TA CUN - 110013335013201500283-02-(13-09-2019)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN

Bogotá D.C., trece (13) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Expediente: 11001-33-35-013-2015-00283-02 (Oral)

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Demandante: BLANCA CECILIA BONILLA HILARIÓN

Demandado: FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y

PENSIONES – FONCEP

1. ASUNTO Decide la Sala los recursos de apelación formulados por las partes demandante y demandada, contra el fallo proferido por el Juzgado Trece (13) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá el treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecisiete (2017), mediante el cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

2. PRETENSIONES La señora Blanca Cecilia Bonilla Hilarión en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda contra el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, en adelante Foncep, con el fin de obtener lo siguiente1: 2.1. La nulidad de la Resolución 2124 de 9 de diciembre de 2014 expedida por el Foncep, que negó la reliquidación de la pensión de jubilación.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad demandada, a:

que negó la reliquidación de la pensión de jubilación. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad demandada, a: 2.2. Reliquidar y pagar la pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75% del promedio de la totalidad de factores devengados en los últimos seis meses de servicios anteriores al retiro, en aplicación del régimen especial de la Contraloría General de la República contenido en el Decreto 929 de 1976, efectiva a partir del 21 de mayo de 2001. Lo anterior con los ajustes dispuestos en las Leyes 4 de 1976 y 71 de 1988. 2.3. De manera subsidiaria a la anterior pretensión, pretende el reajuste de la pensión en cuantía equivalente al 75% del promedio de la totalidad de factores devengados en el último año de servicio anteriores al retiro, en aplicación del régimen de transición dispuesto en la Ley 33 de 1985, efectiva a partir del 21 de mayo de 2001 y de igual manera, con los ajustes dispuestos en las Leyes 4 de 1976 y 71 de 1988. 1 Fl. 24-25Expediente: 11001-33-35-013-2015-00283-02 Página No. 2

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Blanca Cecilia Bonilla Hilarión Demandada: Foncep 2.4. Liquidar y pagar las diferencias entre las mesadas que efectivamente se han venido cancelado y las que se deban pagar de conformidad con la reliquidación pretendida, con la inclusión de los factores salariales tales como, la asignación básica, el auxilio de alimentación, el subsidio de transporte, la prima de antigüedad,

venido cancelado y las que se deban pagar de conformidad con la reliquidación pretendida, con la inclusión de los factores salariales tales como, la asignación básica, el auxilio de alimentación, el subsidio de transporte, la prima de antigüedad, la prima secretarial, la prima de servicios, la prima de vacaciones y la prima de navidad. 2.5. Cancelar las sumas adeudadas debidamente indexadas y con los intereses moratorios a que haya lugar. 2.6. Condenar en costas a la parte demandada y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 188, 192 y 195 del CPACA.

3. HECHOS Los hechos jurídicamente relevantes relacionados por la parte demandante son los siguientes2: 3.1. La demandante laboró al servicio de la Caja de Previsión Social del Distrito Capital del 25 de mayo de 1968 hasta el 02 de julio de 1973 y para la Contraloría Distrital de Bogotá desde el 1.º de agosto de 1974 hasta el 21 de mayo de 2001, fecha en la cual se retiró definitivamente del servicio. 3.2. Mediante la Resolución No. 421 de 24 de abril de 2003, el Foncep reconoció la pensión de jubilación a la demandante. 3.3. Posteriormente, a través de Resolución 1941 de 12 de noviembre de 2014 la entidad reliquidó la prestación en cumplimiento a un fallo judicial proferido por el Juzgado 21 Administrativo de Bogotá, confirmado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, teniendo en cuenta como factores salariales para la liquidación la asignación básica, la prima de antigüedad y la prima secretarial, pero excluyendo el

Juzgado 21 Administrativo de Bogotá, confirmado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, teniendo en cuenta como factores salariales para la liquidación la asignación básica, la prima de antigüedad y la prima secretarial, pero excluyendo el auxilio de alimentación, el subsidio de transporte, la prima de servicios, la prima de vacaciones y la prima de navidad, pues estos no fueron ordenados en el fallo. 3.4. En vista de lo anterior, el demandante elevó una nueva petición radicada el 22 de octubre de 2014, solicitando la revisión y reliquidación de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta que había laborado por más de diez años a la Contraloría y por tal razón era beneficiaria del régimen especial contenido en el Decreto 929 de 1976. En subsidio, solicitó la aplicación del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, por ser beneficiaria del mismo, y por tanto, que su prestación fuera reajustada con la totalidad de actores salariales devengados en el último año de servicios. 3.5. Lo anterior condujo a la expedición de la Resolución 2124 de 2014, en virtud de la cual el Foncep negó el reajuste solicitado.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

2 Fs. 25 vto - 26Expediente: 11001-33-35-013-2015-00283-02 Página No. 3

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Blanca Cecilia Bonilla Hilarión Demandada: Foncep El Foncep contestó oportunamente la demanda3 a través de escrito en el que se opuso a las pretensiones y se refirió a los hechos de la misma.

Como argumentos de defensa señaló que, la reliquidación de la pensión de conformidad

El Foncep contestó oportunamente la demanda3 a través de escrito en el que se opuso a las pretensiones y se refirió a los hechos de la misma. Como argumentos de defensa señaló que, la reliquidación de la pensión de conformidad con el régimen de transición de la Ley 33 de 1985 ya fue estudiada en un proceso anterior conocido por el Juzgado 21 Administrativo de Bogotá, en el que se accedió al reajuste de la pensión de la actora, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 6 de 1945 y la Ley 33 de 1985. Con base en lo anterior, refirió que la negativa del nuevo reajuste pretendido por la demandante, a través de los actos administrativos acusados, tiene sustento en las Leyes 62 de 1985 y 100 de 1993, así como en los Decretos 1158 de 1994 y 1068 de 1995, pues si bien se ordenó reconocer la prestación con lo percibido en el último año de servicios, lo cierto es que los factores a tener en cuenta deben corresponder a aquellos sobre los cuales se efectuaron cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos. Pese a ello, alude que en este asunto la demandante cumplió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, por consiguiente, la cuantía de la pensión debería estar sujeta a la nueva normatividad y no a las disposiciones anteriores. De esta manera, considera que no hay lugar a reliquidar la prestación pretendida, porque se debe aplicar el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 art. 36, que refiere a los beneficios de tiempo, monto y edad de la norma anterior al régimen general. En cuanto al ingreso base de liquidación, indicó que no fue sujeto a transición, por lo que de

beneficios de tiempo, monto y edad de la norma anterior al régimen general. En cuanto al ingreso base de liquidación, indicó que no fue sujeto a transición, por lo que de conformidad con el inciso 3.º de la norma atrás señalada, a quienes les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, el IBL se conformaría con el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, siendo este el caso de la demandante, por lo que en su consideración se debería aplicar esta disposición. Como sustento de lo anterior, hizo alusión a la sentencia C-258 de 2013 proferida por la Corte Constitucional, que fijo la interpretación del artículo 36 de la ley 100 de 1993, en el sentido antes indicado.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A través de sentencia proferida el treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecisiete (2017)4, el Juzgado Trece (13) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Precisó que la demandante es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, y por lo tanto, las normas aplicables a su situación jurídica son la Ley 4 de 1966 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. En consecuencia, la liquidación de la mesada pensional se debe efectuar con el 75% del promedio mensual de lo devengado en el último año de servicios, incluyendo la totalidad de factores salariales percibidos. Por tal razón, al encontrarse probado que la entidad demandada al liquidar el derecho pensional de la parte demandante no tuvo en cuenta todos los factores salariales devengados

año de servicios, incluyendo la totalidad de factores salariales percibidos. Por tal razón, al encontrarse probado que la entidad demandada al liquidar el derecho pensional de la parte demandante no tuvo en cuenta todos los factores salariales devengados por ella durante el último año de servicios, declaró la nulidad de los actos administrativos acusados y condenó al ente de previsión accionado a reliquidar la pensión de jubilación 3 Fs. 45-564 Fls. 193-219.Expediente: 11001-33-35-013-2015-00283-02 Página No. 4

