TA CUN - 110013335013201500414-01-(12-12-2018)

REPÚBLICA DE COLOMBIATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “E”SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 297

MEDIO DE CONTROL: | NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREFERENCIA: 110013335-013-2015-00414-01DEMANDANTE: MARIELA TORRES NOVOADEMANDADO: NACIÓN — MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL —FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DELMAGISTERIOTEMAS: RELIQUIDACION PENSIÓN DE JUBILACION/ INCLUSIONFACTORES SALARIALES/ LEY 71 DE 1988DECISION: CONFIRMA SENTENCIA QUE ACCEDE PARCIALMENTE APRETENSIONES SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo deCundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la partedemandante contra la sentencia proferida el 31 de enero de 2017, por el JuzgadoTrece Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a laspretensiones de la demanda.

|. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1.1 PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho queconsagra el artículo 138 del CPACA, la señora MARIELA TORRES NOVOA formulódemanda para que previos los irámites de un proceso ordinario y con citación delMinisterio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, seacceda a las siguientes pretensiones y condenas:

"PETICIONES

"PETICIONES 2.1 Declarar la nulidad de la Resolución 001278 del 16 de septiembre de 2014,expedida por la Secretaría de Educación de Cundinamarca, en nombre y 2)6NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-013-2015-00414-01— _ _ _ __——_—— _ _ _ _ __ _______ ___ ___ __ _ Oo representación de la Nación — Fondo Nacional de Prestaciones Sociales delMagisterio, mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de la pensiónde jubilación por aportes, a favor de mi poderdante, la señora MARIELATORRES NOVOA. 2.2 Declarar que la señora MARIELA TORRES NOVOA C.C. 21.231.719, tienederecho a que la NACIÓN — MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL —FONE'O NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, lereconozca y pague la pensión de jubilación por aportes, a partir de que cumplióel status, es decir cincuenta y cinco (55) años de edad y veinte (20) años deservicio (29/01/2013), en cuantía del 75% del salario, con la totalidad de losfactores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición delstatus 2.3 Condenara la NACIÓN— MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL — FONDONACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a pagar afavor dde mi mandante, la señora MARIELA TORRES NOVOA, C.C 21.231.719,la diferencia del valor de las mesadas pensionales y adicionales con loscorrespondientes reajustes de ley, desde la fecha de adquisición del status depensionada, es decir desde el 29 de enero de 2013.

2.4 Condenara la NACIÓN— MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL — FONDONACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que sobrelas sumas adeudadas a mi poderdante, se incorporen los ajustes de valor,conforme al índice de precios al consumidor, o al por mayor, como lo autorizael artículo 187 del C.P.A.C.A. 2.5 Condenara la NACIÓN— MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL — FONDONACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a quereconozca y pague los intereses moratorios de que trata la Ley 100 de 1993,artículo 141. 2.6 Condenara la NACIÓN-— MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL — FONDONACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO alreconocimiento y pago de los intereses moratorios, a partir de la ejecutoria dela sentencia condenatoria, sobre las sumas adeudadas a mi mandante,conforme a lo normado en el artículo 192 del C.P.A.C.A. 2.7 Ordenar a la entidad demandada a que dé cumplimiento a lo dispuesto en elfallo, dentro del término perentorio señalado en el artículo 192 del C.P.A.C.A. 2.8 Condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada” (fl. 3). 1.2 HECHOS - De conformidad con los hechos de la demanda, la señora MARIELA TORRESNOVOA nació el 29 de enero de 1958 y prestó sus servicios como docentevinculada al magisterio del Distrito Capital de Bogotá, desde el 19 de enero de2004.

• La demandante cotizó al extinto Instituto de los Seguros Sociales un total de1.112.73 semanas.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-013-2015-00414-01 - Mediante derecho de petición radicado el 5 de junio de 2013 (radicado N° 2014-PENS-010878), solicitó el reconocimiento y pago de pensión de jubilación, siendoésta negada por la Secretaría de Educación de Cundinamarca, a nombre de laNación — Ministerio de Educación Nacional — Fondo Nacional de PrestacionesSociales del Magisterio, a través de la Resolución N 001278 de 16 de septiembrede 2014 (fl. 4). 1.3 CONCEPTO DE VIOLACIÓN Y NORMAS VULNERADAS Señaló como normas violadas, entre otras: Constitución Política, en sus articulos1°,2°, 4°, 5°, 6°, 13, 23, 25, 46, 48, 53, 58, 228 y 336; Ley 33 de 1985; Ley 71 de 1988y Ley 100 de 1993.

