TA CUN - 110013335011201700067-01-(12-12-2018)

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# ENETA REPÚBLICA DE COLOMBIATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “E”SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 302

MEDIO DE | NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOCONTROL:REFERENCIA: | 11001-33-35-011-2017-00067-01DEMANDANTE: | ODALINDA BONCES CHACÓNDEMANDADO: JU. A. E. DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONESPARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIALUGPPTEMAS: RELIQUIDACIÓN PENSIONAL/ INCLUSIÓN FACTORESSALARIALES/LEY 33 DE 1985DECISIÓN: REVOCA Y NIEGA PRETENSIONES

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo deCundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidaddemandada contra la sentencia proferida en audiencia inicial celebrada el día 23de enero de 2018 por el Juzgado 11 Administrativo de Oralidad del CircuitoJudicial de Bogotá D.C., que accedió a las pretensiones de la demanda.

|. ANTECEDENTES

4. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1.1 PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho queconsagra el artículo 138 del C. P. A. C. A, la señora Odalinda Bonces Chacón,formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y concitación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosajuzgada, se acceda a las siguientes pretensiones y condenas: «4. Se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 007709 del 08 de Mayo de1997, que reconoció parcialmente la pensión de vejez.

2. Se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 52601 del 02 de Octubre 2006(sic), que reliquidó parcialmente el valor de la mesada pensional.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. RADICADO: 11001-33-35-011-2017-00067-01AA AAA E — — — _ _ z _ > zx _ _ __ _ z>-»>EE _ z_ z QA

3. Se declare la nulidad absoluta de la Resolución No. RDP 001314 del 19 de Enerode 2016, que negó la solicitud de reliquidación de la mesada pensional.

4. Se declare la nulidacl absoluta de la Resolución No. RDP 012040 del 16 de Marzode 2016, que resolvió el recurso de apelación presentado en contra de la ResoluciónNo. RDP 001314 del 19 de Enero de 2016, que negó la solicitud de reliquidación de lamesada pensional.

5. Declarar que mi mandante tiene derecho a que la UNIDAD DE GESTIÓNPENSIONAL Y PARAFISCALES —UGPPle reconozca y pague el reajuste Oreliquidación de la pensión de jubilación, por nuevos factores salariales y tiempo deservicios, a partir del 01: de Enero de 2004, día de retiro del servicio.

6. Que como consecuencia de la declaración de nulidad parcial (sic), se ordene elrestablecimiento del derecho, ordenando la reliquidación de la pensión de mimandante, teniendo en cuenta además de los factores salariales ya reconocidos, losdenominados, Subsidio de Alimentación, Bonificación especial por Recreación,Bonificación por servicios prestados, Indemnización por Vacaciones, Horas extras,Prima de Navidad, Prima de Servicios, Prima de Vacaciones, y Subsidio deTransporte.

7. Que se ordene el pago de los intereses moratorios y la indexación a que haya lugar.

8. Se condene a que los valores adeudados sean ajustados en los términos delartículo 187 del C.P.A. y de lo C. A. dando aplicación a la siguiente fórmula. (...)

9. Que se condene en costas y gastos del proceso a la demandada.” 1.2. HECHOS Señaló la demanda que la señora Odalinda Bonces Chacón nació el 25 de agostode 1941 y que prestó sus servicios a la Universidad Pedagógica Nacional desde el 1de agosto de 1972 hasta el 31 de diciembre de 2004,

Continua reseñando que la demandante fue pensionada por CAJANAL medianteResolución No. 007709 de 8 de mayo de 1997, pero que el reconocimiento pensionalse condicionó al retiro del servicio. indicó que el día 7 de mayo de 2004 solicitó ante CAJANAL la reliquidación de supensión con todo lo devengado en el último año de servicios, petición que fueresuelta por medio de Resolución No. 52601 del 2 de octubre de 2006, en la que sedispuso reliquidar el valor de la mesada pensional. Sostuvo que nuevamente el día 23 de septiembre de 2015, solicitó la reliquidaciónde su pensión pidiendo la inclusión de todos los factores salariales devengadosdurante el último año de servicios. Refirió que dicha petición fue resuelta por la UGPP mediante Resolución No. 1314de 19 de enero de 2015, en la cual se negó lo solicitado bajo el argumento que lapensión se reconoció bajo los parámetros del Decreto 1158 de 1994.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-011-2017-00067-01 Inconforme, afirmó que interpuso recurso de apelación contra dicho acto, pero que elmismo fue resuelto por medio de Resolución RDP 012040 de 16 de maro de 2016,en la que la entidad confirmó el acto recurrido en todas sus partes.

1.3. CONCEPTO DE VIOLACIÓN Y NORMAS VULNERADAS - CONSTITUCIONALES: Artículos 1, 2, 6, 13, 25, 48 parágrafo 5, 53, 58 y336.- LEGALES: Ley4 de 1966, artículo 4; Decreto 1045 de 1978, artículo 45; Ley33 de 1985, inciso 2 del artículo 1%; Ley 100 de 1993, artículo 36, inciso 6°. Como concepto de violación señaló que la pensión de jubilación de losfuncionarios públicos del orden nacional fue inicialmente regulada por la ley 6 de1945 y posteriormente reglamentada por el Decreto 1848 de 1969, disposicionesen las que se determinó que esta prestación se reconocería cuando se cumplieran20 años de servicio y 50 años de edad. Así mismo, en ellas se estableció que lapensión sería equivalente al 75% del promedio de salarios y primas de todaespecie percibidos por el empleado en el último año de servicios. En concordancia, reseñó que estas disposiciones tienen aplicación ultractiva paralas personas que a la fecha de promulgación de la ley 100 de 1993 contaran con35 años de edad (si son mujeres) o 40 (si son hambres) o 15 años de servicios. En ese orden de ideas, adujo que la entidad demandada al efectuar elreconocimiento pensional a la actora, si bien dio aplicación al régimen detransición, lo hizo en forma parcial pues tuvo como fundamento la ley 33 de 1985frente a la edad, el tiempo de servicios y el monto, pero no respecto de laliquidación, en la cual procedió a dar aplicación a las previsiones de la ley 100 de1993 y del Decreto 1158 de 1994,

Continuó reseñando que dicho proceder, no solo desconoce las previsiones de laley 4 de 1966 y del Decreto 1045 de 1978, aplicables a la liquidación de la pensiónde la demandante, sino también la sentencia de unificación proferida por laSección Segunda del Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, en la que el altotribunal señaló que es válido tener en cuenta para efectos pensionales, todos losfactores que constituyen salario, es decir, las sumas que percibe el trabajador demanera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios. Finalmente adujo que aunado a lo anterior, los actos acusados son nulos por violarla Constitución Política, habida cuenta que en ellos se omite a su vez, laobligatoriedad de los principios constitucionales, en especial, el de igualdad, elrespeto a los derechos adquiridos y la especial protección al trabajo. (fs. 42-53)NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-011-2017-00067-01

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La UGPP presentó contestación a la demanda en tiempo en la cual se opuso atodas las pretensiones del líbelo inicial en atención a que a la actora no le asiste elderecho a que se reliquide su pensión, tal y como se colige del precedente fijadopor la Corte Constitucional en las sentencias SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 ySU-395 de 2017, en el que se estableció que el ingreso base de liquidación y losfactores que lo integran no forma parte del régimen de transición de la ley 100 de1993. ,

Como argumentos de defensa y tras referir las previsiones de la ley 33 de 1985,insistió en que el ingreso base de tiquidación de las pensiones de los beneficiariosdel régimen de transición contemplado en la ley 100 de 1993, es el establecido enlos artículos 21 y 36 de esta misma codificación, es decir, el promedio de lodevengado durante los últimos 10 años de servicio. Así mismo, adujo que losúnicos factores salariales que pueden tenerse en cuenta son los taxativamenteenlistados en el Decreto 1158 de 1994, En concordancia, reiteró que esta interpretación encuentra respaldo en lassentencias de fa Corte Constitucional C-258 de 2013, T-078 de 2014, SU-230 de2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017 (de las que transcribió apartes), asícomo en los fallos de tutela de la Sección Quinta del Consejo de Estado de 25 defebrero y 5 de mayo de 2016 en los que se ha establecido que el ingreso base deliquidación no es un aspecto de transición, pues este beneficio se restringe a losconceptos de edad, monto y semanas de cotización. Por otro lado, adujo que si bien el Consejo de Estado ha sostenido otrainterpretación sobre el tema, debe preferirse el precedente constitucional enatención al carácter vinculante y obligatorio de sus sentencias.

Finalmente propuso como excepciones las siguientes: cobro de lo no debido,prescripción, imposibilidad de condena en costas y la genérica. (fls. 98-108)

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 11 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentenciaproferida en audiencia celebrada el 23 de enero de 2018, accedió a laspretensiones de la demanda y ordenó reliquidar la pensión de la demandante conel 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año deservicio, comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2003,incluyendo como factores salariales además de la asignación básica, el subsidiode alimentación, el subsidio de transporte, Jas horas extras, y la doceava de labonificación por servicios prestados y de las primas de navidad, servicios yvacaciones. Así mismo dispuso el descuento por concepto de aportes limitado a 5 años.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-011-2017-00087-01

Para arribar a esta decisión, el a quo recordó que de conformidad con el artículo36 de la ley 100 de 1993, las personas que a 1 de abril de 1994 contaran con 35años (en el caso de las mujeres) o 40 años (de ser hombres) o 15 años deservicios tenían derecho a que su pensión se reconociera de conformidad con elrégimen pensional al que venían afiliados.

Así mismo, indicó que el régimen pensional general vigente antes de la expediciónde la ley 100 de 1993 era la ley 33 de 1985, la cual establecía que el empleadooficial que sirva 20 años de servicios y llegue a la edad de 55 años de edad tienederecho a que se le reconozca una pensión de jubilación equivalente al 75% delsalario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. En ese orden, sostuvo que siendo claro que este es el régimen pensional aplicablea la actora, debe determinarse si la liquidación de su pensión debe efectuarse deconformidad con lo señalado en esta norma o según lo dispuesto en la ley 100 de1993, para lo cual recordó que existen dos precedentes sobre la materia: el delConsejo de Estado, fijado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, que sostieneque debe realizarse con todos los factores salariales devengados en el último añode servicios; y el de la Corte Constitucional, quien en sentencia SU-230 de 2015afirmó que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad,tiempo y monto, más no el ingreso base de liquidación y los factores que lointegran. Dicho lo anterior, consideró que es procedente acoger el criterio jurisprudencialfijado por el máximo tribunal de lo contencioso administrativo en la medida en queincluso la propia Corte Constitucional, en numerosas sentencias, entre ellas la T-632 de 2002, ha sostenido que el porcentaje y la base de liquidación conformanuna unidad jurídica, razón por la cual no puede entenderse el concepto de montolimitándolo a la tasa de reemplazo.

Aunado a lo expuesto, también adujo que la jurisprudencia del Consejo de Estadogarantiza el principio de favorabilidad y de inescindibilidad en la aplicación de lanormatividad en materia laboral, motivo adicional para prohijar la interpretación deesta corporación. (CDAudiencia inicial fl. 117, Minutos 28:13 a 58:20)

4. RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada interpuso en tiempo, recurso de apelación contra lasentencia de primera instancia solicitando que se revoque y en su lugar, senieguen las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientesargumentos: Indicó que la UGPP ha definido que la liquidación de las pensiones de losbeneficiarios del régimen de transición se rige por las previsiones del inciso tercerodel artículo 36 de la ley 100 de 1993 teniendo en cuenta los factores salariales

5NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-01 1-2017-00067-01AAA DN A/A

taxativamente enlistados en el Decreto 1158 de 1994, en acatamiento de loprevisto en estas disposiciones y en el precedente fijado por la CorteConstitucional sobre la materia. Continuó señalando que frente al precedente constitucional mencionado, resultabaimportante recordar que este se fijó desde la sentencia C-258 de 2013 en la cualse realizó un estudio de constitucionalidad de la ley 4 de 1992 y de la ley 100 de1993, concluyendo que la interpretación del régimen de transición que se ajustabaa la Carta Política es que este solo comprende los elementos que guardanrelación con la edad para consolidar el derecho a la pensión, el tiempo deservicios y su monto, más no el ingreso base de liquidación, pues en este aspectodebe atenderse las previsiones del artículo 36 de esta misma norma, es decir, quedebe calcularse la prestación con el promedio de los factores salarialesdevengados y cotizados durante los últimos 10 años de servicio. Agregó que si bien este análisis se realizó frente al régimen pensional de la ley 4de 1992, la propia Corte Constitucional, con el fin de evitar multiplicidad deinterpretaciones jurídicas de los operadores judiciales sobre el régimen detransición, profirió la sentencia SU-230 de 2015 en la cual estableció que laposición contenida en la sentencia C-258 de 2013 era aplicable a todos losbeneficiarios del régimen de transición. En concordancia resaltó que el precedente de la Corte Constitucional tiene elcarácter de vinculante y obligatorio, lo que implica que a todas las ramas del poderpúblico les corresponde acatarlo, motivo por el cual consideró que las súplicas dela demanda debieron ser despachadas en forma desfavorable.

Finalmente se refirió a la limitación de la orden de descuentos ordenada por el aquo, advirtiendo que la misma desconoce los principios de solidaridad ysostenibilidad del sistema pensional, en la medida en que todo pensionado debecontribuir con sus aportés por toda la vida laboral. (fls. 121-130)

ll. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del C. P. A. C. A., asi: a través deauto del 25 de abril de 2018 (fl. 144) el Tribunal admitió la apelación yposteriormente, el 8 de junio de 2018 (fl. 147), ordenó correr traslado a las partespara alegar de conclusión por el término de diez (10) días y vencido éste, corriótraslado al Ministerio Público para que emitiera el respectivo concepto.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 2.1. La parte actora descorrió en término el traslado y alegó de conclusión,señalando que la entidad demandada desconoció los derechos que le asisten a laNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-011-2017-00067-01A A A A señora Bonces Chacón a que se reliquide su pensión con inclusión de la totalidadde factores salariales devengados en el último año de servicios.

Agregó que el precedente fijado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015 no resulta aplicable al presente asunto en la medida que la mismaprovidencia establece que para la liquidación de las pensiones amparadas por elrégimen de transición se debe respetar el principio de inescindibilidad de la ley, esdecir que debe acogerse en su integridad lo previsto en la ley 33 de 1985.

Adujo que en este mismo sentido se ha pronunciado en forma reciente el Consejode Estado —en sentencia de 25 de febrero de 2016y que en atención al respeto alprecedente jurisprudencial vertical, es pertinente prohijar dicha tesis, como lo hizoel juez de primera instancia. Finalmente, sostuvo que los descuentos por concepto de aportes sobre losfactores salariales que se incorporan a la base de liquidación están sujetos altérmino de prescripción previsto en el Estatuto Tributario, de conformidad con lasentencia expedida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 26 de marzode 2009. (fls. 158-163) 2.2. La entidad demandada, mediante memorial obrante a folios 149 a 157 delexpediente, presentó alegatos de conclusión en los que reiteró la argumentaciónesbozada en la contestación de la demanda y el recurso de apelación interpuesto,insistiendo en que la ley 100 de 1993 pretendió proteger a quienes tenían unaexpectativa legítima de adquirir el derecho a la pensión, permitiéndolespensionarse de conformidad con los requisitos de edad y tiempo de servicios delrégimen al que venían afiliados.

Continuó señalando que este beneficio no se extiende al ingreso base deliquidación, pues este se rige por las previsiones del artículo 36 de la ley 100, elcual establece que corresponde al promedio de lo devengado en los últimos 10años de servicio. Ratificó que esta postura encuentra respaldo en el precedente fijado por la CorteConstitucional en las sentencias C-258 de 2013, T-078 de 2014, SU-230 de 2015,SU-427 de 2018 y que teniendo en cuenta el carácter vinculante de dichassentencias, es procedente que se revoque la sentencia de primera instancia y senieguen las pretensiones, pues la pensión de la actora fue liquidada con el 75%del promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio, incluyendo losfactores salariales de asignación básica, horas extras y bonificación por serviciosprestados. (fis. 149-157)NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-011-2017-00067-01IEAUS

Ill. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del C. P. A. C. A., esteTribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzadainterpuesto dentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico delJuzgado 11 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C., por loque procede a resolver de fondo.

Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer queno se configuran causales de nulidad que afecten el proceso, es el momento dedirimir la misma y proferir decisión de fondo.

2. PROBLEMA JURÍDICO Se contrae a determinar si a la señora Odalinda Bonces Chacón, quien prestósus servicios al Estado en calidad de empleada pública, siendo el último cargo porella desempeñado el de Auxiliar de Servicios Generales Código 5335 Grado 13 enla Universidad Pedagógica Nacional, tiene derecho a que le sea reliquidada supensión de jubilación, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengadosen el último año de servicios.

3. TESIS DE LA SALA La parte demandante no tiene derecho a que se le reliquide la pensión con el 75%de la totalidad de factores salariales devengados en el último año y enconsecuencia, se REVOCARÁ la sentencia de primera instancia, para en su lugar,NEGAR las pretensiones de la demanda, como quiera que si bien se encuentraamparada por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, talcircunstancia le permite que su derecho se liquide conforme a la norma anterior,para su caso las Leyes 33 y 62 de 1985 como lo realizó la administración, peroúnicamente respecto a los elementos de edad, tiempo de servicios o semanascotizadas y monto de la pensión.

Frente al |. B. L. debe aplicarse el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993en concordancia con el artículo 21 ibídem, con los factores señalados en elDecreto 1158 de 1994 y demás normas de orden legal que le hubiesen reconocidoefectos pensionales a determinados factores y en todo caso, frente a los factoressalariales sobre los cuales realizó aportes a pensión.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-011-2017-00067-01

4. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN 4.1. RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS La Ley 100 de 1993 estableció un Sistema General de Pensiones que estaríavigente a partir de 1 a abril de 1994, para empleados del orden nacional y a partirdel 30 de junio de 1995, para los empleados del orden territorial.

No obstante lo anterior, el artículo 36 ibídem conservó un régimen de transicióndefinido en el inciso segundo de la norma, que indicó que quienes a la fecha deentrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 hubiesen tenido 35 o más años de edadsi son mujeres, o cuarenta 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o másaños de servicios cotizados, serían beneficiarios de esa transición y enconsecuencia, se les aplicaría, (i) la edad para acceder a la pensión de vejez, (ii) eltiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y (iff) el monto de la pensiónde vejez, previsto en las normas anteriores. Las demás condiciones y requisitosaplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirían por lasdisposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993.

Por su parte, en el inciso tercero ibídem agregó: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el incisoanterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promediode lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo eltiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice deprecios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” Frente a la interpretación de la norma transcrita, específicamente si el IBL hacía ono parte de la transición, es preciso tener en cuenta que tanto el Consejo deEstado, como la Corte Constitucional mantenían hasta la sentencia de unificacióndel máximo tribunal de lo contencioso administrativo de 28 de agosto de 2018,posturas diversas sobre la materia, las cuales se expondrán de manera sucinta,enfocándose en las decisiones de unificación y de constitucionalidad, con elobjetivo de concretar la decisión y recoger las posturas consolidadas de esostribunales. 4.2. POSTURAS FRENTE A LA INTERPRETACIÓN DEL ART. 36 DE LA LEY100 DE 1993 ANTES DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL 28 DEAGOSTO DE 2018 La Sección Segunda del H. Consejo de Estado había considerado que elingreso base de liquidación en efecto, hacía parte del régimen de transición y enconsecuencia, quienes resultaren beneficiarios de la previsión del art. 36 de la Ley100 de 1993, se les debía aplicar no solo la edad, el tiempo de servicios y elmonto de la pensión de conformidad con el régimen anterior, sino también elNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-011-2017-00067-01A A A AAA AAA AS

ingreso base de liquidación. Así lo concretó esa corporación en la sentencia decuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010): “Entre tanto, como en otras oportunidades lo ha expresado esta Corporación, cuando seaplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad correspondiente en suintegridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento ygoceefectivo del derecho como lo es la cuantía de la pensión, especialmente cuando ello resultamás favorable para el beneficiario de la prestación y así lo solicitó en la demanda.”(Subrayas de la Sala) En consecuencia, bajo esa premisa, atendiendo el principio de inescindibilidad dela ley y favorabilidad, esa corporación concluyó que el ingreso base de liquidaciónhacía parte del régimen de transición y en esa medida, al resultar el empleadopúblico, beneficiario del art. 36 de la Ley 100 de 1993, se le debía aplicar en sutotalidad el régimen anterior, que en la mayoría de los casos, correspondía a lasLeyes 33 y 62 de 1985. Ahora bien, las citadas normas, respecto al ingreso base de liquidación señalaronque la pensión se liquidaría con el 75% del salario promedio que sirvió de basepara los aportes durante el último año de servicio. Sin embargo, el Consejo deEstado interpretó que el listado de factores contenido en esas disposicioneslegales no era taxativo sino meramente enunciativo:

“De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios deigualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materialaboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativosy jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión dela Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la basede liquidaciónpensional, sino que los mismos están simplemente entinciados yno impidenla inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año deprestación de servicios. (...)”? Así las cosas, es claro que de acuerdo con la jurisprudencia de la jurisdiccióncontencioso administrativo, el IBL hace parte del régimen de transición y debecalcularse, teniendo en cuenta la totalidad de factores salariales - aquellas sumasgue percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestacióndirecta por sus serviciosdevengados durante el último año de servicios. Por su parte, la Corte Constitucional, en relación con el régimen de transiciónprevisto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desde la sentencia C-258 de2013, ha señalado que el ingreso base de liquidación no fue un aspecto sometidoa transición, como se deriva del texto del artículo 36 y que en esa medida, debeaplicarse el (BL previsto en la Ley 100 de 1993. Así lo puntualizó en la sentenciaC-258 de 2013:

“El Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende deltexto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen detransición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de 04 de agosto de 2010. M.P.Victor Hernando Alvarado Ardila. Rad. 0112-2009.? Ibídem. 10NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-011-2017-00067-01 conforme a las reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficioderivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractivade las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con losrequisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El IngresoBase de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se apreciaclaramente en el texto del artículo 36. Hecha esta aclaración, la Sala considera que nohay una razón para extender un tratamiento diferenciado ventajoso en matería de IngresoBase de Liquidación a los beneficiarios del régimen especial del artículo 17 de la Ley 4 de1992; en vista de la ausencia de justificación, este tratamiento diferenciado favorabledesconoce el principio de igualdad.” (Resaltado y subrayado fuera de texto) Dicha interpretación fue reiterada y extendida por ese tribunal en providencia SU-230 de 2015, cuando al analizar los efectos de la sentencia C-258 de 2013, aplicóel precedente establecido por la jurisdicción ordinaria laboral, en el sentido deafirmar que el ingreso base de liquidación, no era parte del régimen de transiciónseñalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, veamos:

Aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C-258 de2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 dela Ley 4 de 1992, con fundamento (i) en que dicho régimen vulneraba el derecho a laigualdad al conceder privilegios a una de las clases más favorecidas de la sociedad y(ii) en la medida en que el régimen especial de congresistas y magistrados contieneventajas desproporcionadas frente a los demás regímenes especiales, ello no excluyela interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de1993 en el sentido de establecer que el [BL no es un aspecto de la transición y,por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse paradeterminar el monto pensional con independencia del régimen especial al que sepertenezca.” (Resaltado fuera de texto) Más adelante, en la sentencia SU-427 de 2016 que estudió el régimen detransición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993 y en consecuencia, laaplicación del Decreto 546 de 1971 (régimen especial de la Rama Judicial),ratificó lo expuesto líneas arriba, al considerar: 16.10. En síntesis, en la Sentencia C-258 de 2013, este Tribunal consideró que elcálculo del ingreso base de liquidación bajo las reglas previstas en las normasespeciales que anteceden al régimen de transición, constituye la concesión de unaventaja que no previó el legislador al expedir la Ley 100 de 1993, en la medidaque el beneficio otorgado consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes alos que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con losrequisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo,excluyendo el ingreso base de liguidación..”

Posteriormente, el tribunal de cierre constitucional profirió la sentencia SU-210 de4 de abril 20173, que se ocupó de un caso en donde el sujeto activo alegaba queera beneficiario del art. 36 de la Ley 100 de 1993 y en consecuencia, la caja deprevisión le debía aplicar la Ley 4 de 1992 para reconocerle su pensión. Ahí, frenteal alcance del art. 36 la Corte puntualizó: 3 Acctonante: Fundación Universidad Externado de Colombia. Accionado: Consejo de Estado. Se cantrovirtié una decisiónjudicial que involucró el régimen especial de la Ley 4 de 1992. La sentencia enjuiciada fue proferida por el Consejo deEstado, Sección Segunda, Sub. B, el 21 de agosto de 2014 que confirmó la decisión del Tribunal Administrativo deCundinamarca de 2 de diciembre de 2010, por desconocimien