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Blanca Cecilia Bonilla Hilarión Demandada: Foncep reconocida, en cuantía del 75% del promedio de los emolumentos devengados en el último año de servicios, esto es, del 21 de mayo de 2000 al 21 de mayo de 2001, incluyendo como factores salariales los ya reconocidos, tales como la asignación básica, la prima de antigüedad y la prima secretarial, y adicionalmente el auxilio de alimentación, el subsidio de transporte, la prima de servicios, la prima de vacaciones y la prima de navidad. De igual manera, ordenó el pago de las diferencias a su favor, aunque con efectos fiscales a partir del 22 de octubre de 2011, por prescripción trienal.

De la misma forma, dispuso que el Foncep realizara los descuentos de los aportes correspondientes y que no se efectuaron sobre los factores que se ordenó incluir, durante toda la vida laboral.

6. RECURSO DE APELACIÓN 6.1. Parte demandante5

correspondientes y que no se efectuaron sobre los factores que se ordenó incluir, durante toda la vida laboral.

6. RECURSO DE APELACIÓN 6.1. Parte demandante5

La parte demandante interpuso recurso de apelación parcial para que el fallo de primera instancia sea revocado, y en su lugar, se ordene el descuento de aportes para pensión sobre los factores salariales que se ordenaron incluir, pero únicamente durante los últimos 5 años de servicio de la demandante, pues se desconoció la prescripción extintiva que operaba en este caso, contenida en el Estatuto Tributario, art. 817. Lo anterior, por cuanto la obligación de realizar tales deducciones recaía en la entidad empleadora, no dependiendo tal obligación de la voluntad de la señora Blanca Cecilia Bonilla Hilarión, y adicionalmente, por cuanto es la postura que garantiza la efectividad de sus derechos y garantías constitucionales. 6.2. Parte demandada6 El Foncep interpuso el recurso de apelación para que la sentencia de primera instancia sea revocada en su totalidad, y en su lugar, se nieguen las súplicas de la demanda, trayendo los mismos argumentos expuestos en la contestación de la demanda, en el sentido de que el ingreso base de liquidación no fue un aspecto del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de modo que no era posible ordenar el reajuste de la pensión de la demandante con lo devengado en el último año de servicios. Adicionalmente, por cuanto tampoco se podía ordenar un reajuste pensional con factores salariales sobre los que no se cotizó o aportó para pensión.

7. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

tampoco se podía ordenar un reajuste pensional con factores salariales sobre los que no se cotizó o aportó para pensión.

7. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El expediente fue radicado en esta corporación el día 19 de julio de 2017 7, y mediante providencia del día 23 de agosto del mismo año 8 se admitieron los recursos de apelación presentados por las partes demandante y demandada.

Posteriormente, mediante auto de 13 de septiembre de 20179 se corrió traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión, así como al 5 Fls. 223-224.6 Fls. 225-230.7 Fs. 237.8 Fl. 249.9 Fs. 252.Expediente: 11001-33-35-013-2015-00283-02 Página No. 5

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Blanca Cecilia Bonilla Hilarión Demandada: Foncep Ministerio Público para rindiera el concepto correspondiente. Pese a ello, ningún extremo procesal se pronunció en esta etapa del proceso.

8. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 8.1. COMPETENCIA Es competente esta corporación para resolver los recursos de apelación presentados por las partes, tal como lo establece el artículo 153 del CPACA, en concordancia con el artículo 328 del CGP. 8.2. PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS Teniendo en cuenta los recursos de apelación presentados, corresponde a la Sala determinar lo siguiente: 8.2.1. ¿la señora Blanca Cecilia Bonilla Hilarión como beneficiaria del régimen de