En el concepto de violación, precisó que la entidad accionada, al expedir el actoacusado y negar el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes a quetiene derecho, infringió los principios constitucionales y adoptó una interpretaciónrestrictiva de la normatividad aplicable. Manifestó que al acreditar los requisitos exigidos para ser beneficiaria del régimende transición, la accionada está en la obligación de reconocerle la pensión dejubilación por aportes, de conformidad con lo establecido en la Ley 71 de 1988, estoes con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante elúltimo año de servicio (fl. 4 a 9).

2. CONTESTACIÓN

2. CONTESTACIÓN A folios 42 a 47, la NACIÓN — MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDONACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, se opuso a laspretensiones de la demanda, argumentando que aun cuando el acto demandadofue proferido por la Secretaría de Educación de Bogotá, revisado su contenido seadvertía que se ajusta a derecho.

Como argumentos de defensa, insistió que el reconocimiento de la pensión de vejez,para el momento en que fue expedido el acto acusado, no era procedente, ya quela demandante no cumplía con los requisitos exigidos para ello, al no contar con laedad requerida, esto es 57 años de edad. Adujo que para el 27 de junio de 2003, fecha en la que entró en vigencia la Ley 812de 2003, la demandante no se encontraba vinculada al servicio educativo, por loque a su parecer, ésta tiene los derechos pensionales del régimen de prima mediacon prestación definida establecidos en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, conlos requisitos establecidos en él, a excepción de la edad que es de 57 años parahombres y mujeres. Refirió que para el 1° de abril de 1994, fecha en la que entró en vigencia la Ley 100de 1993, el régimen aplicable a los docentes del magisterio era exceptuado, razónpor la cual considera que dicha norma no es aplicable al caso de marras.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-013-2015-00414-01_ _ _ _____ _ _ _ _ _ _ _ _ _—_—_ _ _ ____—_ _ _ _ _ _ _ __z>__E >=

Finalmente propuso como excepciones las que denominó “falta de legitimidad porpasiva”, “no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios”,“inexistencia de la obligación con fundamento en la ley” y “prescripción”.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia proferida el 31 de enero de 2017, el Juzgado Trece Administrativo deCircuito Judicial de Bogotá, accedió a las pretensiones de la demanda en el sentidode declarar la nulidad del acto demandado y ordenar a la NACIÓN — MINISTERIODE EDUCACIÓN NACIONAL — FONDO NACIONAL DE PRESTACIONESSOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento de pensión de jubilación poraportes a la señora MARIELA TORRES NOVOA en cuantía del 75% del promediode salarios devengados en los diez (10) años previos a la adquisición del statuspensional -29 de enero de 2013-, teniendo como factores salariales losconsagrados en sl Decreto 1158 de 1994.

Para arribar a esta decisión, la a quo, luego de hacer un recuento normativo delrégimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 y de las disposiciones queregían las pensiones de los empleados públicos antes de su expedición, precisóque la demandante se afilió al magisterio el 19 de enero de 2004, es decir conposterioridad a le entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que el régimenpensional que le resulta aplicable es el contemplado en la Ley 100 de 1993.

Adujo que a pesar de lo anterior, existen dos situaciones relevantes a tener encuenta (i) la demandante con anterioridad al 19 de enero de 2004, cuando ingresoal servicio docente estatal, ya contaba con 1.120.30 semanas cotizadas en elentonces ISS y (ii) la señora TORRES NOVOA nació el 29 de enero de 1958, por loque al 1° de abril de 1994, fecha en la que entró en vigencia la Ley 100 de 1993,contaba con más de 35 años de edad, razón por la cual es beneficiaria del régimende transición previsto en el artículo 36 ibidem. Anotó que ante la posibilidad de que el reconocimiento pensional de la demandantese encuentre inmerso en dos regímenes, como lo es el consagrado en las Leyes100 de 1993 y 797 de 2003 o el anterior al cual se encontraba afiliada por serbeneficiaria del régimen de transición, es necesario dar aplicación al principio defavorabilidad laboral por considerar que le resulta más beneficioso éste último. Precisado lo anterior, manifestó que la accionante cumple con los presupuestos deedad y tiempo de servicio para que le sea reconocida la pensión de jubilación poraportes consagrada en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, pues acreditó entre eltiempo cotizado ¡al ISS y el laborado como docente del Estado 31 años y 26 días yal 29 de enero de 2013 contaba con 55 años de edad. Finalmente, agregó que si bien dicha prestación debe ser liquidada con un montodel 75% de lo percibido por la demandante, el ingreso base de liquidación sedetermina con el tiempo que le hacía falta para adquirir el status jurídico deNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-013-2015-00414-01Et

pensionada, o en caso de haber cotizado más de 10 años, el promedio de estos,con los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994 (fls. 168 a 201).

4. RECURSO DE APELACIÓN La demandante interpuso en tiempo recurso de apelación contra la sentencia deprimera instancia, solicitando que se revoque parcialmente, con fundamento en lossiguientes argumentos: Señaló que no se puede desconocer que al ser beneficiaria del régimen detransición la cobija la Ley 71 de 1988, norma que en su sentir se debe aplicar en suintegridad, tanto para el reconocimiento y pago de la prestación, como para suliquidación.

Al respecto, destacó que la norma es clara en señalar que su pensión de jubilacióndebe liquidarse con el 75% del promedio de lo devengado en el último año deservicio, incluyendo la totalidad de factores salariales devengados. Hizo énfasis en que la sentencia SU230 de 2015 no es aplicable al caso concreto,ya que la línea del Consejo de Estado resulta más favorable (fls. 204 a 209).

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

4. TRÁMITE Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, así: a través de auto del24 de abril de 2017 (fl. 218) el Tribunal admitió la apelación y posteriormente, el 31de mayo del mismo año (fl. 221), ordenó correr traslado a las partes para alegar deconclusión por el término de diez (10) días y vencido éste, al Ministerio Público paraque emitiera el respectivo concepto.

Los apoderados de las partes y la delegada del Ministerio Público guardaronsilencio.

lll. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA De conformidad a lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., este TribunalAdministrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentrodel proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado TreceAdministrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, por lo que procede a resolver defondo.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-013-2015-00414-01_ _—__—_————————— _—__ _ _ _ _ __—— __ _ _ __Q_»>Pro Ó c—o— A Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que nose configuran causales de nulidad que afecten el proceso, es el momento de dirimirla misma y proferir decisión de fondo.

2. EL PROBLENIA JURÍDICO Se contrae a determinar si la señora MARIELA TORRES NOVOA, tiene derecho aque le sea liquidada su pensión de jubilación por aportes, teniendo en cuenta todoslos factores salariales devengados en el último año de servicio.

3. TESIS DE LA SALA La parte demandante no tiene derecho a que se le liquide la pensión con el 75% dela totalidad de factores salariales devengados en el último año y en consecuencia,se CONFIRMARÁ la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a laspretensiones de la demanda, como quiera que si bien la parte demandante seencuentra amparada por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de1993, tal circunstancia le permite que su derecho se liquide conforme a la normaanterior, pero únicamente respecto a los elementos de edad, tiempo de servicios osemanas cotizadas y monto de la pensión.

Frente al IBL debe aplicarse el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 enconcordancia con el artículo 21 ibídem, con los factores señalados en el Decreto1158 de 1994 y demás normas de orden legal que le hubiesen reconocido efectospensionales a determinados factores y en todo caso, frente a los factores salarialessobre los cuales realizó aportes a pensión.

4. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAN LA TESIS 4.1. RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS La Ley 100 de 1993 estableció un Sistema General de Pensiones que estaría vigentea partir de 1 a abril de 1994, para empleados del orden nacional y a partir del 30 dejunio de 1995, pera los empleados del orden territorial.

