TA CUN - 110013335010201400088-01-(22-11-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN ESISTEMA ORAL

Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil diecinueve (2019)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 241

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREFERENCIA: 110013335 010 2014-00088-01DEMANDANTE: ANTONIO AVELLANEDA ESPINOSADEMANDADO: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD —DAS —AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADOTEMAS: PRIMA DE RIESGO/ FACTOR SALARIAL/ LIQUIDACIÓN DEPRESTACIONES/ SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / ALCANCEDECISIÓN: REVOCA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la subsección E, de la Sección Segunda, del Tribunal Administrativo deCundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la partedemandada, en contra del fallo de primera instancia proferido el 27 de agosto de2018, mediante el cual, el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial deBogotá accedió a las pretensiones de la demanda.

|. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho queconsagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, el señor ANTONIO AVELLANEDAESPINOSA formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinarioy con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosajuzgada, se accedan a las pretensiones y condenas que se transcriben in extenso(fl. 3 a 4): “PRETENSIONES PRIMERO: Que previa inaplicación del artículo 4° del Decreto 2646 de 29 denoviembre de 1994, por ser manifiestamente violatorio de normas de carácter superiorcontenidas en el artículo 53 C.N que consagra la primacía de la realidad sobre lasformas, el principio de favorabilidad y la irrenunciabilidad a los derechos establecidosSENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335 010-2014-00088-01E _ _ m __aríe y E EQ ee es en las normas laborales, la NACIÓN — DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DESEGURIDAD DAS (EN PROCESO DE SUPRESIÓN), se declare la nulidad del actoadministrativo particular número E-2310,18-201320172, notificado el 21/11/2013,mediante el cual se negó el reconocimiento como factor salarial de la denominada“prima de riesgo”.

SEGUNDO: Consecuencialmente, a titulo de restablecimiento del derecho se lereconozca y pague, debidamente indexada, la reliquidación de todas las primas,legales y extralegales prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima denavidad, cesantías e intereses a las cesantías, causadas desde el nacimiento delderecho y las que se causen a futuro y el reajuste de los aportes a la seguridad socialreliquidados todos con el salario realmente devengado en el que quede integrada laprima de riesgo.

TERCERO: Que la sentencia se dé cumplimiento en los términos de los artículos 192y 195 CPACA.

CUARTA: Que se condene en costas a la entidad demandada.” 1.2. HECHOS - De conformidad con los hechos de la demanda, el señor ANTONIOAVELLANEDA ESPINOSA prestó sus servicios en el extinto DepartamentoAdministrativo de Seguridad — DAS desde el 3 de julio de 1991 hasta el 31 dediciembre de 2011, siendo el último cargo por él desempeñado el de Guardián 05del Área Operativa, adscrito al nivel central. - Indicó que en razón a su cargo, percibió por concepto de prima especial de riesgoel equivalente al 30% de su asignación básica mensual; sin embargo, ésteemolumento no fue tenido en cuenta para efectos de la liquidación de las primasy prestaciones sociales durante la vigencia de la relación laboral. - Manifestó que el 6 de noviembre de 2013 elevó reclamación administrativa alentonces Departamento Administrativo de Seguridad — DAS, donde solicitó elreconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para todos los efectoslegales y como consecuencia, el reajuste de la totalidad de prestaciones socialescausadas.

• Adujo que la anterior petición fue resuelta de manera negativa a través del actoadministrativo contenido en el oficio N° E-2310,18-201320172, notificado el 21 denoviembre de 2013 (fl. 1 a 3). 1.3. CONCEPTO DE VIOLACIÓN Señaló como normas violadas, entre otras: Constitución Política de Colombia,artículos 53, 58, 93, 230 y 241. Ley 50 de 1990, artículo 14.

En el concepto de violación se refirió a la definición de salario, entendido como todaslas sumas que habitual y periódicamente percibe el trabajador comoSENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335 010-2014-00088-01 contraprestación por la labor ejecutada, sin importar la denominación asignada porla ley o las partes contratantes. Citó apartes de la sentencia de unificación de 1? de agosto de 2013, proferida porla Sección Segunda del Consejo de Estado con ponencia del Dr. Gerardo ArenasMonsalve. Con fundamento en tal precedente jurisprudencial, señaló que si bien allíse indica que la prima de riesgo de los servidores del DAS debe ser incluida comofactor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación y vejez, tal criterio tienecomo fundamento la reiterada jurisprudencia de la Alta Corporación acerca de loque se entiende por salario. Indicó que el entonces Departamento Administrativo de Seguridad — DAS, ademásde la asignación básica, pagaba mensualmente una prima denominada prima deriesgo a aquellos empleados que por el ejercicio de labores de alto riesgo seencontraban expuestos a un mayor grado de peligro, es decir, esta prestación lesfue cancelada de manera habitual y periódica durante el vínculo laboral, comocontraprestación directa del servicio.

Realizó un recuento de la normatividad que regula la prestación en comento, paraindicar que la “norma gestora” de la prima de riesgo —Decreto 1933 de 1989no laexcluyó como constitutiva de salario, por lo que las disposiciones posteriores -Decreto 132, 1137 y 2646 de 1994-, al negar su carácter salarial para la liquidaciónde las prestaciones sociales, contradicen el principio constitucional de los derechosadquiridos. Destacó que jurisprudencialmente se ha establecido que la prima de riesgo ostentanaturaleza salarial por ser un beneficio percibido habitual y periódicamente por eltrabajador como contraprestación por la actividad desplegada, por lo que consideróque debe primar la realidad sobre formalidades establecidas en las normasreglamentarias de la prestación. Refirió que la pretendida inaplicación del artículo 4% del Decreto 2646 de 1994encuentra su justificación no solo en la violación de normas de orden constitucional,sino en la misma decisión del Gobierno Nacional contenida en el inciso 2° delartículo 7° del Decreto 4057 de 2011, donde se reconoció tácitamente el caráctersalarial de la prima de riesgo, a punto de incorporarla en la asignación básica parano desmejorar las condiciones salariales del personal incorporado a las entidadesreceptoras (fls. 4 a 14).

2. CONTESTACIÓN Sea oportuno indicar que en el presente asunto, en principio se vinculó comodemandada a la Fiscalía General de la Nación, como quiera que el actor fueincorporado a la citada autoridad. No obstante lo anterior, en la audiencia inicialcelebrada el 27 de enero de 2017, se tuvo como sucesor procesal del extinto

1 Folio 551 a 564, Medio Magnético obrante a folio 550SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335 010-2014-00088-01 Departamento Administrativo de Seguridad — DAS a la Agencia Nacional de DefensaJurídica del Estado, la cual no contestó la demanda.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 27 de agosto de 2018?, el Juzgado Décimo Administrativodel Circuito Judicial de Bogotá, resolvió (i) inaplicar para el caso concreto laexpresión “no constituye factor salarial”, contenida en el artículo 4° del Decreto 2646de 1994, (ii) declarar la nulidad del acto administrativo acusado y (iii) ordenar a laAgencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado -como sucesor procesal del DAS,efectuar la reliquidación de las prestaciones del señor ANTONIO AVELLANEDAESPINOSA, desde el 6 de noviembre de 2010 —por prescripción trienalhasta el 31de diciembre de 2011, y de sus cesantías, incluyendo en la base de la liquidaciónla prima de riesgo, sumas respecto a las cuales dispuso su indexación.

Para arribar a esta decisión, la juez de primera instancia se refirió a la evoluciónlegal de la prima de riesgo, con el objeto de indicar que el Decreto 2646 de 1994derogó la reglamentación anterior, contempló su reconocimiento y pago en cuantíaequivalente al 35%, 30% y 15%, según el cargo desempeñado, y dispuso que sunaturaleza es la de un emolumento de carácter permanente que no constituye factorsalarial.

Trajo a colación la sentencia de unificación de 1° de agosto de 2013, proferida porel Consejo de Estado, según la cual, la prima de riesgo de los empleados del extintoDAS, si goza de carácter de factor salarial en la liquidación de las pensiones,independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición. Agregó que aunque la interpretación de unificación del Máximo Órgano de loContencioso Administrativo fue adoptada en el marco de un conflicto dereliquidación pensional, ello no obsta para que se aplique a las controversias en lasque se debate el carácter de factor salarial de la prima especial de riesgo para laliquidación de prestaciones sociales, dado que la normatividad que regula talemolumento dispone su reconocimiento y pago de manera mensual y permanente,es decir, ostenta un carácter habitual y periódico.

