TA CUN - 110013335012201700218-01-(22-11-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN ESISTEMA ORAL

Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil diecinueve (2019)

SENTENCIA No. 256

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHODEMANDANTE: JOSÉ DE JESÚS CASTELLANOS PEÑADEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONALREFERENCIA: 1100133350122017-00218-01TEMAS: REAJUSTE ASIGNACIÓN DE RETIRO CON AUMENTO DE LAPRIMA DE ACTIVIDADDECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA QUE NEGÓLAS PRETENSIONES SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo deCundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante,en contra del fallo de primera instancia proferido el 28 de marzo de 2019, mediante elcual el Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, resolvió negar laspretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES

1. DEMANDA 1.1. Sintesis de la demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho queconsagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, el señor José de Jesús Castellanos Peñaformuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citacióndel Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, seaccedan a las siguientes pretensiones y condenas (fi. 21 — 22):

“1, Que se declare la nulidad del acto administrativo y se restablezca el derecho en relacióncon el oficio N 20877/GAG-SDP del 23 de SEPTIEMBRE de 2016, mediante el cual lademandad negó el reconocimiento, liquidación y pago del reajuste de la asignación deretiro o pensión reconocida, al señor Sargento Viceprimero O JOSE DE JESUSCASTELLANOS PEÑA, en virtud de la reliquidación y reajuste al 50% de la prima deactividad, a partir del 1 de enero de 2005, porcentaje correspondiente a la diferencia entrelo pagado y lo dejado de pagar por la entidad, tomando como base el porcentaje de primade actividad reconociendo en la liquidación de la asignación de retiro que trata el decretoFALLO DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133420122017-00218-01 4433 de 2004 y demás normas sobre esta materia. Como consecuencia delrestablecimiento del derecho se reconozca reajuste y pague mi asignación de retiro.

2. Que como restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada CASURa cancelar al demandante con la actualización de las sumas de acuerdo con la variacióndel IPC acontecidas entre 1 de enero de 2005 y la fecha en que se cancele la prima deactividad.

3. Que se ordene a la entidad demandadaa reliquidar, reajustare indexar en la asignaciónde retiro o pensión y demás prestaciones sociales del actor, la prima de actividad con elmayor porcentaje legal y en forma permanente, a partir del 1 de enero de 2005 y hasta lafecha en que se efectúe el pago, como resultado del reconocimiento del derecho anterior,de acuerdo con su grado.

1.2. Hechos de la demanda - Señaló la demanda que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional lereconoció asignación de retiro al Sargento Viceprimero ® José de JesúsCastellanos Peña, liquidando la prima de actividad en un porcentaje del 25%, lacual fue aumentada a 37,5%, en virtud de lo dispuesto en los artículos 2° y 4° delDecreto 2863 de 2007. - Indicó que en petición de 24 de agosto de 2016 el actor solicitó el reajuste de laprima de actividad en su asignación de retiro teniendo en cuenta el porcentaje del49,5%, por considerar que el aumento de esa partida, debía realizarse en la mismaproporción que un uniformado en actividad. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Como disposiciones vulneradas indicó los artículos 2%, 6% 29, 51 y 87 de la CartaPolítica y el Decreto 4433 de 2004. A continuación como concepto de violación señaló que diferentes normas señalan queel incremento de la asignación de retiro debe realizarse en la misma proporción delpersonal activo, pues así se evita la pérdida del poder adquisitivo. De igual formaindicó que el Consejo de Estado ha establecido que no puede existir diferencia entrelo pagado al personal activo y lo reconocido a los retirados.

2. CONTESTACIÓN La Caja de Sueldos de Retiro de la Policia Nacional en escrito visible a folios 32 — 37manifestó que la prima de actividad se estableció como una prestación que constituyefactor para liguidar las asignaciones de retiro.