No obstante lo anterior, el artículo 36 ibídem conservó un régimen de transicióndefinido en el inciso segundo de la norma, que indicó que quienes a la fecha deentrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 hubiesen tenido 35 o más años de edadsi son mujeres, o cuarenta 40 o más años de edad si son hombres, o 15 0 más añosde servicios cotizados, serían beneficiarios de esa transición y en consecuencia, seles aplicaría, (i) la edad para acceder a la pensión de vejez, (ii) el tiempo de servicioo el número de semanas cotizadas, y (iii) el monto de la pensión de vejez, previstoen las normas anteriores. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estaspersonas para acceder a la pensión de vejez, se regirían por las disposicionescontenidas en la Ley 100 de 1993. Por su parte, en el inciso tercero ibídem agregó:NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-013-2015-00414-01A —— A A

Por su parte, en el inciso tercero ibídem agregó:NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-013-2015-00414-01A —— A A “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el incisoanterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio delo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiemposi este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de preciosal consumidor, según certificación que expida el DANE.” Frente a la interpretación de la norma transcrita, específicamente si el IBL hacía ono parte de la transición, es preciso tener en cuenta que tanto el Consejo de Estado,como la Corte Constitucional mantenían hasta la sentencia de unificación del máximotribunal de lo contencioso administrativo de 28 de agosto de 2018, posturas diversassobre la materia, las cuales se expondrán de manera sucinta, enfocándose en lasdecisiones de unificación y de constitucionalidad, con el objetivo de concretar ladecisión y recoger las posturas consolidadas de esos tribunales.

4.2. POSTURAS FRENTE A LA INTERPRETACIÓN DEL ART. 36 DE LA LEY 100DE 1993 ANTES DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL 28 DE AGOSTO DE2018

La Sección Segunda del H. Consejo de Estado había considerado que el ingresobase de liquidación en efecto, hacía parte del régimen de transición y enconsecuencia, quienes resultaren beneficiarios de la previsión del art. 36 de la Ley100 de 1993, se les debía aplicar no solo la edad, el tiempo de servicios y el montode la pensión de conformidad con el régimen anterior, sino también el ingreso basede liquidación. Así lo concretó esa corporación en la sentencia de cuatro (4) deagosto de dos mil diez (2010)!: “Entre tanto, como en otras oportunidades lo ha expresádo esta Corporación, cuando seaplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad correspondiente en suintegridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goceefectivo del derecho como lo es la cuantía de la pensión, especialmente cuando ello resultamás favorable para el beneficiario de la prestación y así lo solicitó en la demanda.” (Subrayasde la Sala). En consecuencia, bajo esa premisa, atendiendo el principio de inescindibilidad dela ley y favorabilidad, esa corporación concluyó que el ingreso base de liquidaciónhacía parte del régimen de transición y en esa medida, al resultar el empleadopúblico, beneficiario del art. 36 de la Ley 100 de 1993, se le debía aplicar en sutotalidad el régimen anterior, que en la mayoría de los casos, correspondía a lasLeyes 33 y 62 de 1985.

Ahora bien, las citadas normas, respecto al ingreso base de liquidación señalaronque la pensión se liquidaría con el 75% del salario promedio que sirvió de base paralos aportes durante el último año de servicio. Sin embargo, el Consejo de Estadointerpretó que el listado de factores contenido en esas disposiciones legales no erataxativo sino meramente enunciativo: “De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios deigualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materialaboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos yjurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión de la 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de 04 de agosto de 2010. M.P.Víctor Hernando Alvarado Ardila. Rad. 0112-2009.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-013-2015-00414-01A PP nn o Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base deliguidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden lainclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestaciónde servicios. (...)? Así las cosas, es claro que de acuerdo con la jurisprudencia de la jurisdiccióncontencioso administrativo, el IBL hace parte del régimen de transición y debecalcularse, teniendo en cuenta la totalidad de factores salariales - aquellas sumasque percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestacióndirecta por sus serviciosdevengados durante el último año de servicios.

