TA CUN - 110013335010201500853-01-(13-09-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “E”SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., trece (13) de septiembre de dos mil diecinueve (2019)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRES BRAVO

SENTENCIA No. 172

MEDIO DE CONTROL: | NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREFERENCIA: 11001-33-35-010-2015-00853-01DEMANDANTE: LILIA MERCEDES COLORADO ANDRADEDEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDONACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DELMAGISTERIO y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.ATEMAS: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE/DESCUENTOS EN SALUD/ PRINCIPIO NON REFORMATIO IN

PEJUSDECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo deCundinamarca a resolver el recurso de apelación parcial interpuesto por la partedemandante contra la sentencia proferida el 29 de junio de 2018, por el JuzgadoDécimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, que accedióparcialmente a las pretensiones de la demanda.

|. ANTECEDENTES

4. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1.1 PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho queconsagra el artículo 138 del CPACA, la señora LILIA MERCEDES COLORADOANDRADE formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinarioy con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosajuzgada, se acceda a las siguientes pretensiones y condenas (fl. 24 a 25):

“PRIMERO: Solicito que se declare la NULIDAD de la Resolución N° 3245 de 7 de juliode 2015, proferida por la Secretaría de Educación de Bogotá D.C Fondo Nacional dePrestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá D.C, mediante la cual se reajustauna pensión de jubilación.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-010-2015-00853-01

SEGUNDO: Solicito se tenga como configurado el acto ficto o presunto negativo, enrazón a que a la fecha de presentación de la demanda se desconoce que laFIDUCIARIA LA PREVISORA S.A, haya emitido pronunciamiento alguno sobre elderecho de petición radicado bajo el N° 20150320120182 DE 02 DE FEBRERO de2015, referente al reintegro y suspensión de los descuentos en salud en las mesadasadicionales de cada de cada (sic) año

TERCERO: Solicito que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de laResolución N” 3245 DEL 07 DE JULIO DE 2015 proferida por la Secretaría deEducación de Bogotá D.C Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioRegional Bogotá y la nulidad del Acto Ficto o Presunto Negativo generado por la faltade respuesta de la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A al derecho de petición radicadobajo el N° 20150320120182 DE 02 DE FEBRERO de 2015; se condene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DEPRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO REGIONAL BOGOTA D.C yFIDUCIARIA LA PREVISORA S.A, respectivamente, a proferir el acto administrativoque RECONOZCA Y PAGUEa favor de mi poderdante: 3.1 El reajuste de la liquidación de la pensión dejubilación con la inclusión de todos losfactores salariales devengados en el año anterior al estatus pensional, incluyendo, enparticular el quinquenio por valor de $6.861.215, emolumento que fue devengado pormi representada dentro del año anterior a la fecha de adquisición del status pensional,que se configura en el periodo de tiempo comprendido entre el 08 de junio de 2006 yel 7 de junio de 2011 (sic). 3.2 El reintegro de los valores descontados en exceso para salud en las mesadasadicionales de cada año desde que se causó la pensión y hasta el momento de lasentencia CUARTO: Condenar a las entidades demandadas a reconocer y pagar a favor de mipoderdante, el valor de los reajustes que se causen por los conceptos referidos en losnumerales anteriores, desde el momento de (sic) en que se le reconoció esta pensión,descontando lo que ya se haya cancelado.

QUINTO: Conde tar a las entidades demandadas a reconocer y pagar la INDEXACIÓNsobre las sumas de dinero adeudadas por concepto de la reliquidación pensión dejubilación. referidos en los numerales anteriores, aplicando lo certificado por el DANEdesde el momento del reconocimiento de la pensión hasta que se haya efectivo el pago,conforme a lo establecido en los artículos 187 y 192 del CPACA.

SEXTO: Se condene en costas a las entidades demandadas de conformidad con elartículo 188 de la Ley 1437 de 2011” 1.2 HECHOS De conformidad con los hechos de la demanda, la señora LILIA MERCEDESCOLORADO ANDRADE nació el 7 de octubre de 1956 y labora al servicio de ladocencia oficial desde el año 1976.

Mediante la Resolución N° 5479 del 7 de octubre de 2013, el Fondo Nacional dePrestaciones Sociales del Magisterio reconoció y ordenó el pago de una pensiónde jubilación a su favor, sin tener en cuenta en la liquidación la totalidad de losfactores salariales certificados como devengados en el año anterior alcumplimiento del estatus pensional, en particular el quinquenio por valor de$6.861.215. La accionada viene efectuando los descuentos para salud sobre sus mesadasadicionales, por lo que a través de derecho de petición radicado bajo el N 2015-PEN-001988 del 09 de febrero de 2015 solicitó (i) el reintegro de talesNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-010-2015-00853-01

deducciones, desde el momento en que adquirió el estatus jurídico depensionaday (ii) la revisión y reajuste de su pensión de jubilación. - A través de la Resolución N° 3245 del 7 de julio de 2015 fue reliquidada supensión de jubilación. - Con derecho de petición radicado N° 20150320120182 del 2 de febrero de 2015,reiteró la petición de reintegro y suspensión de los descuentos efectuados parasalud sobre sus mesadas adicionales, pese a lo cual, a la fecha de presentaciónde la demanda, la Fiduciaria La Previsora S.A no había emitido pronunciamientoalguno (fl. 25 a 26). 1.3 CONCEPTO DE VIOLACIÓN Y NORMAS VULNERADAS Como normas violadas, la parte actora invocó: Constitución Política de Colombia,artículos 2, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 58 y 228; Leyes 57 y 153 de 1887; Leyes 33 y 62de 1985; Ley 91 de 1989; Ley 4 de 1992; Decreto 1073 de 2002; Ley 100 de 1993y Ley 812 de 2003. En el concepto de violación manifestó que su vinculación a la docencia oficial fueanterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que tiene derecho ala reliquidación de su pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985,esto es con el 75% de lo percibido durante el año anterior al estatus pensional.

En lo relativo a los descuentos para salud efectuados sobre sus mesadasadicionales, consideró que estos transgreden lo estipulado en el Decreto 1073 del24 de mayo de 2002. De igual forma, destacó que la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente el descuentosobre las mesadas adicionales de los docentes oficiales, al remitir en materia decotizaciones al sistema de seguridad social a lo previsto en las Leyes 100 de 1993y 797 de 2003. Agregó que la accionada realiza una deducción doble e ilegal, ya que no puedeefectuarse el descuento sobre 14 mesadas, cuando solo son 12 los meses deservicio (fl. 26 a 36).

2. CONTESTACIÓN La Fiduprevisora S.A no contestó la demanda pese a haber sido notificada endebida forma (fl. 44 y ss).

El Ministerio de Educación Nacional contestó la demanda de maneraextemporánea (fl. 56 a 64).NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-010-2015-00853-01

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia de 29 de junio de 2018, el Juzgado Décimo Administrativo Oral delCircuito Judicial de Bogotá, accedió parcialmente a las pretensiones de lademanda, en el sentido de declarar la existencia y nulidad del acto ficto relacionadocon la petición elevada por la demandante el 2 de febrero de 2015.

Como consecuencia de lo anterior, a titulo de restablecimiento del derecho ordenóa las accionadas (i) reintegrar los valores descontados sobre las mesadasadicionales de junio y diciembre, por concepto de aportes para salud y (ii) noefectuar tales deducciones a futuro. Para arribar a esta decisión, luego de hacer un recuento normativo de lasdisposiciones que regulan los descuentos en controversia, concluyó que lodispuesto en la Ley 91 de 1989 perdió vigencia con la expedición de la Ley 812 de2003 y del Decreto 1073 de 2002, que en su sentir protegen las mesadasadicionales de manera que solo puedan efectuarse los descuentos establecidos enel artículo 1° de esta última disposición, entre los cuales no se encuentra el aportepara salud. Por otro lado, sostuvo que la pretensión de reliquidación de la pensión dejubilacióncon la inclusión del quinquenio, carecía de vocación de prosperidad, habidaconsideración a que el factor referido no fue certificado como devengado en el añoinmediatamente anterior al estatus pensional y por lo tanto, no podía serconsiderado para tales efectos.

4. RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso y sustentó recurso de apelación parcial, en lo referente ala no inclusión del factor denominado quinquenio en la base de liquidaciónpensional, argumentando que la juzgadora de primera instancia desestimó lacertificación suscrita por la oficina de nómina de la Secretaría Distrital de Educación,conformea la cual éste si fue devengado en el año previo a la adquisición del estatusde pensionada.

Solicitó tener en cuenta la interpretación del artículo 3% de la Ley 33 de 1985,realizada en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 4 deagosto de 2010, en la que se indica que para efectos del reconocimiento y pago dela pensión de jubilación, deben ser incluidos todos los factores percibidos en el añoanterior a la adquisición del estatus pensional. Señaló que conforme a la jurisprudencia de la citada Corporación, el quinquenioconstituye factor salarial, por tratarse de una suma recibida de manera habitual yperiódica, como contraprestación directa por los servicios prestados (fl. 139 a 141). Y Folios 125 a 130. de'NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-010-2015-00853-01í A — __ ____ ___ ________________A0¿D[DQIEE E KE E 4Á=4A >52++ ——————

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, así: a través de auto del10 de octubre de 2018 (fl. 152) el Tribunal admitió la apelación y posteriormente, el22 del mismo mes y año (fl. 157), ordenó correr traslado a las partes para alegar deconclusión por el término de diez (10) días y vencido éste, al Ministerio Público paraque emitiera el respectivo concepto.

En el término establecido, el apoderado de la demandante presentó sus alegatosde conclusión, mientras que las accionadas y el delegado del Ministerio Públicoguardaron silencio.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte actora reiteró que le asiste derecho a la inclusión del quinquenio dentrode la base de liquidación pensional, pues conforme a la certificación expedida porla oficina de nómina de la Secretaría de Educación Distrital, éste se causó del 8 dejunio de 2006 al 7 de junio de 2011.

Concluyó que el factor referido “se configuró en el año anterior al estatus pensional,tal y como aparece en la Resolución N° 5479 del 07 de octubre de 2011, donde seindica claramente que mi representada adquirió el estatus de pensionada el 08 deoctubre de 2011” (fl. 159 a 161).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA De conformidad a lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., este TribunalAdministrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentrodel proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado DécimoAdministrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, por lo que procede a resolver defondo.

Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que nose configuran causales de nulidad que afecten el proceso, es el momento de dirimirla misma y proferir decisión de fondo.

2. CUESTIÓN PREVIA La Constitución Política de 1991 en su artículo 31 estableció como principios en lasactuaciones judiciales, el de la doble instancia y la prohibición de la denominada“non reformatio in pejus”.it NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-010-2015-00853-01q _ÓA<K zz _ _ _ QzQoauióhnnooOBo —__ o AA En concordancia, el Código General del Proceso, aplicable a los procesoscontenciosos administrativos en virtud de la remisión realizada en el artículo 306 delC.P.A.C. A., establece a su vez en el artículo 328: “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentosexpuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio,en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apelóhubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. (.) El juez no podrá hacer más desfavorable la situación dei apelante único, salvo queen razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamenterelacionados con ella.” Asi mismo, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo ContenciosoAdministrativo señala en su artículo 187, al referir el contenido de la sentencia: “La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanday de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales,de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones,exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen.