Teniendo en cuenta los recursos de apelación presentados, corresponde a la Sala determinar lo siguiente: 8.2.1. ¿la señora Blanca Cecilia Bonilla Hilarión como beneficiaria del régimen de transición del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, tiene derecho a que el Foncep le reconozca, reliquide y pague la pensión de jubilación con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, incluyendo además de aquellos ya reconocidos, el auxilio de alimentación, el subsidio de transporte, la prima de servicios, la prima de vacaciones y la prima de navidad, o si por el contrario, como lo afirma la entidad accionada, en su caso es aplicable el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al haber adquirido el estatus de pensionada en vigencia de esta norma, y por ende, se debe aplicar el IBL señalado en el inciso tercero del art. 36 de la citada ley? 8.2.2. ¿era procedente ordenar la deducción de aportes para pensión por toda la vida laboral, sobre aquellos factores salariales que no se hicieron cotizaciones pero que se ordenaron incluir en la reliquidación de la pensión, o como lo indica la parte actora, únicamente procedía tal deducción por los últimos 5 años de labores, en aplicación de la prescripción extintiva consagrada en el Estatuto Tributario, art. 817?

8.3. TESIS QUE RESUELVEN EL PROBLEMA JURÍDICO PRINCIPAL 8.3.1. TESIS DE LA PARTE DEMANDANTE Considera que, las deducciones para pensión sobre aquellos factores que se ordenaron incluir en la reliquidación deben realizarse sobre los últimos cinco años de labores, por la prescripción extintiva que consagra el Estatuto Tributario, art. 817. 8.3.2. TESIS DEL FONCEP Considera que las pretensiones de la demanda deben ser negadas, como quiera que la demandante es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, art. 36, por ende, como el ingreso base de liquidación no fue un aspecto sujeto a transición, tal como lo precisó la Corte Constitucional en las sentencias de unificación, es claro que debe acudirse a la norma general, es decir, obtener el IBL de lo devengado en los últimos diez años de servicios de la demandante. 8.3.3. TESIS DEL JUZGADO DE INSTANCIAExpediente: 11001-33-35-013-2015-00283-02 Página No. 6

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Demandante: Blanca Cecilia Bonilla Hilarión Demandada: Foncep Accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, precisando que la demandante es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, y por lo tanto, las normas aplicables a su situación jurídica son la Ley 4 de 1966 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de

1969. En consecuencia, consideró que la liquidación de la mesada pensional se debe efectuar con el

aplicables a su situación jurídica son la Ley 4 de 1966 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. En consecuencia, consideró que la liquidación de la mesada pensional se debe efectuar con el 75% del promedio mensual de lo devengado en el último año de servicios, esto es, del 21 de mayo de 2000 al 21 de mayo de 2001, incluyendo como factores salariales los ya reconocidos, tales como la asignación básica, la prima de antigüedad y la prima secretarial, y adicionalmente, el auxilio de alimentación, el subsidio de transporte, la prima de servicios, la prima de vacaciones y la prima de navidad. De igual manera, ordenó el pago de las diferencias a su favor, aunque con efectos fiscales a partir del 22 de octubre de 2011, por prescripción trienal. Finalmente, dispuso que el Foncep debía realizar los descuentos de los aportes correspondientes y que no se efectuaron sobre los factores que se ordenó incluir, durante toda la vida laboral. 8.3.4. TESIS DE LA SALA Como primera medida, se observa que la entidad demandada desconoció que el régimen de transición aplicable a este asunto era aquel dispuesto en la Ley 33 de 1985 debido a que al 13 de febrero de 1985, fecha de entrada en vigencia de la citada ley, la demandante contaba con 15 años, 7 meses y 19 días de servicio, de manera que la pensión de jubilación se debía liquidar con lo dispuesto en las Leyes 6.ª de 1945 y 4.ª de 1966 y el Decreto 1045 de 1978.