Por su parte, la Corte Constitucional, en relación con el régimen de transiciónprevisto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desde la sentencia C-258 de 2013,ha señalado que el ingreso base de liquidación no fue un aspecto sometido atransición, come se deriva del texto del artículo 36 y que en esa medida, debeaplicarse el IBL previsto en la Ley 100 de 1993. Así lo puntualizó en la sentencia C-258 de 2013: “El Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende deltexto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transiciónque beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a lasreglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado delrégimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglasde los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos deedad, tiempo d2 servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base deLiquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente enel texto del articulo 36. Hecha esta aclaración, la Sala considera que no hay una razónpara extender un tratamiento diferenciado ventajoso en materia de Ingreso Base deLiquidación a los beneficiarios del régimen especial del artículo 17 de la Ley 4 de 1992; envista de la ausencia de justificación, este tratamiento diferenciado favorable desconoce elprincipio de igualdad.” (Resaltado y subrayado fuera de texto)

Dicha interpretación fue reiterada y extendida por ese tribunal en providencia SU-230 de 2015, cuando al analizar los efectos de la sentencia C-258 de 2013, aplicóel precedente establecido por la jurisdicción ordinaria laboral, en el sentido deafirmar que el irigreso base de liquidación, no era parte del régimen de transiciónseñalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, veamos: Aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C-258 de2013 se enma-can en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de laLey 4 de 199.2, con fundamento (i) en que dicho régimen vulneraba el derecho a la¡igualdad al conceder privilegios a una de las clases más favorecidas de la sociedad y (ii)en la medida en que el régimen especial de congresistas y magistrados contiene ventajasdesproporcionadas frente a los demás regímenes especiales, ello no excluye lainterpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993en el sentido Je establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto,son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar elmonto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca.”(Resaltado fuera de texto) Más adelante, en la sentencia SU-427 de 2016 que estudió el régimen de transiciónprevisto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993 y en consecuencia, la aplicación del ? Ibidem.NULIDAD Y RESTABLEGIMIENTO DEL, DERECHORADICADO: 110013335-013-2015-00414-01

Decreto 546 de 1971 (régimen especial de la Rama Judicial), ratificó lo expuestolíneas arriba, al considerar: “6.10. En síntesis, en la Sentencia C-258 de 2013, este Tribunal consideró que el cálculodel ingreso base de liquidación bajo las reglas previstas en las normas especiales queanteceden al régimen de transición, constituye la concesión de una ventaja que noprevió el legislador al expedir la Ley 100 de 1993, en la medida que el beneficiootorgado consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que seencontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitosde edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo elingreso base de liquidación.” Posteriormente, el tribunal de cierre constitucional profirió la sentencia SU-210 de 4de abril 2017°, que se ocupó de un caso en donde el sujeto activo alegaba que erabeneficiario del art. 36 de la Ley 100 de 1993 y en consecuencia, la caja de previsiónle debía aplicar la Ley 4 de 1992 para reconocerle su pensión. Ahí, frente al alcancedel art. 36 la Corte puntualizó: “En suma, la jurisprudencia de la Corte ha determinado que el régimen de transiciónprevisto en la Ley 100 de 1993, está circunscrito a los aspectos de la edad, tiempo deservicios o cotización, y el monto de la pensión. Y que lo atinente a las demáscondiciones y requisitos pensionafes que no estén regulados por dicho artículo de la ley,como el ingreso base de liquidación, deben regirse por las normas contenidas en la ley,correspondientes al sistema general de pensiones”.

Por constituir una decisión fundamental en el caso que nos ocupa, convienedetenerse en la SU-395 de 22 de junio de 2017, mediante la cual la CorteConstitucional dejó sin efectos tres sentencias ordinarias proferidas por el H.Consejo de Estado en las cuales había ordenado la reliquidación pensional deempleados públicos sujetos a la transición tanto de regímenes especiales —Contraloría General de la Repúblicacomo del régimen general —Ley 33 de 1985-con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en el último añode servicios previa consideración, de que el ingreso base de liquidación hacía partede la transición. En este pronunciamiento, la corte se propuso unificar los siguientes puntos: #) laaplicabilidad y alcance del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de1993, ii) la regla del tiempo de servicios exigido a efectos de obtener un estatuspensional bajo esos ordenamientos fi) los parámetros e interpretación fijadosacerca del promedio del ingreso base de liquidación aplicables a pensiones delsector público y iv) los factores salariales que han de ser puestos en consideraciónpara calcular su monto. En efecto, frente al ingreso base de señaló el alto tribunal: “Vistas así las cosas, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra un régimen detransición con el fin de salvaguardar las expectativas legítimas que pudieran verseafectadas con la creación del sistema general de seguridad social. Dicho beneficioconsiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado elpeticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios

3 Accionante: Fundación Universidad Externado de Colombia. Accionado: Consejo de Estado. Se controvirtió una decisiónjudicial que involucró el régimen especial de la Ley 4 de 1992. La sentencia enjuiciada fue proferida por el Consejo de Estado,Sección Segunda, Sub. B, el 21 de agosto de 2014 que confirmó la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de2 de diciembre de 2010, por desconocimiento de la sentencia C 258 de 20134 (i) Sección Segunda. Subsección A. Exp. 25000232500020050613101. Fecha sentencia: 11 de marzo de 2010. (ii) SecciónSegunda. Subsección B. Exp. 250002325000200701044 01. Fecha sentencia: 3 de febrero de 2011. (iff) Sección Segunda.Exp. 250002325000200601 19501. Fecha sentencia: 11 de marzo de 2010 y? |NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-013-2015-00414-01 o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación. Loanterior, evita que se reconozcan pensiones con abuso del derecho, en especial, confundamento en vinculaciones precarias derivadas de encargos que buscan distorsionarla relación entra el monto de cotización y el monto de la pensión. 6.)

6.) Con todo, no sobra agregar que la Ley 100 de 1993, al regular el régimen de transición,no estableció un derecho autónomo. Por el contrario, de acuerdo con la jurisprudenciaconstitucional? (i) la estabilidad del régimen pensional, si bien no da lugar a un derechoadquirido, si protege una expectativa legítima, (ii) esa especial protección se deriva nosólo de la confianza legítima a la estabilidad de las reglas pensionales, sino también delcarácter progresivo de los derechos sociales, y, por consiguiente, (iii) el Legislador solopuede reformer ese régimen, cuando la modificación se encuentre suficientementejustificada y respete criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Es por estos motivosque el propio constituyente derivado reformó (Acto Legislativo 01 de 2008) el artículo 48Superior, debido a que el régimen de transición no es, en sí mismo, indefinido en eltiempo”.” De lo expuesto, según el análisis realizado por la Corte Constitucional enprecedencia, el IBL —que es determinado por el tiempo y los factores salariales atener en cuentano es un elemento de transición y en esa medida, quienes resultenbeneficiarios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se les debe aplicar el ingresobase de liquidación previsto en el inciso tercero de la citada norma, teniendo encuenta los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994. El anterior repaso, muestra el desarrollo de la postura de la Corte Constitucionalfrente a la interpretación y el alcance del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cualrefleja que el mismo inició con la sentencia C-258 de 2013 y se ha ido consolidandohasta llegar a la sentencia SU-395 de 2017 publicada en febrero de 2018.

4.3. LA INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993 EN LASENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE LA SALA PLENA DEL CONSEJO DEESTADO DE 28 DE AGOSTO DE 2018 Visto lo anterior y en atención a la disparidad en la interpretación del concepto demonto y de los beneficios que comprendía el régimen de transición de la Ley 100de 1993 entre la Sección Segunda del Consejo de Estado y la Corte Constitucional,la Sala Plena del Consejo de Estado resolvió, en virtud de lo dispuesto en losartículos 111 y 271 del Código de Procedimiento Administrativo, proferir sentenciade unificación sobre la materia el 28 de agosto de 2018f, fijando la regla

5 Consultar, entre otras, las Sentencias C-789 de 2002, C-1011 de 2008 y C-258 de 2013.$ En la Sentencia C-754 de 2004, este Tribunal, reiteró la Sentencia C-789 de 2002, y señaló que aunque el artículo 36 de laLey 100 de 1993 protegía las expectativas legítimas de las personas próximas a pensionarse, la consagración de tal tipo derégimen generó un derecho a continuar en el régimen de transición para quienes ya ingresaron a él, por lo que los cambiosnormativos posteriores que afecten ese derecho resultan inconstitucionales. Con todo, la Corte explicó que ello no implica laimposibilidad del legislador de hacer modificaciones al sistema pensional, pero ellas siempre deberían respetar los principiosde proporcionalidad y razonabilidad en la toma de decisiones del legislador. En igual sentido, consultar la sentencia C-789 de2002.7 Mediante el Acto Legislativo 01 de 2005 se dispuso que “el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demásnormas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadoresque estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios ala entrada en vigencié del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el