Indicó que teniendo en cuenta la norma aplicable al momento del retiro del actor, laprima de actividad fue liquidada en la asignación de retiro conforme el Decreto 2063de 1984 y luego, en virtud del Decreto 2863 de 2007 fue reajustada en un 50% delFALLO DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133420122017-00218-01 porcentaje que venía devengando. Precisó que este aumento no incluyó a los Agentesde la Policía. En ese orden, propuso como excepción de fondo, la inexistencia del derecho, todavez que el Decreto 4433 de 2004 no puede aplicarse al presente caso como quieraque el actor adquirió su derecho en vigencia del Decreto 2063 de 1984 y además elreajuste de la prima conforme el Decreto 2863 de 2007 no se aplica a los Agentes.Finalmente propuso como excepción previa la inepta demanda, pues sostuvo que sino estaba de acuerdo con la forma como le fue liquidada la prima de actividad, debiódemandar los decretos que la regulan.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia de 28 de marzo de 2019, el Juzgado Doce Administrativo del CircuitoJudicial de Bogotá, negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientesargumentos (CD, fl. 51):

Como problema jurídico determinó que en el presente asunto se analizaba si la entidaddemandada debía reliquidar la asignación de retiro del demandante teniendo encuenta el reajuste de la prima de actividad en los términos establecidos en el Decreto2863 de 2007. Para resolver trajo a colación los artículos 84 y 159 del Decreto 1211 de 1990", pormedio de los cuales, respectivamente se estimó la prima de actividad para el personalactivo en un porcentaje del 33% de la asignación básica y al retirado conforme altiempo de servicios en un 15%, 20%, 25% o 33%, respectivamente. De igual forma,citó los artículos 2° y 4 del Decreto 2863 de 2007, el artículo 37 del Decreto 673 de2008 y demás disposiciones anuales que regularon el régimen salarial y prestacionaldel personal de la Fuerza Pública. En virtud de tales disposiciones, la juez de primera instancia consideró que para elcaso del actor, la entidad demandada reconoció la asignación de retiro conforme alDecreto 2062 de 1984 y en ese sentido incluyó la prima de activad en un 25% enatención que estuvo vinculado como uniformado por espacio de 21 años, 2 meses y11 días. Advirtió que esa prestación fue reajustada en virtud del Decreto 2863 de 2007en un 50% del total que venía devengado y en esa medida fue aumentada en un37,5%. Luego entonces, aseguró que el incremento de la prima de actividad para el caso deldemandante se encontraba conforme a derecho, en la medida que para el personalretirado la prima de actividad se incrementa en el porcentaje que le fue aumentado alactivo, esto es, un 50%, sin que ello signifique desconocer el monto que teníareconocido con anterioridad, toda vez que su monto surge de “multiplicar el 25%(porcentaje de prima de actividad que le fue reconocido en la asignación de retiro) por

1 Asi lo mencionó en la sentencia el juez de primera instancia minuto 21:17.FALLO DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133420122017-00218-01 el 50% (incremento que dispone el Decreto 2863 de 2007)”. Finalmente dispuso lacondena en costas en Un Salario Mínimo Mensual Legal Vigente.

4. RECURSO DE APELACIÓN Oportunamente la parte demandante, en escrito que obra a folios 57 a 64 presentórecurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en donde manifestóque tiene derecho al reajuste de la asignación de retiro con base en el aumento de laprima de actividad que prevé el Decreto 2863 de 2007, especificamente el artículo 4°,el cual dispone, que en virtud del principio de oscilación, se le reajuste esa prestaciónen un 50%, esto es, teniendo en cuenta el monto del personal activo estimado en un33% del sueldo básico.

Lo anterior lo fundamentó en el principio de favorabilidad y en una decisión proferidaen sede de tutela por Consejo de Estado del 11 de mayo de 2017, en el cual seconcluyó que el artículo 4° del Decreto 2863 de 2007 “hace referencia al quantum delincremento el cual corresponde a un 50% sin establecer la forma en que debíaliquidarse dicho aumento, esto es, sobre el porcentaje que venía devengado porconcepto de prima de actividad o sobre el porcentaje que devenga un miembro activode las fuerzas militares en el mismo grado”. De igual forma manifestó que el TribunalAdministrativo de Boyacá se ha pronunciado en similar sentido.

ll.- TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

4. TRÁMITE Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del C.P.A.C.A., así: a través de auto de28 de agosto de 2019 fue admitido el recurso de apelación (fl. 101). Con auto de 7 deoctubre del mismo año, se ordenó correr traslado a las partes para alegar deconclusión por el término de diez (10) días, y vencido este, al Ministerio Público paraque emitiera el respectivo concepto (fl. 113).

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA En esa oportunidad solamente intervino la parte actora en donde replicó lo dicho en elrecurso de apelación (fis. 110 — 116).

lIl.- CONSIDERACIONES DE LA SALA.

