TA CUN - 110013335012201500796-01-(17-05-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “E”SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil diecinueve (2019)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 074

MEDIO DE CONTROL: | NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREFERENCIA: 110013335-012-2015-00796-01DEMANDANTE: JUAN ALEJANDRO CAÑON GARCÍADEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIONPENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LAPROTECCIÓN SOCIAL - UGPPTEMAS: RELIQUIDACIÓN PENSIONAL/ INCLUSIÓN FACTORESSALARIALES/ DECRETO 3135 DE 1968/ INDEXACIÓNPRIMERA MESADA PENSIONAL / DESCUENTOS APORTESPARA PENSIÓNDECISIÓN: MODIFICA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo deCundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes contrala sentencia proferida en audiencia inicial de 10 de octubre de 2017, por el Juzgado12 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que accedió a laspretensiones de la demanda.

|. ANTECEDENTES

4. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1.1 PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho queconsagra el artículo 138 del CPACA, el señor JUAN ALEJANDRO CAÑÓN GARCÍAformuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y concitación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosajuzgada, se acceda a las siguientes pretensiones y condenas: "DECLARACIONES Y CONDENAS PRIMERA: Que se declare la nulidad parcial del acto administrativo complejoconformado por las resoluciones que enumero a continuación:NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-012-2015-00796-01

a. Resolución N° RDP 001474 del 16 de enero de 2015 notificada el 27 de enero de2015 expedida por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓNPENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓNSOCIAL UGPP por la cual se niega la reliquidación de una pensión deJUBILACIÓN.b. Resolución RDP 008472 de 3 de marzo de 2015 notificada el 26 de marzo de 2015por la cual se resuelve un recurso de reposición.c. Resolución RDP 013379 del 8 de abril de 2015 notificada el 28 de abril de 2015 porla cual se resuelve un recurso de apelación.

SEGUNDA: A titulo de restablecimiento del derecho, comedidamente solicito: CONDENARa la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONALY CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL — UGPP., alreconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión mensual vitalicia de jubilaciónincluyendo los factores salariales correspondientes a: prima de navidad en la suma de$115.398, prima de servicios por la suma de $54.918 y auxilio de alimentación por lasuma de $62.200 devengados también por mi representado en el último año de servicio,lapso comprendido entre el 1? de noviembre de 1990 y el 30 de octubre de 1991, loscuales están debidamente certificados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

TERCERA: Se ordene liquidar y pagar a expensas de la UNIDAD ADMINISTRATIVAESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LAPROTECCIÓN SOCIAL - UGPP a favor de la parte actora, la totalidad de lasdiferencias entre lo que se ha venido pagando en virtud de la Resolución N 15739 del11 de marzo de 1993, por la cual se reconoce y se ordena el pago de una pensiónmensual vitalicia de jubilación, expedida por la Caja Nacional de Previsión Social, y losvalores que surjan de la reliquidación de la pensión incluyendo los factores salarialescorrespondientes a: prima de navidad $115.398, prima de servicios $54.918 y auxiliode alimentación $62.200, a partir de la adquisición del status jurídico de pensionado 8de febrero de 1992 hasta el momento de inclusión en nómina.

CUARTA: CONDENAR a fa UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIONPENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL— UGPP, al reajuste al valor establecido en el artículo 187 y 192 del CPACA, enconsecuencia las cantidades de dinero de este petitorio se actualizarán según lavariación porcentual del índice de precios al consumidor de acuerdo a la certificaciónque expida el DANE sobre la diferencia de cada mesada causada y no pagada desdeel 8 de febrero de 1992 hasta la fecha en la que se produzca el pago, lo mismo que losintereses moratorios, causados desde el pago de la primera mesada pensional hasta lafecha en la que se produzca el pago, de conformidad con el parágrafo del artículo 4 dela Ley 700 de 2001, sentencias T-418 de 1996 y C-188 de 1999, en armonía con loestablecido en el artículo 111 de la Ley 510 de 1999.” (fl. 50 a 51). 1.2 HECHOS De conformidad con los hechos de la demanda, el señor JUAN ALEJANDROCAÑÓN GARCÍA nació el 8 de febrero de 1937 y prestó sus servicios en elMinisterio de Hacienda y Crédito Público desde el 17 de febrero de 1965 al 30 deoctubre de 1991, por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 yahabía laborado por más de 15 años.

Cumplidos los requisitos de ley, CAJANAL, a través de la Resolución N° 15739de 11 de marzo de 1993, reconoció y ordenó el pago de una pensión vitalicia deNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-012-2015-00796-01

jubilación a su favor, teniendo en cuenta la asignación básica, prima deantigúedad y bonificación por servicios prestados, a la vez que desestimó lainclusión de la prima de navidad, prima de servicios y auxilio de alimentación,factores que fueron devengados en el último año de servicio comprendido entreel 1° de noviembre de 1990 al 30 de octubre de 1991. - El día 11 de septiembre de 2014, mediante petición elevada ante la entidaddemandaaa, solicitó la revisión de la prestación reconocida a fin de que se tuvieraen cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados en el último añode servicio de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado. - A través de la Resolución N° RDP 001474 de 16 de enero de 2015, la UGPPnegó la solicitud elevada, situación que en su sentir desconoce el régimen detransición de la Ley 33 de 1985 que le es aplicable. - Inconforme con la anterior decisión, el 10 de febrero de 2015 presentó recursode reposición y en subsidio apelación, los cuales son desatados de maneranegativa por la encartada mediante las Resoluciones N° RDP 008472 de 3 demarzo de 2015 y RDP 013379 de 8 de abril de 2015 (fl. 51 a 53). 1.3 CONCEPTO DE VIOLACIÓN Y NORMAS VULNERADAS Señaló como normas violadas, entre otras: La Constitución Politica de 1991, en susartículos 2, 4, 13, 53 y 58. Decreto 3135 de 1968. Decreto 1848 de 1969. Decreto1045 de 1978, artículo 45. Ley 33 de 1985, artículo 1°. Ley 4 de 1992, artículo 2.Ley 1395 de 2010, artículo 114 y Ley 1437 de 2011, artículo 102.

En el concepto de violación, precisó que los actos acusados con contarios a lanorma superior, en la medida que omiten incluir en el ingreso base de liquidaciónde su pensión la prima de navidad, la prima de servicios y el auxilio de alimentaciónque fueron certificados por el empleador como devengados en el último año de servicio. Refiere que al haber ingresado al servicio el día 17 de febrero de 1965, suprestación debe ser reliquidada con aplicación de la normatividad anterior a laentrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, régimen que le resulta más favorable,pues permite que su derecho pensional sea acorde con todos los factores salarialespercibidos en el último año de servicio. Aduce que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, ya contaba con underecho consolidado y causado, habida consideración a que en febrero de 1992adquirió su estatus pensional. Indicó que incluso a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, ya contaba conmás de 15 años de servicio, por lo que se encuentra amparado por el régimen detransición previsto por dicha norma, situación que le permite que su pensión deNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-012-2015-00796-01 jubilación sea liquidada conforme al Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Trajo a colación diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado, confundamento en los cuales manifestó que la accionada infringe el artículo 102 delCPAPA al no aplicar tales precedentes, aun cuando a su juicio presentan supuestosfácticos y jurídicos análogos al caso que ocupa la atención (fl. 54 a 57).

2. CONTESTACIÓN

2. CONTESTACIÓN A folios 100 a 109, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional yContribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, se opuso a laspretensiones de la demanda, argumentando que el régimen pensional aplicable aldemandante es el previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, por lo que al no estarcontenidos en tales disposiciones los factores de salario reclamados, estos nopueden ser tenidos en cuenta para integrar el ingreso base de liquidación pensional.

Agregó que el artículo 48 constitucional prevé que las pensiones solo se puedenreconocer con los factores respecto a los cuales $e hayan efectuado cotizacionesal sistema, circunstancia que en su concepto no se encuentra demostrada en elpresente asunto. Finalmente propuso como excepciones las que denominó “prescripción”,“presunción de legalidad de los actos administrativos expedidos por la entidad de »” ” 6pensiones”, “inexistencia de la obligación”, “pago”, y “compensación”.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentenciaproferida en audiencia inicial de 10 de octubre de 2017! accedió parcialmente a laspretensiones de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad de lasResoluciones RDP 1474 de 16 de enero de 2015, RDP 08472 de 3 de marzo de2015 y RDP 013379 de 8 de abril de 2015, por medio de las cuales la accionadanegó la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante.

A título de restablecimiento del derecho, ordenó a la entidad demandada reliquidarla pensión de jubilación del señor JUAN ALEJANDRO CAÑÓN GARCÍA con el 75%del promedio de lo devengado en el último año de servicio, incluyendo comofactores salariales los siguientes: asignación básica, prima de antigiedad, auxiliode alimentación, bonificación por servicios, prima:de servicios y prima de navidad,con efectos fiscales a partir del 11 de septiembre de 2011, por prescripción trienal,precisando que respecto a aquellos que se causaron anualmente se debíaconsiderar su doceava parte. Así mismo, ordenó el pago de las diferencias resultantes por la inclusión de losfactores antes señalados, el descuento del valor de los aportes indexados que no ‘FL. 121 a 127 y medio magnético folio 115-A“he NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-012-2015-00796-01 se hubieren efectuado y la indexación de la primera mesada pensional! desde lafecha de retiro hasta la fecha en que cumplió el status pensional -pese a que esteúltimo aspecto no fue solicitado en la demanda-. Para arribar a esta decisión, indicó que el demandante, al momento de la expediciónde la Ley 33 de 1985 contaba con más de 15 años al servicio del Estado, por lo quequedó inmerso en el régimen de transición previsto en la citada norma, lo que lepermite consolidar su derecho pensional bajo los presupuestos del Decreto 3135 de1968, es decir, con 55 años de edad, 20 años de servicio y un 75% del promediosalarial del último año de servicio.

4. RECURSOS DE APELACIÓN 4.1. PARTE DEMANDANTE El demandante interpuso recurso de apelación? en tiempo mediante el cual solicitóque la sentencia de primera instancia sea modificada de manera parcial en lorelacionado con los descuentos por aportes a pensión.

Como sustento, indicó que para el momento en que inició su vida laboral, aún no sehabía expedido la Ley 33 de 1985, norma que previó los descuentos por aportes,por lo que en su sentir los mismos solo resultan procedentes a partir de su entradaen vigencia. Así mismo, resaltó que en otros procesos se ha dado aplicación a la prescripciónextintiva prevista en el artículo 817 del Estatuto Tributario, ordenando que losdescuentos se realicen por los últimos 5 años de la vida laboral. 4.2. PARTE DEMANDADA La entidad demandada interpuso en tiempo recurso de apelación? señalando que laa quo, al optar por acatar la linea jurisprudencial del Consejo de Estado, desconoceel precedente de la Corte Constitucional en el que se ha definido el alcance delrégimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en elsentido de remitir a la normatividad anterior en lo referente a la edad, tiempo deservicio y monto pensional. En concordancia con lo anterior, sostuvo que los actos administrativos acusados seajustan a derecho, pues para efectos de determinar el ingreso base de liquidaciónse acudió a las previsiones de las Leyes 33 y 62 de 1985. Finalmente adujo que la sentencia no puede ser extra o ultra petita, sino que debeajustarse a cada uno de los aspectos sometidos a decisión, de ahi que en suconcepto no resulta procedente ordenar la indexación del valor de la primeramesada pensional, cuando ello no fue solicitado en la demanda.

2 Fl. 128a 129FFI. 130a 132.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-012-2015-00796-01

ll. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE A los recursos se les dio el trámite del artículo 247 del CPACA, así: a través de autodel 23 de mayo de 2018 (fl. 145) el Tribunal admitió la apelación y posteriormente,el 25 de junio de la misma anualidad (fl. 149), ordenó correr traslado a las partespara alegar de conclusión por el término de diez (10) días y vencido éste, alMinisterio Público para que emitiera el respectivo concepto.

Los apoderados de las partes presentaron sus alegatos de conclusión dentro deltérmino establecido, mientras que la delegada del Ministerio Público guardó silencio.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 2.1 Parte demandada La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y ContribucionesParafiscales de la Protección Social - UGPP presentó alegatos de conclusión entiempo, en los que reiteró los argumentos expuestos en la contestación de lademanda y el recurso de apelación, destacando que la providencia recurridadesconoce lo preceptuado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que seequipara a quienes tenían una expectativa pensional en vigencia de la normaanterior con las personas que cumplieron todos los requisitos para consolidar suderecho.