En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otraque el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superiorestudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio dela no reformatio in pejus.” Ahora bien, sobre la interpretación de este principio en materia contenciosaadministrativa ha señalado la Corte Constitucional?: ...la garantía de la non reformatio in pejus también se constituye en un límite a lacompetencia del fallador de segunda instancia, establecido así por la propiaConstitución. Sobre el tema, se pronunció esta Corporación en el año 1993 en lossiguientes términos: (...) 23.3. De igual forma, esta Corte ha referido que la prohibición de la reformatio inpejus, es una garantía que no es única del derecho penal o de los procesos denaturaleza punitiva, sino que ésta es extensiva en otras materias. Sobre elparticular, esta Corte se pronunció en la sentencia T-233 de 1995, en la que afirmó losiguiente: “la prohibición de reformar la condena en perjuicio del apelante único no solamente esaplicable en materia penal, ni tampoco está limitada a las sentencias judiciales, sinoque, por el contrario, cobija otras ramas del Derecho y se hace exigible en lasactuaciones administrativas y particularmente en las disciplinarias, las cuales -se repite-son de clara estirpe sancionatoria” (subraya por fuera del texto)

De manera posterior, en el año 2006, esta Corporación profirió la sentencia T-291, enla que se hizo referencia a que la prohibición de reforma en perjuicio del apelantetambién “supone la realización del principio tantum devolutum quantum appelatum,como que la competencia del superior frente a una apelación solitaria se halla limitadapara revisar lo desfavorable” y, que en esa medida, se torna en un derecho fundamentaldel apelante único, puesto que responde a la lógica de las reglas del recurso, debido aque quien interpone un recurso lo hace respecto de lo desfavorable. ? Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión. Sentencia T-455 de 25 de agosto de 2016, M. P. Alejandro Linares Cantillo6NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO GSRADICADO: 11001-33-35-010-2015-00853-01Q—— E _ _Q____ A A AAA La anterior posición, fue reiterada en la reciente sentencia T-204 de 20152 en la quese estableció que “existe una limitación legal que impide al juez de segunda instanciarealizar un control de legalidad abstracto y exhaustivo sobre la sentencia de primerainstancia, toda vez que la competencia del mismo se circunscribe, explícitamente, aaquello que fue alegado en el recurso de apelación. En similar sentido, al entenderseque la apelación fue interpuesta en lo desfavorable al apelante, el juez de segundainstancia no podrá desmejorar la situación jurídica del apelante único, pues elloquebrantaría, consecuentemente, el derecho fundamental a la no reformatio in pejus”.

23.4. La prohibición de la reformatio in pejus también ha sido extendida a los procesosadelantados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no sólo porque se tratade un mandato establecido en la Constitución, sino porque ha tenido desarrollo legaltanto en el Decreto 01 de 1984, como en la Ley 1437 de 2011: (..) Debido a la remisión que hace la normativa administrativa al Código de ProcedimientoCivil, es necesario anotar que en el artículo 357 de la citada norma, se estableció quela apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y no se podrá hacermodificaciones en perjuicio de éste último, cuando sólo exista su interés norma reiteradaen el Código General del Proceso. Así también ha sido reconocido por el Consejo de Estado, Corporación que en sentenciadel 7 de octubre de 2014, consideró que la competencia funcional del superior sedelimita por aquello que se encuentra contenido en el recurso de apelación y, que enesa medida, no puede el fallador de segunda instancia agravar la situación definida porel a quo para el apelante único, pues de lo contrario se impondría un límite excesivo allibre ejercicio de los recursos y, por tanto, se vulnerarian garantías constitucionales. Alrespecto, la citada providencia refirió lo siguiente:

“Por otra parte, si bien es cierto la competencia funcional del superior se delimita poraquello que fue objeto del recurso de apelación, cuando se trate de un “apelante único”,de esto no se sigue que el juez pierda competencia para valorar los medios probatoriosque le permitan estimar o denegar lo que es objeto del recurso. La_reglaconstitucional que proscribe la reformatio in peius, contenida en el incisosegundo del Artículo 31 de la Constitución, impone al juez el deber de abstenersede agravar la situación definida en la sentencia primera instancia, cuando se estéen presencia de “un único interés o múltiples intereses no confrontados", estoes, de un “apelante unico”. Su finalidad, por tanto, es permitir el libre ejercicio delos recursos, sin que por el hecho de la impugnación se deriven efectos nocivospara el apelante único, respecto de las situaciones ventajosas reconocidas por eljuez de primera instancia”. 23.5. De lo transcrito anteriormente, se pude establecer que la prohibición dela reformatio in pejus es un derecho fundamental establecido en la Constitución,con el fin de instituir una de las reglas básicas de los recursos, la cual hacereferencia a que el juez que conoce de la apelación sólo podrá pronunciarserespecto de lo desfavorable cuando existe un solo interés. En esa medida, se tratade un límite constitucional y legal a la competencia del fallador de segundainstancia, puesto que no podrá ejercer un control exhaustivo de la sentenciaproferida por el a quo, sino que deberá ceñirse a lo establecido en el recursoy,por tanto, no podrá hacer más gravosas las consecuencias a quien ejerció elderecho a la doble instancia.”

No obstante lo anterior, el Consejo de Estado ha admitido que el principio de ta “noreformatio in pejus” admite limitaciones, tal y como se estableció en sentencia detutela proferida el 19 de enero de 2017, en la que se indicó: “Esta Corporación ha indicado que la non reformatio in pejus no es un derechofundamental absoluto o ilimitado?, lo que ha sido avalado recientemente por lajurisprudencia de la Corte Constitucional al indicar que “al juez de segunda instancia leestá prohibido pronunciarse sobre las situaciones que no hayan sido planteadas en el 3 Cfr., Sentencia del 10 de febrero de 2016, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Expediente N° 47001-23-31-000-2000-00757-01 (35264) 7NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-010-2015-00853-01 recurso, salvo contadas excepciones”!, valoración que se debe hacer caso a caso.De igual modo, se debe indicar que su materialización está ligada a la garantía deldebido proceso en tanto el funcionario judicial de segunda instancia se debe limitar, enprincipio, a lo que en la apelación se indica como lo desfavorable para el apelante. No obstante, de manera excepcionalisima el ad quem cuando encuentre que ladecisión de primera _instancia_es manifiestamente ilegítima, puede entrar aestudiar cuestiones propias del debate juridico así no hayan sido objeto delrecurso de apelación. Dicho de otra manera, un funcionario judicial al advertirque se están consolidando situaciones jurídicas en abierta contradicción delordenamiento jurídico, no puede rehusarse a efectuar algún tipo depronunciamiento sólo bajo la consideración de que fue un asunto que no seplanteó en el escrito de apelación.”?

Dicho lo anterior y en atención a que: i) en el presente asunto no se advierte laconfiguración de una situación abiertamente contraria al ordenamiento jurídico en lorelacionado a la decisión de acceder al reintegro y suspensión de los descuentosrealizados sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, pues sobre estepunto no existe sentencia de unificación y, a que li) la competencia de estaCorporación en sede de segunda instancia se restringe a los argumentos delapelante, pues modificar su situación jurídica en forma desventajosa comporta unaviolación al derecho al debido proceso, la decisión se enmarcará en determinar silos argumentos del recurso interpuesto por la señora COLORADO ANDRADE,están llamados a prosperar.

3. EL PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con los argumentos del recurso de apelación presentado por laparte actora y el principio constitucional de la “no reformatio in pejus”, el problemajurídico se contrae en determinar si a la señora LILIA MERCEDES COLORADOANDRADE, quien se vinculó como docente oficial al Distrito Capital el día 8 de juniode 1976, le asiste el derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con lainclusión del quinquenio como factor extralegal.

4. TESIS DE LA SALA De conformidad con la normatividad aplicable al caso concreto, no le asiste derechoa la parte actora a que le sea incluido el quinguenio como factor de salario en lareliquidación de su pensión de jubilación, toda vez que este no se encuentracontemplado en el listado taxativo de factores fijados en el artículo 3 de la Ley 33de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985 y porque adicionalmente fue proferidode manera extralegal por el Concejo de Bogotá, el cual carecia de competencia paraestablecer el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos.