4. RECURSO DE APELACIÓN inconforme con la anterior decisión, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica delEstado interpuso recurso de apelación?, en el que argumentó que la determinaciónde la a quo desconoce las disposiciones reglamentarias de la prima de riesgo, en lasque el Presidente de la República, en desarrollo de la facultades otorgadas por lanorma superior, excluye el carácter de factor salarial a la referida prestación. ? Folio 639 a 647.? Folio 654 a 669SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335 010-2014-00088-01

Indicó que en los términos de la sentencia C-279 de 1996, el legislador goza de ciertaautonomía y libertad para establecer que componentes constituyen o no salario, porser esta una facultad otorgada por la constitución política y desarrollada por elejecutivo a través de los diferentes decretos relacionados con el reconocimiento ypago de la prima de riesgo.

Alegó también que en la sentencia de unificación de 1% de agosto de 2013 sereconoció el carácter salarial de la prima de riesgo haciendo viable su inclusión en labase de cotización y liquidación de las pensiones, pero no, de otro tipo deprestaciones, por tratarse de una retribución que recibe el trabajador en razón aldesarrollo de funciones peligrosas y por la condición no taxativa del listado defactores que deben ser considerados para tal efecto, indicando que tal postura hasido reiterada por el propio Consejo de Estado en sede de tutela. Trajo a colación algunos pronunciamientos proferidos por diferentes tribunalesadministrativos del país, para concluir que existe una posición, según la cual, la primade riesgo no constituye factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales. Indicó que carece de competencia para intervenir como sucesora procesal del extintoDAS, como quiera que el Decreto 4057 de 2011 dispuso que los procesos judicialesserían notificados a las entidades que hayan asumido sus funciones. Finalmente, anotó que en el presente caso operó el fenómeno de la caducidad, enrazón a que las prestaciones sociales perdieron su connotación de periodicidad el 31de diciembre de 2011, al producirse el retiro del servicio, circunstancia que determinóque al haberse presentado la reclamación administrativa hasta el 6 de noviembre de2013, se haya superado el término de cuatro meses, previstos para la interposiciónoportuna de la demanda.

ll. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, así: a través de auto de21 de noviembre de 2018 (fl. 678) el tribunal admitió la apelación y posteriormente,el 12 de diciembre de la misma anualidad (fl. 683), ordenó correr traslado a laspartes para alegar de conclusión por el término de diez (10) días y vencido éste,corrió traslado al Ministerio Público para que emitiera el respectivo concepto.

Dentro de esta oportunidad procesal, las partes presentaron sus alegacionesfinales, mientras que el agente del Ministerio Público guardó silencio.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 2.1 Parte demandante riSENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335 010-2014-00088-01

En esta etapa procesal trajo a colación diferentes pronunciamientosjurisprudenciales, conforme a los cuales considera que la prima de riesgo debetenerse como factor salarial, no solo para la reliquidación de las pensiones, sinotambién para liquidar las prestaciones sociales de los ex servidores del DAS.Agregó que la prescripción trienal no puede recaer sobre las cesantías por tratarsede una prestación social de la que solo puede disponer el trabajador a la finalizacióndel contrato de trabajo (fl. 685 a 691). 2.2 Parte demandada

En escrito que obra a folio 692 a 705, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica delEstado reiteró en extenso la argumentación plasmada en el recurso de apelación.

lll. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

De conformidad a lo establecido en los artículos 243 y 247 del Código deProcedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este TribunalAdministrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentrodel proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado DécimoAdministrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., por lo que procede a resolver defondo. Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que nose configuran causales de nulidad que afecten el proceso, es el momento de dirimirla misma y proferir decisión de fondo.

2. CUESTIÓN PREVIA Previo a delimitar el problema jurídico, es necesario analizar si en efecto, tal y comolo indica la accionada en el recurso de apelación (i) la Agencia Nacional de DefensaJurídica del Estado carece de competencia para intervenir como sucesora procesaldel DASy (ii) operó la caducidad del medio de control, teniendo en cuenta que lasprestaciones sociales cuya reliquidación se pretende perdieron su connotación deperiódicas con ocasión del retiro del servicio, ocurrido a causa de la supresión delDAS, y en ese orden, al haberse presentado la reclamación administrativa hasta el6 de noviembre de 2013, se superó el término de cuatro meses para radicar demanera oportuna de la demanda.

