TA CUN - 110013335013201800032-01-(04-10-2019)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil diecinueve (2019)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS: Radicación: 11001-33-35-013-2018-00032-01

Demandante: MERCEDES FANG DÍAZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Correspondió a la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia dentro del presente proceso, tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Procede entonces la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contra la sentencia proferida el 21 de noviembre de 2018 por el Juzgado 13 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. PRETENSIONES.

La señora Mercedes Fang Díaz acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se

de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se declare la nulidad del oficio No. 20180870010601 del 5 de enero de 2018 suscrito por la Fiduciaria La Previsora S.A., por medio del cual denegó la devolución y suspensión de los descuentos del 12% sobre sus mesadas adicionales de diciembre. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicitaron se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar a su favor los valoresPágina 2 de 12

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Demandante: Mercedes Fang Díaz descontados por concepto de aportes en salud que ha practicado sobre las mesadas adicionales de diciembre de cada año de la accionante, a partir del reconocimiento de su pensión de jubilación. Así mismo, deprecó se ordene a la entidad llamada a juicio a suspender definitivamente en la práctica de dichos descuentos.

Por último, suplicó la indexación de los valores que resulten a su favor, el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA, y la condena en costas en contra de la entidad accionada.

1.2. HECHOS Y OMISIONES.

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera: - El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) reconoció pensión de jubilación docente a la accionante por medio de la Resolución No. 7469 del 5 de diciembre de 2013.

• El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) reconoció pensión de jubilación docente a la accionante por medio de la Resolución No. 7469 del 5 de diciembre de 2013. - La Fiduprevisora S.A., como administradora del FOMAG, vienen efectuando descuentos por concepto de aportes en salud sobre las mesadas adicionales de diciembre. - Mediante petición del 15 de diciembre de 2017, la demandante solicitó a la Fiduciaria La Previsora S.A., el cese de los descuentos por concepto de aportes en salud sobre las mesadas adicionales de diciembre, junto con el reintegro de los valores sustraídos desde la fecha de reconocimiento pensional. - Fiduciaria La Previsora S.A. por medio de oficio No. 20180870010601 de 5 de enero de 2018 denegó lo solicitado, en tanto la accionante únicamente se cobija por la Ley 100 de 1993 en lo que tiene que ver con el porcentaje de cotización, por lo demás se debe dar estricta aplicación a lo dispuesto por Ley 91 de 1989.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones: Constitucionales: artículos 13, 25, 29, 48 inciso final, 49, 53 y 58.

Legales: Ley 4 de 1966; Decreto 1743 de 1966; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de

1969; Decreto 806 de 1998; Decreto 1073 de 2002; Ley 43 de 1984; Ley 91 de 1989, Ley 812 de 2003; Ley 100 de 1993; