TA CUN - 110013335010201400178-01-(22-11-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN ESISTEMA ORAL

Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil diecinueve (2019)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 242

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREFERENCIA: 110013335 010 2014-00178-01DEMANDANTE: HEBERT BERNAL CLAROSDEMANDADO: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD -DAShoy UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN — UNPTEMAS: PRIMA DE RIESGO/ FACTOR SALARIAL/ LIQUIDACIÓN DEPRESTACIONES/ SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / ALCANCEDECISIÓN: REVOCA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la subsección E, de la Sección Segunda, del Tribunal Administrativo deCundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la partedemandada, en contra del fallo de primera instancia proferido el 27 de agosto de2018, mediante el cual, el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial deBogotá accedió a las pretensiones de la demanda.

|. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho queconsagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, el señor HEBERT BERNAL CLAROSformuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y concitación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosajuzgada, se accedan a las pretensiones y condenas que se transcriben in extenso(fl. 3 a 4):

"PRETENSIONES PRIMERO: Que previa inaplicación del artículo 4° del Decreto 2646 de 29 de noviembre de1994, por ser manifiestamente violatorio de normas de carácter superior contenidas en elartículo 53 C.N que consagra la primacía de la realidad sobre las formas, el principio defavorabilidad y la irrenunciabilidad a los derechos establecidos en las normas laborales, laSENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335 010-2014-00178-01 NACIÓN — DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS (EN PROCESO DESUPRESIÓN), se declare la nulidad del acto administrativo particular número E-2310,18-201320868, notificado el 28/11/2013, mediante el cual se negó el reconocimiento como factorsalarial de la denominada “prima de riesgo”.

SEGUNDO: Consecuencialmente, a título de restablecimiento del derecho se le reconozca ypague, debidamente indexada, la reliquidación de todas las primas, legales y extralegalesprima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e interesesa las cesantías, causadas desde el nacimiento del derecho y las que se causen a futuro y elreajuste de los aportes a la seguridad social reliquidados todos con el salario realmentedevengado en el que quede integrada la prima de riesgo.

TERCERO: Que la sentencia se dé cumplimiento en los términos de los artículos 192 y 195CPACA.

CUARTA: Que se condene en costas a la entidad demandada.” 1.2. HECHOS De conformidad con los hechos de la demanda, el señor HEBERT BERNALCLAROS prestó sus servicios en el extinto Departamento Administrativo deSeguridad — DAS desde el 27 de octubre de 1993 hasta el 31 de diciembre de2011, siendo el último cargo por él desempeñado el de Conductor 06 del ÁreaAdministrativa, adscrito al nivel central.

Indicó que en razón a su cargo, percibió por concepto de prima especial de riesgoel equivalente al 35% de su asignación básica mensual; sin embargo, ésteemolumento no fue tenido en cuenta para efectos de la liquidación de las primasy prestaciones sociales durante la vigencia de la relación laboral. Manifestó que el 8 de noviembre de 2013 elevó reclamación administrativa alentonces Departamento Administrativo de Seguridad — DAS, donde solicitó elreconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para todos los efectoslegales y como consecuencia, el reajuste de la totalidad de prestaciones socialescausadas. Adujo que la anterior petición fue resuelta de manera negativa a través del actoadministrativo contenido en el oficio N° E-2310,18-201320868 de 28 denoviembre de 2013 (fls. 2 a 3).

1.3. CONCEPTO DE VIOLACIÓN Señaló como normas violadas, entre otras: Constitución Política de Colombia,artículos 53, 58, 93, 230 y 241. Ley 50 de 1990, artículo 14. En el concepto de violación se refirió a la definición de salario, entendido como todaslas sumas que habitual y periódicamente percibe el trabajador comoSENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335 010-2014-00178-01 contraprestación por la labor ejecutada, sin importar la denominación asignada porla ley o las partes contratantes. Cito apartes de la sentencia de unificación de 1° de agosto de 2013, proferida porla Sección Segunda del Consejo de Estado con ponencia del Dr. Gerardo ArenasMonsalve. Con fundamento en tal precedente jurisprudencial, señaló que si bien allíse indica que la prima de riesgo de los servidores del DAS debe ser incluida comofactor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación y vejez, tal criterio tienecomo fundamento la reiterada jurisprudencia de la Alta Corporación acerca de loque se entiende por salario. Indicó que el entonces Departamento Administrativo de Seguridad — DAS, ademásde la asignación básica, pagaba mensualmente una prima denominada prima deriesgo a aquellos empleados que por el ejercicio de labores de alto riesgo seencontraban expuestos a un mayor grado de peligro, es decir, esta prestación lesfue cancelada de manera habitual y periódica durante el vínculo laboral, comocontraprestación directa del servicio.

Realizó un recuento de la normatividad que regula la prestación en comento, paraindicar que la “norma gestora” de la prima de riesgo —Decreto 1933 de 1989no laexcluyó como constitutiva de salario, por lo que las disposiciones posteriores -Decreto 132, 1137 y 2646 de 1994-, al negar su carácter salarial para la liquidaciónde las prestaciones sociales, contradicen el principio constitucional de los derechosadquiridos. Destacó que jurisprudencialmente se ha establecido que la prima de riesgo ostentanaturaleza salarial por ser un beneficio percibido habitual y periódicamente por eltrabajador como contraprestación por la actividad desplegada, por lo que consideróque debe primar la realidad sobre formalidades establecidas en las normasreglamentarias de la prestación. Refirió que la pretendida inaplicación del artículo 4% del Decreto 2646 de 1994encuentra su justificación no solo en la violación de normas de orden constitucional,sino en la misma decisión del Gobierno Nacional contenida en el inciso 2° delartículo 7° del Decreto 4057 de 2011, donde se reconoció tácitamente el caráctersalarial de la prima de riesgo, a punto de incorporarla en la asignación básica parano desmejorar las condiciones salariales del personal incorporado a las entidadesreceptoras (fls. 4 a 14).

2. CONTESTACIÓN La Unidad Nacional de Protección, en su condición de sucesora procesal del DAS,en escrito visible a folio 100 a 104 contestó la demanda. En dicha oportunidadmanifestó su oposición a las pretensiones, en tanto que las mismas carecen defundamento, porque la normativa que desarrolla la prima de riesgo no le otorgó elcarácter de factor salarial.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335 010-2014-00178-01

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 27 de agosto de 2018, el Juzgado Décimo Administrativodel Circuito Judicial de Bogotá, resolvió (i) inaplicar para el caso concreto laexpresión “no constituye factor salarial”, contenida en el artículo 4° del Decreto 2646de 1994, (ii) declarar la nulidad del acto administrativo acusado y (iii) ordenar a laUnidad Nacional de Protección —como sucesor procesal del DAS-, efectuar lareliquidación de las prestaciones del señor HEBERT BERNAL CLAROS, desde el8 de noviembre de 2010 —por prescripción trienalhasta el 31 de diciembre de 2011,y de sus cesantías, incluyendo en la base de la liquidación la prima de riesgo,sumas respecto a las cuales dispuso su indexación.

Para arribar a esta decisión, la juez de primera instancia se refirió a la evoluciónlegal de la prima de riesgo, con el objeto de indicar que el Decreto 2646 de 1994derogó la reglamentación anterior, contempló su reconocimiento y pago en cuantíaequivalente al 35%, 30% y 15%, según el cargo desempeñado, y dispuso que sunaturaleza es la de un emolumento de carácter permanente que no constituye factorsalarial. Trajo a colación la sentencia de unificación de 1° de agosto de 2013, proferida porel Consejo de Estado, según la cual, la prima de riesgo de los empleados del extintoDAS, si goza de carácter de factor salarial en la liquidación de las pensiones,independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición.

Agregó que aunque la interpretación de unificación del Máximo Órgano de loContencioso Administrativo fue adoptada en el marco de un conflicto dereliquidación pensional, ello no obsta para que se aplique a las controversias en lasque se debate el carácter de factor salarial de la prima especial de riesgo para laliquidación de prestaciones sociales, dado que la normatividad que regula talemolumento dispone su reconocimiento y pago de manera mensual y permanente,es decir, ostenta un carácter habitual y periódico.

4. RECURSO DE APELACIÓN inconforme con la anterior decisión, la Unidad Nacional de Protección interpusorecurso de apelación?, en el que argumentó que la determinación de la a quodesconoce las disposiciones reglamentarias de la prima de riesgo.

Para sustentar su postura, indicó que a través de las normas que crearon esa prima,el Gobierno Nacional, en ejercicio de la potestad que le otorga la constitución pararegular este tipo de asuntos, expresamente señaló que la misma no constituiría factorsalarial.

Y Folio 176 a 189.? Folio 189 a 190.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335 010-2014-00178-01

Alegó también que en la sentencia de unificación de 1% de agosto de 2013 sereconoció el carácter salarial de la prima de riesgo haciendo viable su inclusión en labase de cotización y liquidación de las pensiones, pero no, de otro tipo deprestaciones.

Trajo a colación algunos pronunciamientos proferidos por esta corporación, paraconcluir que existía una posición, según la cual, la prima de riesgo no constituyefactor salarial para la liquidación de prestaciones sociales.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, así: a través de auto de14 de noviembre de 2018 (fl. 203) el tribunal admitió la apelación y posteriormente,el 12 de diciembre de la misma anualidad (fl. 208), ordenó correr traslado a laspartes para alegar de conclusión por el término de diez (10) días y vencido éste,corrió traslado al Ministerio Público para que emitiera el respectivo concepto.

Dentro de esta oportunidad procesal, las partes presentaron sus alegacionesfinales, mientras que el agente del Ministerio Público guardó silencio.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 2.1 Parte demandante En esta etapa procesal trajo a colación diferentes pronunciamientosjurisprudenciales, conforme a los cuales considera que la prima de riesgo debetenerse como factor salarial, no solo para la reliquidación de las pensiones, sinotambién para liquidar las prestaciones sociales de los ex servidores del DAS.

Agregó que la prescripción trienal no puede recaer sobre las cesantías por tratarsede una prestación social de la que solo puede disponer el trabajador a la finalizacióndel contrato de trabajo (fl. 210 a 216).

2.2 Parte demandada En escrito que obra a folio 217 a 218, la Unidad Nacional de Protección reiteró enextenso la argumentación plasmada en el recurso de apelación.

lll. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA De conformidad a lo establecido en los artículos 243 y 247 del Código deProcedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal

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Y ySENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335 010-2014-00178-01

Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentrodel proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado DécimoAdministrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., por lo que procede a resolver defondo. Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que nose configuran causales de nulidad que afecten el proceso, es el momento de dirimirla misma y proferir decisión de fondo.

2. PROBLEMA JURÍDICO Se contrae a determinar si al señor HEBERT BERNAL CLAROS le asiste derechoa que la prima de riesgo devengada durante su vinculación al suprimidoDepartamento Administrativo de Seguridad — DAS, se reconozca como factorsalarial para la liquidación de sus prestaciones sociales.

3. TESISDELA SALA Revisado el fundamento fáctico, normativo y jurisprudencial que rodea el caso deautos, la sala concluye que no es posible desconocer la restricción impuesta por elGobierno Nacional respecto a los conceptos que deben integrar la base deliquidación de las prestaciones sociales devengadas por quienes prestaron susservicios al DAS, pues aquel, en desarrollo de la potestad que le confirió elconstituyente?, despojó expresamente del carácter de salario a la prima de riesgo.

De igual forma, aun cuando en la sentencia de unificación de 1° de agosto de 2013el Consejo de Estado consideró que la prima de riesgo si tiene carácter de factorsalarial, el análisis que allí se realizó fue respecto a la liquidación pensional y no deprestaciones sociales, de ahí que dicha providencia no constituya un precedenteobligatorio para resolver la controversia que en esta oportunidad ocupa la atención. En consecuencia, se impone REVOCAR la sentencia de primera instancia queaccedió a las pretensiones de la demanda.

4. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTA LA TESIS 4.1 DE LA DEFINICIÓN DEL RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOSEMPLEADOS PÚBLICOS La definición del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de losmiembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública, constituye una atribuciónque la Constitución Política de 1991 radica en cabeza del Gobierno Nacional,conforme a las normas, objetivos y criterios que para tal fin estableció el legislador > Numeral 19, literales e) y f) del artículo 150 superior.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335 010-2014-00178-01

en la Ley 42 de 1992, en desarrollo del artículo 150, numeral 19, literales e) y f)superior.En efecto, sobre el alcance de la disposición en cita, la Corte Constitucional sepronunció en sentencia C-510 de 19995, en los siguientes términos: “En relación con la determinación del régimen salarial y prestacional de los empleadospúblicos, a diferencia de lo que acontecía en vigencia de la Constitución de 1886, endonde el Congreso era quien señalaba la escala de remuneración de los distintosempleos, hoy, el legislador debe simplemente fijar los principios y los parámetrosque el Gobierno ha de tener en cuenta para establecer no sólo la escala deremuneración sino los demás elementos que son propios de un régimen salarialy prestacional. En estos términos, corresponde al Gobierno Nacional establecer directamente lossalarios y prestaciones sociales de todos los empleados públicos, de losmiembros del Congreso y de la Fuerza Pública, con fundamento en los criterios quepara el efecto señale el legislador en la ley general que está obligado a expedir.Principios, parámetros y objetivos que el Congreso fijó en la ley 4? de 1992 (...)”. Seresalta. De manera que con la Constitución Política de 1991 el establecimiento de loselementos que constituyen factor salarial para la liquidación de las prestacionessociales de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional -entre los que seencontraban los funcionarios del extinto Departamento Administrativo de Seguridad— DASes de competencia privativa del Gobierno Nacional, atribución que estedebe ejercer con sujeción a los criterios y objetivos definidos en la ley marco que ellegislador expidió para el efecto.

4.2 NATURALEZA JURÍDICA DE LA PRIMA ESPECIAL DE RIESGO La prima de riesgo de los exempleados del Departamento Administrativo deSeguridad — DAS, tuvo su origen en el Decreto 1933 de 23 de agosto de 1989°, queseñaló: ARTÍCULO 4o. PRIMA DE RIESGO. Los empleados del Departamento Administrativo deSeguridad pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores delárea OPERATIVA, adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operacionesespeciales y a los grupos antiexplosivos, tendrán derecho a percibir mensualmente unaprima de riesgo equivalente al diez por ciento (10%) de su asignación básica. Esta primano puede percibirse simultáneamente con la de orden público. Posteriormente, el Decreto 132 de 1994”, previó: “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación delrégimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública ypara la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad conlo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”.5 Dr. Alfredo Beltrán Sierra.$ Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad.7 “Por el cual se dictan normas en materia salarial"

ySENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335 010-2014-00178-01 “Artículo 1. Los servidores públicos que prestan los servicios de conductor a los Ministrosy Directores de Departamento Administrativo, tendrán derecho a una prima mensual deriesgo equivalente al veinte por ciento (20%) de su asignación básica mensual, la cualno tendrá carácter salarial."(Negrilla fuera de texto). El precitado decreto, fue reglamentado por el Decreto 1137 de 19948, cuyo artículo1° estableció: “Artículo 1. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñenlos cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, CriminalísticoEspecializado, Criminalístico Profesional, Criminalístico Técnico que no estén asignados atareas administrativas y los conductores, tendrán derecho a percibir mensualmente unaprima de riesgo equivalente al treinta por ciento (30%) de su asignación básicamensual. Esta prima no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con lasprimas de que tratan los artículos 2°, 3° y 4° del Decreto 1933 de 1989 y el decreto 132 de1994."(Negrilla fuera de texto.). Con el Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994, se estableció la prima especialde riesgo para los empleados del DAS, en los siguientes términos: “Artículo 1. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad quedesempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, DetectiveAgente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional, CriminalísticoTécnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácterpermanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento(35%) de su asignación básica mensual.

ARTÍCULO 2o. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad quedesempeñen cargos del área operativa no contemplados en el artículo anterior y losDirectores Generales de Inteligencia e Investigaciones, los Directores de Proteccióny Extranjería, el Jefe de la Oficina de Interpol, los Directores y SubdirectoresSeccionales, así como los Jefes de División y Unidad que desempeñen funcionesoperativas y el Delegado ante Comité Permanente tendrán derecho a percibirmensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalenteal treinta por ciento (30%) de su asignación básica mensual. ARTÍCULO 30. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad quedesempeñen cargos de las áreas de Dirección Superior y Administrativa nocontemplados en los artículos anteriores, tendrán derecho a percibir mensualmente y concarácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al quince por ciento(15%) de su asignación básica mensual. PARÁGRAFO. El Director y el Subdirector del Departamento no tendrán derecho a percibirla prima de que trata el presente Decreto. ARTÍCULO 4o. La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factorsalarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2o delDecreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.” (Negrilla fuera de texto). ® “Por el cual se crea una prima especial de riesgo con carácter permanente para algunos empleados del DepartamentoAdministrativo de Seguridad”. "Por el cual se establece la Prima Especial de Riesgos para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad".

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Finalmente, en el parágrafo 4° del artículo 2° de la Ley 860 de 2003"°, en lo queconcierne al ingreso base de cotización al sistema de seguridad social en pensionesdel personal del extinto Departamento Administrativo de Seguridad — DAS, sedispuso lo siguiente: “PARÁGRAFO 4o. Ingreso base de cotización. El ingreso base de cotizaciónpara los servidores públicos a que se refiere este artículo, estará constituido porlos factores incluidos en el Decreto 1158 de 1994, adicionado en un 40% de laprima especial de riesgo a la que se refieren los artículos 10 y 2o delDecreto 2646 de 1994. El porcentaje del cuarenta por ciento (40%) considerado para el Ingreso Base deCotización se incrementará al cincuenta por ciento (50%) a partir del 31 dediciembre del 2007”. (Resalta la sala). Del anterior recuento normativo, se advierte que la prima especial de riesgo fue unpago contemplado a favor del personal del extinto DAS al que el Gobierno Nacional!!de manera expresa le negó la condición de factor salarial; sin embargo, a partirde las previsiones de la Ley 860 de 2003, en la que se tuvo como parte integrantedel ingreso base de cotización pensional de los servidores enunciados en losartículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, y posteriormente de la sentencia deunificación de 1° de agosto de 2013, proferida por la Sección Segunda del Consejode Estado, se reconoció al referido emolumento el carácter de salario, solo paraefectos pensionales.

4.3. ALCANCE DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE 1 DE AGOSTO DE 2013

En sentencia de unificación del 1° de agosto de 201312, el Consejo de Estado, alabordar la demanda de reliquidación pensional interpuesta por un exempleadodel DAS -quien se vinculó a la entidad en 1976-, en lo relativo al carácter salarial dela prima de riesgo, señaló: Es precisamente este último principio, la primacía de la realidad sobre las formas, el que eneste caso permite advertir que la prima de riesgo, de los empleados del extinto DepartamentoAdministrativo de Seguridad, DAS, si goza del carácter de factor salarial, independientementede que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición en la medida en que, como quedóvisto, la referida prima constituye en forma visible una retribución directa y constante a losdetectives, criminalísticos y conductores en atención a las características especiales de lalabor que desarrollaban. Teniendo en cuenta el carácter ordinario y fijo de la citada prestación, a juicio de la Sala nohay duda que la misma constituye salario, entendido este último como todo lo que recibe eltrabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio lo que, en lapráctica le permite satisfacer sus necesidades propias y familiares de donde, debe decirse, 10 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y sedictan otras disposiciones.”11 En desarrollo de la competencia otorgada por el artículo 150, numeral 19, literales e) y f)12 C.E, Sec. Segunda, Sent. 2008-00150-01(0070-11), ago. 01/2013. M.P Gerardo Arenas MonsalveSENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335 010-2014-00178-01

adquieren vital importancia los valores constitucionales a un orden laboral justo y a la dignidadhumana. Una interpretación distinta vulneraría las prerrogativas que el constituyente de 199113estableció como marco de referencia, tendiente a garantizar el desarrollo y efectivización delderecho fundamental al trabajo, entre ellas la remuneración mínima, vital y móvil y losprincipios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas. Y, en segundo lugar, porque las mismas disposiciones que prevén la prima de riesgo a favordel personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, le confieren un carácterperiódico y permanente en tanto señalan en su tenor literal que: “Los empleados delDepartamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de DetectiveEspecializado, Detective Profesional, Detective Agente, (...) tendrán derecho a percibirmensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo".”. Considera la Sala que al ser percibida en forma permanente y mensual por los empleados delDepartamento Administrativo de Seguridad, DAS, la prima de riesgo tiene un innegablecarácter salarial, tal como lo prevé el mismo legislador extraordinario en los Decretos 1137 y2646 de 1994 toda vez que, de acuerdo con la definición de salario vista en precedencia, nohay duda que, la referida prestación hacia parte de la contraprestación directa que percibíanlos empleados del DAS, por los servicios prestados como detectives, agentes, criminalísticoso conductores.

Asi las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo,concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en precedencia, dicha prestación sí gozade una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casos similares al presente, seatenida en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base decotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extintoDepartamento Administrativo de Seguridad, DAS. (...)' (Subrayas de la Sala) Luego, en proveído de 7 de diciembre de 2017, la Subsección A, de la SecciónSegunda del Consejo de Estado, con ponencia del Dr. Rafael Francisco SuárezVargas, al efectuar el estudio de una solicitud de extensión de los efectos de lasentencia de unificación proferida el 1% de agosto de 2013, definió el alcance dedicha decisión. En dicha oportunidad, esa corporación precisó que no hay lugar a extender losefectos de la mencionada providencia a quienes no se encuentren en similitudfáctica y jurídica al entonces demandante. Al respecto explicó: “A pesar de lo anterior, si bien se unificó el tema de la inclusión de la prima de riesgo comofactor salarial para efectos de la liquidación pensional, esta situación no es suficiente paraproceder a la extensión de la mentada sentencia a todos los ex servidores públicosdel DAS, puesto que se estudiaron otros elementos que deberán ser tenidos en cuenta paradeterminar la identidad fáctica y jurídica de los procesos que hoy nos convocan.

13 "ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos lossiguientes principios minimos fundamentales:Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración minima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad detrabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades paratransigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en laaplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas porlos sujetos de las relaciones laborales; garantia a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descansonecesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. (...).”1 Artículo 1 del Decreto 2646 de 1994.

10SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335 010-2014-00178-01

Siguiendo con el análisis de la sentencia a extender, en la solución del caso concreto, la Salaestudió el régimen de transición aplicable a los servidores de la entidad demandada, bien seapor disposición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o del artículo 4. del Decreto 1835 de1994[], normas que permiten inferir que de acuerdo con el artículo 2.” ibídem, los detectivesen sus distintos grados, especializado profesional y agente, que hayan sido vinculados conanterioridad a la vigencia de estas «no tendrán condiciones menos favorables, en lo querespecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o de jubilación, el tiempo de serviciorequerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta pensión, a las existentespara ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993».

Así las cosas, para los casos que hoy nos convocan, se tendrán como elementos de identidadfáctica y jurídica para la extensión de la sentencia estudiada, los que a continuación serelacionan: i) haber sido vinculado al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad(DAS) con anterioridad a la vigencia del Decreto 1835 de 1994 y/o estar cobijados por elrégimen de transición descrito en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) haber ejercido loscargos cuyas actividades se consideraran de alto riesgo, tales como detectives en susdistintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente conforme al artículo2.° del Decreto 1835 de 1994; iii) como consecuencia de lo anterior, deben estar pensionadosbajo el régimen especial consagrado en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989; y porúltimo, iv) haber percibido durante el último año de servicios la prima de riesgo”. Así las cosas, después de revisar diferentes casos, con particularidades en suscontornos fácticos, indicó que para la inclusión de la prima de riesgo como factorsalarial al momento de la liquidación pensional era necesario estudiar además dela fecha de vinculación al DAS, el ejercicio de cargos cuyas actividades asignadasse hubiesen considerado de alto riesgo, tales como detectives en sus distintosgrados y denominaciones, sin que se pueda ampliar sus efectos a situacionesno señaladas en la providencia. En concordancia con lo expuesto, se tiene que el Consejo de Estado advirtió que laprima de riesgo debía ser considerada para estab