti) el ingreso basede liquidación para los beneficiarios del régimen de transición es el establecido enel inciso 3 del artículo 36 y el artículo 21 de la ley 100 de 1993; iv) no se puedeargumentar el principio de favorabilidad laboral porque no existe conflicto entrenormas; v) no se vulnera el principio de seguridad jurídica pues el régimen detransición beneficia a quienes tenían una expectativa legítima; vi) no sedesconoce el principio de inescindibilidad de la norma en la medida en que este noes de carácter absoluto. Finalmente resaltó que de lo anterior se lograba colegir que la Corte Constitucionalfijó el alcance de la norma, razón por la cual su interpretación resulta vinculante yobligatoria para todos los jueces de la República. (fls. 177-179)

III, CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del C. P. A. C. A, esteTribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzadainterpuesto dentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico delJuzgado 10 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C., por loque procede a resolver de fondo.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-010-2014-00086-01A A A Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer queno se configuran causales de nulidad que afecten el proceso, es el momento dedirimir la misma y proferir decisión de fondo.

2. PROBLEMA JURÍDICO Se contrae a determinar si a la señora MYRIAM STELLA ROJAS DE RUEDA,quien prestó sus servicios al Estado en calidad de empleada pública, siendo elúltimo cargo por ella desempeñado el de Auxiliar de Servicios Generales en elFondo Educativo Regional de Bogotá, tiene derecho a que le sea reliquidada supensión de jubilación, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengadosen el último año de servicios.

3. TESIS DE LA SALA

3. TESIS DE LA SALA La parte demandante no tiene derecho a que se le reliquide la pensión con el 75%de la totalidad de factores salariales devengados en el último año y enconsecuencia, se REVOCARÁ la sentencia de primera instancia, para en su lugar,NEGAR las pretensiones de la demanda, como quiera que si bien se encuentraamparada por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, talcircunstancia le permite que su derecho se liquide conforme a la norma anterior,para su caso las Leyes 33 y 62 de 1985 como lo realizó la administración, peroúnicamente respecto a los elementos de edad, tiempo de servicios o semanascotizadas y monto de la pensión.

Frente al |. B. L. debe aplicarse el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993en concordancia con el artículo 21 ibídem, con los factores señalados en elDecreto 1158 de 1994 y demás normas de orden legal que le hubiesen reconocidoefectos pensionales a determinados factores y en todo caso, frente a los factoressalariales sobre los cuales realizó aportes a pensión.

4. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

4.1. RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS

La Ley 100 de 1993 estableció un Sistema General de Pensiones que estaríavigente a partir de 1 a abril de 1994, para empleados del orden nacional y a partirdel 30 de junio de 1995, para los empleados del orden territorial. No obstante lo anterior, el artículo 36 ibídem conservó un régimen de transicióndefinido en el inciso segundo de la norma, que indicó que quienes a la fecha deentrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 hubiesen tenido 35 o más años de edadsi son mujeres, o cuarenta 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o másaños de servicios cotizados, serían beneficiarios de esa transición y enconsecuencia, se les aplicaría, (i) la edad para acceder a la pensión de vejez, (ii) eltiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y (iif) el monto de la pensiónNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-010-2014-00086-01 de vejez, previsto en las normas anteriores. Las demás condiciones y requisitosaplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirían por lasdisposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993. Por su parte, en el inciso tercero ibídem agregó: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el incisoanterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promediode lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo eltiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice deprecios al consumidor, según certificación que expida el DANE.”

Frente a la interpretación de la norma transcrita, especificamente si el IBL hacía ono parte de la transición, es preciso tener en cuenta que tanto el Consejo deEstado, como la Corte Constitucional mantenían hasta la sentencia de unificacióndel máximo tribunal de lo contencioso administrativo de 28 de agosto de 2018,posturas diversas sobre la materia, las cuales se expondrán de manera sucinta,enfocándose en las decisiones de unificación y de constitucionalidad, con elobjetivo de concretar la decisión y recoger las posturas consolidadas de esostribunales. 4.2. POSTURAS FRENTE A LA INTERPRETACIÓN DEL ART, 36 DE LA LEY100 DE 1993 ANTES DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL 28 DEAGOSTO DE 2018 La Sección Segunda del H. Consejo de Estado había considerado que elingreso base de liquidación en efecto, hacía parte del régimen de transición y enconsecuencia, quienes resultaren beneficiarios de la previsión del art. 36 de la Ley100 de 1993, se les debía aplicar no solo la edad, el tiempo de servicios y elmonto de la pensión de conformidad con el régimen anterior, sino también elingreso base de liquidación. Así lo concretó esa corporación en la sentencia decuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010): “Entre tanto, como en otras oportunidades lo ha expresado esta Corporación, cuando seaplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad correspondiente en suintegridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goceefectivo del derecho como lo es la cuantía de la pensión, especialmente cuando ello resultamás favorable para el beneficiario de la prestación y así lo solicitó en la demanda.”(Subrayas de la Sala)

En consecuencia, bajo esa premisa, atendiendo el principio de inescindibilidad dela ley y favorabilidad, esa corporación, concluyó que el ingreso base de liquidaciónhacía parte del régimen de transición y en esa medida, al resultar el empleadopúblico, beneficiario del art. 36 de la Ley 100 de 1993, se le debía aplicar en sutotalidad el régimen-anterior, que en la mayoría de los casos, correspondía a lasLeyes 33 y 62 de 1985. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de 04 de agosto de 2010. M,P.Victor Hernando Alvarado Ardila. Rad. 0112-2009.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-010-2014-00086-01A — 2 A 2 22242 Ahora bien, las citadas normas, respecto al ingreso base de liquidación señalaronque la pensión se liquidaría con el 75% del salario promedio que sirvió de basepara los aportes durante el último año de servicio. Sin embargo, el Consejo deEstado interpretó que el listado de factores contenido en esas disposicioneslegales no era taxativo sino meramente enunciativo: “De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios deigualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materialaboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativosy jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión dela Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la basede liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impidenla inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año deprestación de servicios, (...)”

Así las cosas, es claro que de acuerdo con la jurisprudencia de la jurisdiccióncontencioso administrativo, el IBL hace parte del régimen de transición y debecalcularse, teniendo en cuenta la totalidad de factores salariales - aquellas sumasque percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestacióndirecta por sus serviciosdevengados durante el último año de servicios. Por su parte, la Corte Constitucional, en relación con el régimen de transiciónprevisto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desde la sentencia C-258 de2013, ha señalado que el ingreso base de liquidación no fue un aspecto sometidoa transición, como se deriva del texto del artículo 36 y que en esa medida, debeaplicarse el IBL previsto en la Ley 100 de 1993. Así lo puntualizó en la sentenciaC-258 de 2013:

“El Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende deltexto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen detransición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarseconforme a las reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficioderivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractivade las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con losrequisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El IngresoBase de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se apreciaclaramente en el texto del artículo 36. Hecha esta aclaración, la Sala considera que nohay una razón para extender un tratamiento diferenciado ventajoso en materia de IngresoBase de Liquidación a los beneficiarios del régimen especial del artículo 17 de la Ley 4 de1992; en vista de la ausencia de justificación, este tratamiento diferenciado favorabledesconoce el principio de igualdad.” (Resaltado y subrayado fuera de texto) Dicha interpretación fue reiterada y extendida por ese tribunal en providencia SU-230 de 2015, cuando al analizar los efectos de la sentencia C-258 de 2013, aplicóel precedente establecido por la jurisdicción ordinaria laboral, en el sentido deafirmar que el ingreso base de liquidación, no era parte del régimen de transiciónseñalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, veamos: ~

2 Ibidem.

10NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-010-2014-00086-01

Aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C-258 de2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 dela Ley 4 de 1992, con fundamento (i) en que dicho régimen vulneraba el derecho a laigualdad al conceder privilegios a una de las clases más favorecidas de la sociedad y(ii) en la medida en que el régimen especial de congresistas y magistrados contieneventajas desproporcionadas frente a los demás regímenes especiales, ello no excluyela interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y,por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse paradeterminar el monto pensional con independencia del régimen especial al que sepertenezca.” (Resaltado fuera de texto) Más adelante, en la sentencia SU-427 de 2016 que estudió el régimen detransición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993 y en consecuencia, laaplicación del Decreto 546 de 1971 (régimen especial de la Rama Judicial),ratificó lo expuesto líneas arriba, al considerar:

“6.10. En síntesis, en la Sentencia C-258 de 2013, este Tribunal consideró que elcálculo del ingreso base de liquidación bajo las reglas previstas en fas normasespeciales que anteceden al régimen de transición, constituye la concesión de unaventaja que no previó el legislador al expedir la Ley 100 de 1993, en la medidaque el beneficio otorgado consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes alos que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con losrequisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo,excluyendo el ingreso base de liquidación. .” Posteriormente, el tribunal de cierre constitucional profirió la sentencia SU-210 de4 de abril 2017°, que se ocupó de un caso en donde el sujeto activo alegaba queera beneficiario del art. 36 de la Ley 100 de 1993 y en consecuencia, la caja deprevisión le debía aplicar la Ley 4 de 1992 para reconocerle su pensión. Ahí, frenteal alcance del art. 36 la Corte puntualizó: “En suma, la jurisprudencia de la Corte ha determinado que el régimen de transiciónprevisto en la Ley 100 de 1993, está circunscrito a los aspectos de la edad, tiempo deservicios o cotización, y el monto de la pensión. Y que lo atinente a las demáscondiciones y requisitos pensionales que no estén regulados por dicho artículo de laley, como el ingreso base de liquidación, deben regirse por las normas contenidas en laley, correspondientes al sistema general de pensiones”.

Por constituir una decisión fundamental en el caso que nos ocupa, convienedetenerse en la SU-395 de 22