Por lo expuesto, se impone CONFIRMAR la sentencia de primera instancia queaccedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Cfr., Sentencia T — 455 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia de 19 de enero de 2017, C. P. StellaJeannette Carvajal, Exp. 11001-03-15-000-2015-02281-01

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5. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAN LA TESIS 5.1. RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES Prevé el artículo 81 de la Ley 812 de 26 de junio de 2003: “ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. Elrégimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que seencuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para elMagisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de lapresente ley (...)” La norma anterior a que hace referencia la disposición en cita corresponde a la Ley91 de 1989 que en materia pensional señala:

“Artículo 15°.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional ynacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido porlas siguientes disposiciones: (...) 2.- Pensiones:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de lasLeyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubierendesarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, seles reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensiónseguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el eventode estar está a cargo total o parcial de la Nación.

B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales ynacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuandose cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilaciónequivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionadosgozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional yadicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” Así las cosas, los docentes vinculados a partir del 1% de enero de 1981 tienederecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensualpromedio, de conformidad con el régimen vigente para el sector público nacional,que no era otro que el previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985.

Por su parte la Ley 33 de 1985 establece en materia pensional: “Artículo 1°.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos adiscontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por larespectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilaciónequivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de basepara los aportes durante el último año de servicio. Ver Artículo 45 Decreto Nacional1045 de 1978 No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan enactividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinadoexpresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (.) Artículo 3°. Modificado por la Ley 62 de 1985. "Todos los empleados oficiales de unaentidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean lasnormas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente comofuncionamiento o como inversión.” Xo$RADICADO: 11001-33-35-010-2015-00853-01_ _ ___ —__——————— ___ _ _____________ aL "Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportesproporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por lossiguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica;gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras;bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornadanocturna o en días de descanso obligatorio.”

"En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre seliquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular losaportes." Así las cosas, la pensión de jubilación del personal docente regido por la Ley 33 de1985 debe liquidarse conforme a los factores taxativamente previstos en el artículo3 antes referido. 5.1.1 POSTURA JURISPRUDENCIAL ASUMIDA POR EL CONSEJO DEESTADO EN SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE 25 DE ABRIL DE 2019 El Consejo de Estado en sentencia de unificación de 25 de abril de 20198, definióel alcance de la subregla fijada en la sentencia de 28 de agosto de 2018’, sobrelos factores que deben incluirse en la liquidación de la mesada pensional bajola Ley 33 de 1985, norma aplicable al personal docente vinculado conanterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, según se analizó. En esa oportunidad, la Sala Plena del Consejo de Estado analizó lainterpretación que debía darse al régimen de transición del artículo 36 de la Ley100 de 1993, situación que no guarda relación con el objeto de la presentecontroversia que refiere al reajuste de la pensión de un docente a quien leresultan aplicables las disposiciones de la Ley 33 de 1985; no obstante loanterior, en dicho pronunciamiento se fijó la forma en que debía liquidarse laspensiones de los servidores públicos regidos por esa normativa, recogiendo latesis planteada en sentencia de 4 de agosto de 2010 en la que se había indicadoque el listado de factores allí establecido era enunciativo y no taxativo.

Ahora bien, en la sentencia de unificación 25 de abril de 2019, la SecciónSegunda del Consejo de Estado fijó la siguiente regla para liquidar laspensiones del personal docente vinculado con anterioridad a la Ley 812 de2003, así: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculadosantes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen depensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacionalprevisto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son sololos factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdocon el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningúnfactor diferente a los enlistados en el mencionado articulo” $ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Sentencia del 25 de abril de2019, C. P. César Palomino Cortés, Exp. 680012333000201500569-017 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena. Sentencia de! 28 de agosto de 2018,C. P. César Palomino Cortés, Exp. 520012333002012-00143-01, 10

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NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHONULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-010-2015-00853-01

Para sustentar esta nueva interpretación, la alta Corporación consideró: “65.La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación delos docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo quequiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que seseñalan en el artículo 1° de la Ley 62