15 años, 7 meses y 19 días de servicio, de manera que la pensión de jubilación se debía liquidar con lo dispuesto en las Leyes 6.ª de 1945 y 4.ª de 1966 y el Decreto 1045 de 1978. Por tal razón, es procedente ordenar la reliquidación de la pensión de la demandante tomando para el efecto el 75% de los factores salariales de orden legal devengados en el último año de servicio, incluyendo además de aquellos ya reconocidos (asignación básica, prima de antigüedad y prima secretarial), únicamente 1/12 de la prima de navidad, por lo que se modificará la decisión de primera instancia en este sentido. Así mismo, se modificarán los ordinales primero y tercero de la sentencia de primera instancia para declarar probada de oficio la excepción de cosa juzgada de manera parcial y establecer que los efectos fiscales del reajuste ordenado serán a partir del 24 de enero de 2014 hacia futuro, pues lo reclamado con anterioridad está afectado por el fenómeno de la cosa juzgada, lo que también incide en la prescripción decretada. De otra parte, se confirmará la sentencia frente a la deducción de aportes para pensión, pues en este asunto los mismos son procedentes respecto de los factores salariales que se ordenaron incluir, en consideración a que tanto el Consejo de Estado 10 como la Corte Suprema de Justicia11 en su jurisprudencia, al analizar el tema puntual de aportes para pensión, han señalado que los mismos deben ser por toda la vida laboral, y además, que no prescriben, pues “constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación”.

señalado que los mismos deben ser por toda la vida laboral, y además, que no prescriben, pues “constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación”. 10 C.E., Sec. Segunda, Sent. 2010-00014-01, abr. 9/2014. M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.11 CSJ, Cas. Laboral, Sent. mar. 14/2018, Rad. SL738-2018. M.P. Rigoberto Echeverri Bueno.Expediente: 11001-33-35-013-2015-00283-02 Página No. 7

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Demandante: Blanca Cecilia Bonilla Hilarión

Demandada: Foncep

9. HECHOS PROBADOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES

HECHOS PROBADOS MEDIO PROBATORIO

1. La señora Blanca Cecilia Bonilla Hilarión nació el 8 de abril de 1949.

Documentales: - Copia del registro civil de nacimiento

(fl. 67 CD).

2. La demandante laboró al servicio de la Caja de Previsión Social del Distrito Capital desde el 25 de mayo de 1968 hasta el 2 de julio de 1973 y para la Contraloría Distrital de Bogotá desde el 1.º de agosto de 1974 hasta el 21 de mayo de 2001, fecha en la cual se retiró definitivamente del servicio . El último cargo desempeñado fue el de Secretaria 540-04.

Documentales: - Certificado de la Directora Técnica de Talento Humano de la Contraloría de Bogotá (Fls. 22). - El tiempo laborado a la

Caja de Previsión Social del

de la Directora Técnica de Talento Humano de la Contraloría de Bogotá (Fls. 22). - El tiempo laborado a la Caja de Previsión Social del Distrito se extrae de la Resolución 421 de 2003 (fls. 2-8).

3. A través de la Resolución No. 421 de 24 de abril de 2003, el Foncep reconoció la pensión de jubilación a la demandante, tomando como IBL lo percibido por esta en los últimos 5 años de servicios, aplicando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Documental: - Copia de la Resolución (fls. 2-8).

4. El 20 de abril de 2012 través de fallo judicial proferido por el Juzgado 21 Administrativo de Bogotá, confirmado parcialmente el 13 de diciembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se ordenó reliquidar la pensión de la demandante, teniendo en cuenta lo devengado por esta en el último año de servicios, incluyendo como factores salariales para su liquidación la asignación básica, la prima de antigüedad y la prima secretarial, pero excluyendo el auxilio de alimentación, el subsidio de transporte, la prima de servicios, la prima de vacaciones y la prima de navidad , dado que no fueron certificados por la entidad empleadora.

Documental: - Copia de los fallos de primera y segunda instancia, proferidos por el Juzgado 21 Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca – Sección

Documental: - Copia de los fallos de primera y segunda instancia, proferidos por el Juzgado 21 Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Sala de

Descongestión, M.P. Germán Rodolfo Acevedo Ramírez (fls. 86-134).

5. Con petición radicada el 22 de octubre de 2014, la actora solicitó la revisión y reliquidación de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta que había laborado por más de diez años a la Contraloría y que por tal razón era beneficiaria del régimen especial contenido en el Decreto 929 de 1976. En subsidio, solicitó la aplicación del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, por ser beneficiaria del mismo y por tanto, que su prestación fuera reajustada con la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios Documentales: - Copia de la petición (fls. 9-13).

6. Lo anterior condujo a la expedición de la Resolución 2124 de 9 de diciembre de 2014, a través de la cual el Foncep negó lo pretendido por la demandante.