(i) En primer lugar, en lo relacionado con la falta de legitimación en la causa porpasiva, invocada por la parte demandada en el recurso de alzada, es del casoprecisar que conforme al Decreto 1303 de 2014 —artículo 7-, los procesos yreclamaciones judiciales y extrajudiciales contra el DAS, deben ser atendidos porlas entidades receptoras que hacen parte de la Rama Ejecutiva, a saber: i) UnidadSENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335 010-2014-00088-01 Administrativa de Migración Colombia, ii) Policia Nacional y, iii) Unidad Nacionalde Protección. Cuando no sea procedente vincular a alguna de esas entidades, en razón a que nose cumplen los presupuestos señalados en la ley, esto es, que el sujeto procesalno fue incorporado a alguna de ellas, o que el asunto no se identifica con lasfunciones que les fueron trasladadas, en virtud de la competencia residual, laAgencia de Defensa Jurídica del Estado, debe asumir dichos procesos oreclamaciones judiciales y extrajudiciales —artículo 9 ibidem-, y su pago se hará acargo del patrimonio autónomo para la atención de los procesos judiciales,reclamaciones administrativas, laborales o contractuales en los cuales sea parte odestinatario el extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) o su FondoRotatorio, administrado por la Fiduciaria La Previsora S.A.

Así mismo, en razón a que la Fiscalía General de la Nación no puede ser reconocidacomo sucesora procesal del extinto DAS, por cuanto no hace parte de la RamaEjecutiva del Poder Público, tal y como lo analizó el H. Consejo de Estado en elauto fechado el 22 de octubre de 2015, en virtud de lo consagrado en el artículo 1°del Decreto 108 de 2016, los procesos judiciales entregados inicialmente a la citadaautoridad, deben ser asignados a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica delEstado, con el fin de que sean atendidos y pagados con cargo al patrimonioautónomo creado para tal fin, de ahí que no tenga vocación de prosperidad elargumento esgrimido por la apelante. (ii) Por otro lado, a fin de resolver el segundo aspecto, la sala considera pertinenterecordar que la caducidad hace referencia al término con el que cuenta elinteresado para interponer las acciones que tenga a su alcance con el fin de buscarla protección de sus derechos; mientras que la prescripción alude al fenómenomediante el cual el derecho se adquiere o se extingue con el transcurso del tiempo. Con fundamento en la anterior distinción, el tiempo que dejo transcurrir el empleadodesde el momento de su retiro y la reclamación del derecho, eventualmente tendríaefectos en cuanto a la prescripción del mismo, pero no incide en la caducidad delmedio de control, que como se vio, se predica del tiempo que tiene el interesadopara ejercer la acción, que en este caso es de cuatro meses contados a partir deldía siguiente a la comunicación y/o notificación del acto acusado”.

En este orden de ideas, teniendo en cuenta que según el dicho del propiodemandante?, el acto acusado le fue notificado el 21 de noviembre de 2013; que lasolicitud de conciliación presentada el 3 de diciembre de 2013 interrumpió el término 4 “Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada:(...)2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad(.)d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro(4) meses contados a partir del dia siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del actoadministrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales;(00)$ Pretensión primera de la demanda, vista a folio 3. > 9SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335 010-2014-00088-01 de caducidad; y que la diligencia que la declaró fallida tuvo lugar el 3 de febrero de2014, la sala concluye que no se encuentra configurada la caducidad, toda vez quela demanda fue radicada el 18 de febrero de 2014”, esto es, dentro del término delos cuatro meses de que trata el artículo 164 del CPACA.

3. PROBLEMA JURÍDICO Se contrae a determinar si al señor ANTONIO AVELLANEDA ESPINOSA le asistederecho a que la prima de riesgo devengada durante su vinculación al suprimidoDepartamento Administrativo de Seguridad — DAS, se reconozca como factorsalarial para la liquidación de sus prestaciones sociales.

4. TESIS DE LA SALA

4. TESIS DE LA SALA Revisado el fundamento fáctico, normativo y jurisprudencial que rodea el caso deautos, la sala concluye que no es posible desconocer la restricción impuesta por elGobierno Nacional respecto a los conceptos que deben integrar la base deliquidación de las prestaciones sociales devengadas por quienes prestaron susservicios al DAS, pues aquel, en desarrollo de la potestad que le confirió elconstituyente?, despojó expresamente del carácter de salario a la prima de riesgo.

De igual forma, aun cuando en la sentencia de unificación de 1° de agosto de 2013el Consejo de Estado consideró que la prima de riesgo si tiene carácter de factorsalarial, el análisis que allí se realizó fue respecto a la liquidación pensional y no deprestaciones sociales, de ahí que dicha providencia no constituya un precedenteobligatorio para resolver la controversia que en esta oportunidad ocupa la atención. En consecuencia, se impone REVOCAR la sentencia de primera instancia queaccedió a las pretensiones de la demanda.

5. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTA LA TESIS 5.1 DE LA DEFINICIÓN DEL RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOSEMPLEADOS PÚBLICOS La definición del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de losmiembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública, constituye una atribuciónque la Constitución Política de 1991 radica en cabeza del Gobierno Nacional,conforme a las normas, objetivos y criterios que para tal fin estableció el legisladoren la Ley 4? de 1992, en desarrollo del artículo 150, numeral 19, literales e) y f)superior.

$ Folio 21 a 23.7 Acta individual de reparto, visible a folio 47® Numeral 19, literales e) y f) del artículo 150 superior.? "Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación delrégimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública ypara la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad conlo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política"SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335 010-2014-00088-01 En efecto, sobre el alcance de la disposición en cita, la Corte Constitucional sepronunció en sentencia C-510 de 1999"°, en los siguientes términos: “En relación con la determinación del régimen salarial y prestacional de los empleadospúblicos, a diferencia de lo que acontecía en vigencia de la Constitución de 1886, endonde el Congreso era quien señalaba la escala de remuneración de los distintosempleos, hoy, el legislador debe simplemente fijar los principios y los parámetrosque el Gobierno ha de tener en cuenta para establecer no sólo la escala deremuneración sino los demás elementos que son propios de un régimen salarialy prestacional. En estos términos, corresponde al Gobierno Nacional establecer directamente lossalarios y prestaciones sociales de todos los empleados públicos, de losmiembros del Congreso y de la Fuerza Pública, con fundamento en los criterios quepara el efecto señale el legislador en la ley general que está obligado a expedir.Principios, parámetros y objetivos que el Congreso fijó en la ley 4? de 1992 (...)”. Seresalta.

De manera que con la Constitución Política de 1991 el establecimiento de loselementos que constituyen factor salarial para la liquidación de las prestacionessociales de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional -entre los que seencontraban los funcionarios del extinto Departamento Administrativo de Seguridad— DASes de competencia privativa del Gobierno Nacional, atribución que estedebe ejercer con sujeción a los criterios y objetivos definidos en la ley marco que ellegislador expidió para el efecto. 5.2 NATURALEZA JURÍDICA DE LA PRIMA ESPECIAL DE RIESGO La prima de riesgo de los exempleados del Departamento Administrativo deSeguridad — DAS, tuvo su origen en el Decreto 1933 de 23 de agosto de 198911,que señaló: ARTÍCULO 40. PRIMA DE RIESGO. Los empleados del Departamento Administrativo deSeguridad pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores delárea OPERATIVA, adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operacionesespeciales y a los grupos antiexplosivos, tendrán derecho a percibir mensualmente unaprima de riesgo equivalente al diez por ciento (10%) de su asignación básica. Esta primano puede percibirse simultáneamente con la de orden público. Posteriormente, el Decreto 132 de 1994?, previó: “Artículo 1. Los servidores públicos que prestan los servicios de conductor a los Ministrosy Directores de Departamento Administrativo, tendrán derecho a una prima mensual deriesgo equivalente al veinte por ciento (20%) de su asignación básica mensual, la cualno tendrá carácter salarial ”(Negrilla fuera de texto).

19 Dr. Alfredo Beltrán Sierra. Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad12 “Bor el cual se dictan normas en materia salarial” ySENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335 010-2014-00088-01 El precitado decreto, fue reglamentado por el Decreto 1137 de 199413, cuyo artículo1° estableció: “Artículo 1. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñenlos cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, CriminalísticoEspecializado, Criminalístico Profesional, Criminalistico Técnico que no estén asignados atareas administrativas y los conductores, tendrán derecho a percibir mensualmente unaprima de riesgo equivalente al treinta por ciento (30%) de su asignación básicamensual. Esta prima no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con lasprimas de que tratan los artículos 2°, 3° y 4° del Decreto 1933 de 1989 y el decreto 132 de1994 ."(Negrilla fuera de texto.). Con el Decreto 2646 del 29 de noviembre de 199411, se estableció la prima especialde riesgo para los empleados del DAS, en los siguientes términos: “Artículo 1. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad quedesempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, DetectiveAgente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional, CriminalísticoTécnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácterpermanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento(35%) de su asignación básica mensual.

ARTÍCULO 20. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad quedesempeñen cargos del área operativa no contemplados en el artículo anterior y losDirectores Generales de Inteligencia e Investigaciones, los Directores de Proteccióny Extranjería, el Jefe de la Oficina de Interpol, los Directores y SubdirectoresSeccionales, así como los Jefes de División y Unidad que desempeñen funcionesoperativas y el Delegado ante Comité Permanente tendrán derecho a percibirmensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalenteal treinta por ciento (30%) de su asignación básica mensual. ARTÍCULO 30. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad quedesempeñen cargos de las áreas de Dirección Superior y Administrativa nocontemplados en los artículos anteriores, tendrán derecho a percibir mensualmente y concarácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al quince por ciento(15%) de su asignación básica mensual. PARÁGRAFO. El Director y el Subdirector del Departamento no tendrán derecho a percibirla prima de que trata el presente Decreto. ARTÍCULO 4o. La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factorsalarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 20 delDecreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.” (Negrilla fuera de texto)

Finalmente, en el parágrafo 4° del artículo 2° de la Ley 860 de 2003"5, en lo queconcierne al ingreso base de cotización al sistema de seguridad social en pensiones 1 “Por el cual se crea una prima especial de riesgo con carácter permanente para algunos empleados del DepartamentoAdministrativo de Seguridad” “Por el cual se establece la Prima Especial de Riesgos para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad".1 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y sedictan otras disposiciones.” 10SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335 010-2014-00088-01 del personal del extinto Departamento Administrativo de Seguridad — DAS, sedispuso lo siguiente: “PARÁGRAFO 4p. Ingreso base de cotización. El ingreso base de cotizaciónpara los servidores públicos a que se refiere este artículo, estará constituido porlos factores incluidos en el Decreto 1158 de 1994, adicionado en un 40% de laprima especial de riesgo a la que se refieren los artículos 10 y 2o delDecreto 2646 de 1994.

El porcentaje del cuarenta por ciento (40%) considerado para el Ingreso Base deCotización se incrementará al cincuenta por ciento (50%) a partir del 31 dediciembre del 2007”. (Resalta la sala). Del anterior recuento normativo, se advierte que la prima especial de riesgo fue unpago contemplado a favor del personal del extinto DAS al que el Gobierno Nacional'®de manera expresa le negó la condición de factor salarial; sin embargo, a partirde las previsiones de la Ley 860 de 2003, en la que se tuvo como parte integrantedel ingreso base de cotización pensional de los servidores enunciados en losartículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, y posteriormente de la sentencia deunificación de 1° de agosto de 2013, proferida por la Sección Segunda del Consejode Estado, se reconoció al referido emolumento el carácter de salario, solo paraefectos pensionales. 5.3. ALCANCE DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE 1 DE AGOSTO DE 2013 En sentencia de unificación del 1° de agosto de 2013”, el Consejo de Estado, alabordar la demanda de reliquidación pensional interpuesta por un exempleadodel DAS -quien se vinculó a la entidad en 1976-, en lo relativo al carácter salarial dela prima de riesgo, señaló: “ Es precisamente este último principio, la primacía de la realidad sobre las formas, el que eneste caso permite advertir que la prima de riesgo, de los empleados del extinto DepartamentoAdministrativo de Seguridad, DAS, si goza del carácter de factor salarial, independientementede que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición en la medida en que, como quedóvisto, la referida prima constituye en forma visible una retribución directa y constante a losdetectives, criminalísticos y conductores en atención a las características especiales de lalabor que desarrollaban.

Teniendo en cuenta el carácter ordinario y fijo de la citada prestación, a juicio de la Sala nohay duda que la misma constituye salario, entendido este último como todo lo que recibe eltrabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio lo que, en lapráctica le permite satisfacer sus necesidades propias y familiares de donde, debe decirse,adquieren vital importancia los valores constitucionales a un orden laboral justo y a la dignidadhumana. Una interpretación distinta vulneraria las prerrogativas que el constituyente de 199118estableció com