1.- COMPETENCIA.

De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., este TribunalAdministrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentroFALLO DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133420122017-00218-01 del proceso de referencia, por ser el superior jerarquico del Juez Doce Administrativodel Circuito Judicial de Bogotá, quien profirió la providencia objeto de apelación, porlo que procede a resolver de fondo.

2.- EL PROBLEMA JURÍDICO.

Compete a la Sala determinar, si al Sargento Viceprimero O José de JesúsCastellanos Peña, le asiste derecho a que le sea reajustada la asignación de retiroaumentando la prima de actividad hasta un 49,5% o en su defecto, se incremente enun 16,5% más, de tal forma que su monto se estime en un 41,5% y no a un 37,5%como lo realizó la entidad demandada a partir del 1° de julio de 2007.

3.- TESIS DE LA SALA En el presente asunto, la prima de actividad del demandante no debe reajustarse enun 49,5% ni tampoco en un 16,5% más, como quiera que tal y como lo ha señalado elConsejo de Estado, para esta clase de asuntos se debe partir de la norma vigente ala fecha del retiro del uniformado, esto es, el Decreto 2062 de 1984 que estimó elmonto de esa prestación en un 25% en la medida que prestó sus servicios por másde 20 años pero menos de 25. Luego entonces, partiendo de ese porcentaje -25%-,el aumento conforme lo previó el Decreto 2863 de 2007 debe corresponder a un 50%más de ese monto, de tal suerte que su incremento sea del 12,5% y en consecuencia,a partir del 1° de julio de 2007 la prima de actividad del actor se debía calcular en un37,5%, tal y como lo efectuó la entidad demandada. En esas condiciones, se confirmará la decisión de primera instancia que negó laspretensiones de la demanda.

4.- FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAN LA TESIS

El Gobierno Nacional en uso de las facultades conferidas por el Congreso de laRepública mediante la Ley 7 de 1970, expidió el Decreto Ley 2338 1971 “Por el cualse reorganiza la carrera de Oficiales, y Suboficiales de la Policía Nacional", donde, paraefectos de liquidar la asignación de retiro, fijó en un 15% el monto de la prima deactividad. Asi mismo2, el Decreto Ley 613 de 1977, determinó en igual porcentaje dichapartida computable de la asignación de retiro®.

Posteriormente, el Decreto 2062 de 1984, que derogó expresamente el Decreto Ley 609de 1977, estableció la prima de actividad como parte de la base de liquidación de laasignación de retiro pero con modificación en su monto, teniendo en cuenta el tiempo deservicio así — artículos 141 y 142 — ? Artículo 101, literal b).3 Artículo 113, literal b).FALLO DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133420122017-00218-01 “. Para Oficiales y Suboficiales con menos de quince (15) años de servicio, el quincepor ciento (15%), del sueldo básicoPara Oficiales y Suboficiales con quince (15) o más años de servicio, pero menos deveinte (20), el veinte por ciento (20%), del sueldo básico.- Para Oficiales y Suboficiales con veinte (20) o más años de servicio, pero menos deveinticinco (25), el veinticinco por ciento (25%), del sueldo básico,- Para Oficiales y Suboficiales con veinticinco (25) o más años de servicio, pero menosde treinta (30), el treinta por ciento (30%), del sueldo básico.- Para Oficiales y Suboficiales con treinta (30) o más años de servicio, el treinta y trespor ciento (33%), del sueldo básico.” Luego, el Decreto Ley 96 de 1989 que reformó el estatuto de carrera de los oficiales ysuboficiales de la Policía Nacional, en sus artículos 140 y 141 reguló lo concerniente ala asignación de retiro y la prima de actividad en las mismas condiciones antesseñaladas, es decir, en un porcentaje relativo al tiempo de servicio.

Sin embargo, en virtud de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 66 de1989, el Gobierno Nacional profirió el Decreto 1212 de 1990, por el cual se reformó elestatuto del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y derogó el DecretoLey 96 de 1989, donde en su artículo 68 estableció la prima de actividad para dichopersonal en servicio activo, en los siguientes términos: “Artículo 68. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional,en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad, que seráequivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico.” (Resaltadofuera de texto) De igual forma, la preceptiva en comento estimó como partida computable para lasprestaciones periódicas, la prima de actividad — artículo 140 —, y además señaló la formapara computarla en sus artículos 141 y 142, veamos: “Articulo 141. COMPUTO PRIMA DE ACTIVIDAD. A los oficiales suboficiales que sereiteren o sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia del presente decreto,para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la primade actividad de les computará de la siguiente forma: a. Para oficiales y suboficiales con menos de quince (15) años de servicios, el quincepor ciento (15%) del sueldo básico. b. Para oficiales y suboficiales con quince (15) años de servicio, pero menos de veinte(20), el veinte por ciento (20%) del sueldo básico.

c. Para oficiales y suboficiales con veinte (20) o más años de servicio, pero menos deveinticinco (25), el veinticinco por ciento (25%) del sueldo básico, d. Para oficiales y suboficiales con veinticinco (25) o más años de servicio, pero menosde treinta (30), el treinta por ciento (30%) del sueldo básico. e. Para oficiales y suboficiales con treinta (30) o más años de servicio, el treinta y trespor ciento (33%) del sueldo básico. Artículo 142. RECONOCIMIENTO PRIMA DE ACTIVIDAD. A los oficiales ysuboficiales de la Policia Nacional en goce de asignación de retiro o pensión, cuyoretiro o separación o separación haya ocurrido antes del 24 de agosto de 1984 se lesFALLO DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133420122017-00218-01 computará la prima de actividad de acuerdo con lo dispuesto en el artículo anterior, enla forma que a continuación se expresa. a. En la vigencia fiscal de 1990 hasta el 18.5% b. En la vigencia fiscal de 1991 hasta el 22.5% c. En la vigencia fiscal de 1992 hasta el 33%”

Con esta norma los porcentajes de liquidación de la prima de actividad en la asignaciónde retiro no cambiaron, pero en cuanto a la variación de la prima de actividad para elpersonal retirado de la Policía Nacional, el legislador reprodujo el contenido del Decreto096 de 1989. Ahora bien, el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinariasconferidas por el artículo 17 del numeral 3° de la Ley 797 de 2003, expidió el decreto2070 de 2003, por medio del cual reformó el régimen pensional de Oficiales y Suboficialesde las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentesde la Policía Nacional, Alumnos de las Escuelas de Formación de las Fuerzas Militares yde la Policía Nacional y a los Soldados de las Fuerzas Militares, el cual fue declaradoinexequible por la sentencia C-432 del 6 de mayo de 20041. A partir de la declaratoria de inexequibilidad y según lo dispuso la Corte, las normasanteriores a la expedición del decreto 2070 de 2003, relativas al régimen de la asignaciónde retiro, así como de otras prestaciones a favor de los miembros de la Fuerza Pública,contenido en los decretos 1211, 1212 y 1213 de 1990, recobraron plena vigencia con elfin de no dejar un vacío legal al respecto. El Gobierno Nacional, en desarrollo de la Ley 923 de 2004, expidió el Decreto 4433del mismo año, por medio del cual fijó el régimen prestacional y de asignación deretiro de los miembros de la Fuerza Pública, estatuto que inició su vigencia a partir deldía de su publicación en el diario oficial, es decir, el 31 de diciembre de 2004, tal ycomo lo indicó el artículo 45,

De igual forma, dicho decreto en relación con la prima de actividad, no estableció losporcentajes en que se debía reconocerse pues en el artículo 13 del Decreto 4433 de2004, estableció las partidas computables dentro de la asignación de retiro del personalde la Fuerza Pública, en los siguientes términos: Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. Laasignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán segúncorresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 4 Cir. Corte Constitucional, sentencia C-432 de 6 de mayo de 2004, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil, providencia en la que el régimenprestacional de la Fuerza Pública sólo podía ser expedido en desarrollo de una ley marco expedida por el Congreso, y no mediante undecreto ley expedido por el Presidente de la República, como en efecto lo hizo. AoFALLO DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133420122017-00218-01 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigúedad. 13. 1.4 Prima de estado mayor. 13. 1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberespercibidos a la fecha fiscal de retiro.

13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1 del Decreto-ley1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antiguedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presentedecreto. Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ningunade las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, seráncomputables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales. Así las cosas, es claro que el artículo 23 enlista aquellas partidas que han de sercomputadas dentro de las asignaciones de retiro y pensiones de los Oficiales ySuboficiales de la Policía Nacional y en ellas incluye la prima de actividad, quenada dice en relación con el cómputo total porcentual de la renombrada prima deactividad, y tampoco se encuentra en el articulado del decreto en referencia, unadisposición con este alcance, sin embargo, ello no significa que se hayan derogado lasdisposiciones de la normativa anterior, toda vez que en el artículo 45 dispuso en formaespecial que se derogarían los artículos 193 del Decreto-ley 1211 de 1990, 167 delDecreto-ley 1212 de 1990 y 125 del Decreto 1213 de 1990. Corolario de lo anterior es que las demás disposiciones se encuentran vigentes, y noencontramos en su texto, que se haya dispuesto norma contraria a los porcentajescomputables de la prima de actividad para las asignaciones en retiro. Si el legislador dejóseñalado que se computará la prima de actividad, debe entenderse en los términoslegales vigentes, esto es con el cómputo porcentual legalmente establecido, sinperjuicio del incremento posterior que trae el Decreto 2863 de 2007.

Tal circunstancia, sumada al hecho que el artículo 455 del Decreto 4433 derogó deforma expresa el artículo 167 del Decreto 1212 de 1990, permite inferir que paraefectos de establecer el cómputo de la prima de actividad dentro de las prestacioneseconómicas que reconoce el Decreto 4433 de 2004 al personal de las FuerzasMilitares, por lo que consecuentemente debe en el futuro acudirse a lo previsto en elartículo 142 del Decreto 1212 de 1990, o sus reformas (para el personal de Oficiales 5 Art. 45. Vigencia y derogatorias. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga las demás disposicionesque le sean contrarias y, en especial, los artículos 193 del Decreto-ley 1211 de 1990, 167 del Decreto-ley 1212 de 1990, 125 delDecreto 1213 de 1990, Ley 103 de 1912, y los artículos 39 y 40 del Decreto-ley 1793 de 2000.FALLO DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133420122017-00218-01 y Suboficiales), dado que no contraría el sentido del artículo 23 del Decreto 4433 de2004. En consecuencia si el Gobierno Nacional a través del multicitado Decretoreglamentario 4433 de 2004, hubiera querido modificar el Decreto 1212 de 1990 paraefectos de incrementar el porcentaje de la prima de actividad en las asignaciones deretiro, de forma tal que esta correspondiera al 100% de lo devengado por Oficiales,Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares así lo habríaestablecido de forma clara y expresa, pero no lo hizo, antes bien en principio deoscilación, el Decreto 4433 de 2004, dispuso:

“ARTICULO 42. Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones deretiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismoporcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimolegal mensual vigente. El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normasque regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lodisponga expresamente la ley”. En este entendido se precisa que el principio de oscilación de asignaciones de retiro ypensión que efectivamente se ha mantenido sin ninguna alteración en todas las leyesy decretos de la carrera de oficiales, suboficiales de las Fuerzas Militares y de Policía,tiene como finalidad proteger el poder adquisitivo constante de las pensiones y paraello se toma como punto de referencia el incremento porcentual del sueldo del personalactivo, de tal suerte que cada vez que se ordene un incremento salarial por eltranscurso del año fiscal para el cual se fijó los salarios del personal en actividad, talincremento porcentual debe extenderse automáticamente a los retirados. Posteriormente, el Decreto 2863 de 2007, que modificó parcialmente el Decreto 1515de 2007, “Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales ySuboficiales de las Fuerzas Militares; Oficiales, Suboficiales y Agentes de la PolicíaNacional: Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, y Empleados Públicosdel Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; se establecenbonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, semodifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial”, sobre laprima de actividad, dice:

“Artículo 2°. Modificar el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 el cual quedará asi: Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1° de julio de 2007, elporcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto ley 1211de 1990, 68 del Decreto ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto ley 1214 de 1990. Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación deretiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto ley 1211 de 1990 y 141 del $ “Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1515 de 2007 y se dictan otras disposiciones”.

orFALLO DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133420122017-00218-01

Decreto ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según eltiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%)”. Asimismo, en el art. 4 previó: “Artículo 4°. En virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensióndispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, los Oficiales y Suboficiales de lasFuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidezo a sus beneficiarios y a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de los Oficialesy Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policia Nacional obtenida antes del 1° dejulio de 2007, tendrán derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que sehaya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento deque tratael artículo 2° del presente decreto que modifica el articulo 32 del Decreto 1515 de2007.” (Negrilla y subrayas de la Sala).

Así las cosas, a criterio de la Sala, el aparte subrayado de esta norma se refiereexclusivamente a la prima de actividad de que trata el artículo 68 del Decreto 1212de 1990, es decir que hace referencia a la del personal activo y no la del personalretirado, pues en este decreto el legislador no consagra en forma expresa que se debaincrementar la prima de actividad en el mismo porcentaje al personal retirado ytampoco brinda elementos adicionales que permitan hacer tal interpretación. A lo anterior se suma que el artículo 37 del Decreto 673 de 2008, dispuso con claridadque se derogaba “el Decreto 1515 de 2007 y el Decreto 2863 de 2007, con excepciónde lo dispuesto en el artículo 4°”, lo cual lleva a concluir que el incremento de laprima de actividad para el personal retirado en desarrollo del principio de oscilación,siguió en plena vigencia. Asimismo, a través del Decreto 737 de 2009”, que derogó el Decreto 673 de 2008,también se estableció que el artículo 4° del decreto 2863 de 2007, continuaba vigentey en los mismos términos se mantuvo en los decretos 1530 de 2010, 1050 de 2011,842 de 2012 y 1017 de 2013.

Luego entonces, no queda duda que en la actualidad se encuentra vigente el artículo4° del decreto 2863 de 2007, el cual estableció, en virtud del principio de oscilaciónde previsto en el artículo 42 del decreto 4433 de 2004, que los oficiales y suboficialesde las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensiónde invalidez o sus beneficiarios y los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes delos Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, obtenidaantes del 1° de julio de 2007, tienen derecho a que se les ajuste la prima de actividaden el mismo porcentaje que se incrementó al personal activo, esto es en un 50%,teniendo en cuenta la norma vigente al retiro del servicio del personal retirado. Así lo señaló, la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado ensentencia de 30 de noviembre de 2017, en donde dirimió un asunto en el cual un 7 “Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares; Oficiales,Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional; Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, y Empleados Públicos delMinisterio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas,Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial.” (...) Articulo37. El artículo 4° del Decreto 2863 de 2007, continúa vigente.

10FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA VyREF. 1100133420122017-00218-01 oficial retirado de la Policia pretendia el reajuste de la prima de actividad en la mismaproporción que le fue realizada al activo correspondiente, esto es, un 16,5%. Ladecisión que se cita, luego de realizar el respectivo recuento normativo, consideró: “Ahora bien, de lo anterior y de la lectura de las normas expuestas en el fundamentonormativo de esta providencia, Así mismo, se puede colegir que la entidad demandada para reconocer la asignación deretiro del demandante lo hizo dando aplicación al Decreto 2062 de 1984 a partir del 26 demarzo de 1990, como quiera que el demandante prestó sus servicios a la Policía Nacionalpor 20 años, 3 meses y 4 días. Igualmente, CASUR en cumplimiento del Decreto 2863 del2007 reliquidó el porcentaje de prima de actividad del demandante pasándolo del 25% al37.5%, Para el caso del Mayor (R) Héctor Guillermo Santos Solano, quien prestó sus servicios por20 años, 3 meses y 4 días, CASUR le tuvo en cuenta para reconocer la asignación deretiro el 25% de la prima de actividad, porcentaje que al multiplicarlo por el 50% arrojariaun 12.5% y que sumado equivaldría a un total del 37,5%.

Para mejor claridad de lo expuesto anteriormente, la Sala establece la siguiente operaciónmatemática: 25% X 50%9 = 12.510 + 25% = 37.5%" De lo anterior, se tiene que CASUR ha venido reconociendo y liquidando al actor apartir del 1° de julio del 2007 la partida computable prima de actividad un 37.5%,según se prueba de los comprobantes de pago”?. En ese sentido la Caja efectuó elreajuste en la proporción indicada en los artículos 2° y 4° del Decreto 2863 del 2007,de modo tal que antes del mes de julio de 2007 la parte actora tenía una prima deactividad del 25% y a partir de julio de 2007 comenzó a devengar un porcentaje del37.5%, por lo tanto la entidad no le adeuda suma alguna por dicho concepto. Para la Sala, cuando el artículo 4° del Decreto 2863 del 2007 señala el derecho de ajusteen el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, al remitirseal artículo 2° del mismo decreto se refiere en concreto al po