Trajo a colación las sentencias C258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016,para señalar que la intención de la Corte Constitucional al establecer que el régimende transición respeta la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, fue impedirque el ingreso base de liquidación de los regímenes anteriores tuviera efectosretroactivos (fl. 151 a 157). 2.2 Parte demandante De igual forma, reiteró los argumentos presentados en intervenciones anteriores,manifestando que su inconformidad versa solo frente a la orden de efectuar losdescuentos por aportes sobre los factores salariales incluidos en la reliquidación dela pensión, por toda la vida laboral (fl. 158 a 159).

lll. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA De conformidad a lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., este TribunalAdministrativo es competente para conocer de los recursos de alzada interpuestosNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-012-2015-00796-0122 <A AAA

dentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado DoceAdministrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C., por lo que procede aresolver de fondo.

Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que nose configuran causales de nulidad que afecten el proceso, es el momento de dirimirla misma y proferir decisión de fondo.

2. EL PROBLEMA JURÍDICO Se contrae a determinar (i) si al señor JUAN ALEJANDRO CANON GARCÍA, quienprestó sus servicios en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, ocupando comoúltimo cargo el de Cabo de Aduanas 5135-12, tiene derecho a que le sea reliquidadasu pensión de jubilación, teniendo en cuenta todos los factores salarialesdevengados en el último año de servicio comprendido entre el 2 de noviembre de1990 al 1° de noviembre de 1991; (ii) si los descuentos de aportes a pensión noefectuados sobre los factores que se ordenan incluir en la reliquidación pensional,se deben realizar por toda la vida laboral del demandante, y (iff) si al actor le asistederecho a la indexación de la primera mesada pensional, teniendo en cuenta quefue retirado del servicio a partir del 1° de noviembre de 1991 y la adquisición delestatus pensional tuvo lugar el 8 de febrero de 1992, pese a que dicho beneficio nose invocó en la demanda.

3. TESIS DE LA SALA

3. TESIS DE LA SALA

(i) La sala advierte que en atención a que el señor JUAN ALEJANDRO CAÑÓNGARCÍA es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985,tiene derecho a que su pensión sea liquidada con la totalidad de factores salarialesdevengados en el último año de servicios -comprendido entre el 2 de noviembrede 1990 al 1° de noviembre de 1991, esto es, además de la asignación básica, laprima de antiguedad y la bonificación por servicios prestados, la prima deservicios, la prima de navidad y el auxilio de alimentación. En efecto, revisada la situación fáctica, se tiene que a la fecha de entrada envigencia de la Ley 33 de 1985, el demandante tenia más de 15 años de servicios yen tal sentido, la norma aplicable para el reconocimiento de su pensión eran la Ley6 de 1945 y los decretos 3135 de 1968 y 1045 de 1978, los cuales establecen queel monto pensional es equivalente al 75% del promedio mensual obtenido en elúltimo año de servicios y los factores salariales a incluir son los enlistados en eldecreto en mención. (ii) Así mismo, la sala considera que los descuentos para aportes pensionales delos factores que se ordenan incluir en la liquidación pensional del señor CAÑÓNGARCÍA, se deben realizar por todo el tiempo de su vinculación laboral, por ser esteel criterio que desarrolla en mejor medida el principio de sostenibilidad financiera enmateria pensional, previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-012-2015-00796-01

(iii) De igual forma, dado el carácter de derecho fundamental de la indexación de laprimera mesada pensional, en criterio de la sala es procedente ordenar suaplicación cuando la adquisición del estatus pensional se produce luego del retirodel servicio -como ocurre en el presente caso-, en virtud de lo dispuesto en elartículo 53 de la Carta Política y de los principios de justicia, equidad y favorabilidad,aun cuando ello no haya sido solicitado expresamente en la demanda. Bajo estas consideraciones, se debe confirmar parcialmente el fallo impugnado enla medida que se modificará su parte resolutiva para precisar: a) la procedencia delos descuentos de aportes al sistema de seguridad social en pensiones que no sehayan realizado sobre los nuevos factores que componen la cuantía de la pensión,por toda la vida laboral y b) los extremos temporales en que es procedente laindexación de la primera mesada pensional, habida consideración a que allí seindica que el retiro del servicio ocurrió el 30 de octubre de 1990, cuando de acuerdoa lo probado, ello tuvo lugar el 1° de noviembre de 1991.

4. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAN LA TESIS 4.1 RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS Como antecedente normativo, tenemos que la Ley 6 de 1945 en su artículo 17estimó que el empleado que cumpliera 50 años de edad y 20 años de servicioscontinuos o discontinuos, tenía derecho a una pensión de jubilación “equivalente alas dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajarde treinta pesos ($30) ni exceder de doscientos pesos ($200) en cada mes.”.

Dicho monto, fue modificado por la Ley 4 de 1966, que en los artículos 4 y 5 loaumentaron en un 75%, veamos: “Artículo 4°.- A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación o deinvalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de DerechoPúblico se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento(75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios. Artículo 5°.- Las pensiones de jubilación o invalidez reconocidas por una o másentidades de Derecho Público con anterioridad a la vigencia de esta ley, seránaumentadas, por una sola vez hasta llegar al setenta y cinco por ciento (75%) dela asignación actual del cargo o cargos que sirvieron de base para liquidación, osu equivalente.” (Resaltado fuera de texto) Posteriormente, el Decreto Ley 3135 de 1968 “Por el cual se prevé la integraciónde la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimenprestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”, en el artículo 27dejó incólume el porcentaje de la prestación en comento, pero modificó lo referentea los requisitos para adquirir la pensión, como quiera que determinó un tiempo deservicios de 20 años y la edad de 50 años para las mujeres y 55 para los hombres.La previsión en comento señaló: “Art. 27. Pensión de jubilación o vejez. El empleado público o trabajador oficial que sirvaveinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, 050 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pagueNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-012-2015-00796-01EY

una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de lossalarios devengados durante el último año de servicio. No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades quepor su naturaleza justifiquen la excepción y que la ley determine expresamente.” Ahora bien, la norma en comento fue reglamentada por el Decreto 1848 de 1969,que en sus artículos 68 y 73 previeron como requisitos para el reconocimientopensional: /) 20 años de servicios prestados de forma continua o discontinúa, y laif) edad de 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres, asi como el montode la pensión en un porcentaje del 75% del promedio de los salarios y primas detoda especie, devengadas en el último año de servicios.

Adicionalmente, el Gobierno expidió el Decreto 1045 de 7 julio de 1978, publicadoen el Diario Oficial No 35.035, del 15 de junio 15 de 1978, “Por el cual se fijan lasreglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales delos empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.”, el cual, suartículo 45 precisó el IBL que integraría el monto pensional i) la asignación básicamensual; ji) los gastos de representación y la prima técnica; iii) las horas extras; iv)los auxilios de alimentación y transporte; v) la prima de Navidad, vi) la bonificaciónpor servicios prestados, vii) la prima de servicios; viii) Los viáticos que reciban losfuncionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un términono inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; ix) los incrementossalariales por antigiedad adquiridos por disposiciones legales anteriores aldecreto-ley 710 de 1978; x) la prima de vacaciones; xi) el valor del trabajosuplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descansoobligatorio; y xii) las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamenteotorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 deldecreto 3130 de 1968.” El análisis normativo efectuado con antelación permite concluir que el régimen dela pensión de jubilación de los empleados públicos que hubiesen cumplido 15 añosde servicios antes de la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, es el contempladoen la Ley 6 de 1945, Decreto 3135 de 1968 y el Decreto 1045 de 1978, que en todocaso deben aplicarse en su integridad.

Al respecto se pronunció de manera reciente los magistrados que integran laSubsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 31de enero de 2019 dentro del expediente radicado N° 410012331000201200101 01(1145-2016) donde fungió como actor el señor Pablo Emilio Flórez González, en lacual sobre el régimen de transición de ta Ley 33 de 1985, consideraron deben darseaplicación expresa a los factores señalados en el Decreto 1045 de 1978. Así las cosas, las normas precitadas señalan que la pensión debe liquidarseteniendo en cuenta el 75% del salario promedio devengado durante el último año 4 Este Decreto en su artículo 5° contempló expresamente “Las disposiciones del Decreto-Ley 3135 de 1968, de las normasque lo adicionan o reforman y las del presente estatuto constituyen el minimo de derechos y garantias consagrados en favorde los trabajadores oficiales. No produce efecto alguno cualquier estipulación que afecte o desconozca este mínimo dederechos y garantias” olNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-012-2015-00796-01 de servicio, con la inclusión de todos los factores que constituyen salario, en lostérminos del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

4.2 DESCUENTOS POR APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL ENPENSIÓN

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48Constitucional, para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta losfactores sobre los cuales se hayan efectuado cotizaciones. No obstante lo anterior, la omisión en la deducción legal de las cotizaciones alsistema pensional por parte de la administración, no impide tener en cuenta losfactores para efectos pensionales, pues estos pueden ser descontados por laentidad de previsión al efectuar el reconocimiento de la prestación. En efecto, el Consejo de Estado ha sido enfático en señalar que en aplicación delprincipio de sostenibilidad financiera, en las providencias judiciales en las que seordene la inclusión de factores salariales respecto de los cuales no se efectuó larespectiva cotización de manera previa, se debe disponer la realización de talesdescuentos. Sobre el particular, la Corporación en cita se ha pronunciado en los siguientestérminos: “Ahora bien, en lo que respecta a los factores que no se tuvieron en cuenta pararealizar aportes al Sistema General de Pensiones, pero que sí se ordenaron incluir enla liquidación de la pensión en la sentencia de primera instancia, la Sala consideraque de la suma que se ordene reconocer a la demandante por concepto de lasdiferencias que surjan con ocasión de la reliquidación de su pensión de vejez,se debe ordenar hacer los descuentos sobre los factores respecto de los cualesno se hicieron aportes al Sistema.

La anterior decisión tiene como fundamento el principio de sostenibilidad del SistemaGeneral de Pensiones, toda vez que el pensionado no puede desconocer que losnuevos factores que se ordenaron incluir dentro de la liquidación de su prestación,eran recursos que, en su momento, se debieron tener en cuenta por la administraciónpara efectuar los aportes mensuales al Sistema, pues con base en ellos se estádisponiendo la liquidación de la pensión y la entidad pagadora de la pensión no puederealizar un pago sobre factores no cotizados, toda.vez que la obligación de pago sederiva de los aportes con que cuenta y que fueron fos que efectuó el trabajadordurante su vida laboral. La Sala estima que debe existir correspondencia entre los factores respecto delos que se hacen aportes y sobre los que se ortlena realizar la liquidación de lapensión, debiendo existir identidad entre unos y otros y si, en casos como enpresente, no se efectuó la cotización respecto de todos ellos, se debe hacer eldescuento correspondiente, al momento de pagar las diferencias que surjan dela nueva liquidación, pues ello permite la sostenibilidad del Sistema Pensional. 5 CE. Sec. Segunda, Sub. A. Sent. 76001-23-31-000-2009-00241-01(1079-11), Nov. 22/2012. MP. Luis Rafael VergaraQuintero

10NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-012-2015-00796-01_____..- __ _ _ ________ arn

En las anteriores condiciones, se ordenará adicionar en tal sentido la providenciarecurrida.” Se resalta. De manera más reciente la Alta Corporación? ha indicado lo siguiente: “En el caso bajo estudio, el a quo ordenó a la liquidadora de la Entidad de previsión,“reliquidar sobre el nuevo valor de la pensión los reajustes de ley y realizar losdescuentos de los aportes a pensión frente a los factores cuya inclusión se ordenó enesta providencia y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal, deacuerdo con la normatividad aplicable para el caso y teniendo en cuenta el porcentajeque corresponda sufragar al trabajador” No discute la Sala que la posición del Colegiado de primera instancia es ajustada ala doctrina sentada de antaño por esta Corporación, según la cual, “procede eldescuento de los aportes correspondientes a los factores cuya inclusión seordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal.”

Se ha establecido entonces, en múltiples pronunciamientos, que la omisión porparte de la administración no impide el reconocimiento de los mencionadosconceptos para efectos pensionales, pues aquellos pueden ser descontadospor la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional. Lo anterior debido a que el Acto Legislativo No. 01 de 2005, que modifica elartículo 48 de la Carta Política, dentro de las vías que introdujo para mantenerla sostenibilidad financiera del sistema pensional, señaló que “Para laliquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre loscuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Por ello, siendoconsecuentes con el anterior propósito y teniendo en cuenta queeventualmente, en casos como el sub examine, los aportes sobre la totalidadde los factores que legalmente constituyen factor salarial para efectospensionales, no se realizaron durante la vida laboral del actor desde el momentode su causación, para esta Sala resulta necesario que los valores a retener y/ odeducir, de aquellos sobre los que no se cotizó y que se tendrán en cuenta parareliquidar la pensión del accionante, sean actualizados a valor presente a travésdel ejercicio que realice un actuario, de suerte que se tenga una ci