Documental: - Copia del acto administrativo (fls. 1520)

10. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL – LIQUIDACIÓN PENSIÓN

DE JUBILACIÓNExpediente: 11001-33-35-013-2015-00283-02 Página No. 8

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Blanca Cecilia Bonilla Hilarión

Demandada: Foncep

DE JUBILACIÓNExpediente: 11001-33-35-013-2015-00283-02 Página No. 8

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Blanca Cecilia Bonilla Hilarión Demandada: Foncep Previo a resolver el fondo del asunto, resulta necesario establecer el régimen legal bajo el cual debe analizarse el caso concreto.

La Ley 33 de 1985, en el artículo 1.º estableció el derecho a la pensión para los empleados oficiales que hayan laborado 20 años continuos o discontinuos, así: “ARTICULO 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”. Esta misma ley dispuso una transición (parágrafo 2.º del artículo 1.º), dirigida a aquellas personas que al momento de entrar a regir la Ley 33 de 1985 (13 de febrero de 1985), tuvieren 15 años de servicios continuos o discontinuos, con el fin de seguirles aplicando el régimen anterior, en cuanto a la edad de jubilación. No obstante, el Consejo de Estado ha precisado que en virtud del principio de inescindibilidad de la norma y el de favorabilidad

régimen anterior, en cuanto a la edad de jubilación. No obstante, el Consejo de Estado ha precisado que en virtud del principio de inescindibilidad de la norma y el de favorabilidad en materia laboral, desarrollado por el artículo 53 de la Constitución Política, es menester aplicar de manera integral el régimen pensional anterior, no sólo para establecer la edad de jubilación, como lo ordena la Ley 33 de 1985, sino también para determinar la cuantía de la prestación de retiro. Con anterioridad a la Ley 33 de 1985, el régimen pensional de los empleados públicos del orden territorial estaba previsto en la Ley 6 de 1945, cuyo artículo 17, ordinal b) prescribió lo siguiente: “b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($ 30) ni exceder de doscientos pesos ($ 200) en cada mes. La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se irá deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión.” A su vez, el artículo 4.º de la Ley 4 de 1966, a través de la cual “se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez”, dispuso respecto del monto de la prestación lo siguiente: ARTÍCULO 4º.- A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de

jubilación e invalidez”, dispuso respecto del monto de la prestación lo siguiente: ARTÍCULO 4º.- A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.Expediente: 11001-33-35-013-2015-00283-02 Página No. 9

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Blanca Cecilia Bonilla Hilarión Demandada: Foncep Ahora bien, estas normas no especificaron los factores a tener en cuenta para el reconocimiento de tales prestaciones, motivo por el cual se hace necesario acudir a las preceptivas del Decreto 1045 de 197812, que en el artículo 45 enumera con los factores de orden legal a tener en cuenta en la liquidación de la pensión de jubilación de la siguiente manera: “Artículo 45. De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual;

b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.” Bajo este entendido, la pensión de jubilación reconocida a los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 debe ser liquidada con el 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicio, teniendo en cuenta lo previsto en las Leyes 6ª de 1945 y 4ª de 1966. Ahora bien, en lo que respecta a los factores a tener en cuenta en la liquidación de la prestación, es preciso señalar que se deben atender aquellos señalados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, además de aquellos que hayan sido creados legalmente, pero se deberán excluir los factores de salario creados por normas de orden territorial. Al respecto, el Consejo de Estado en sentencia de 22 de marzo de 2018 13 al resolver una acción de tutela interpuesta contra un fallo proferido por esta misma Sala de Decisión14, en

deberán excluir los factores de salario creados por normas de orden territorial. Al respecto, el Consejo de Estado en sentencia de 22 de marzo de 2018 13 al resolver una acción de tutela interpuesta contra un fallo proferido por esta misma Sala de Decisión14, en un asunto de similares características al presente, excluyó el reconocimiento de factores extralegales en la reliquidación de una pensión de jubilación de un empleado del orden territorial, al efecto señaló lo siguiente: 12 “Decreto 1045 del 17 de junio de 1978: “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas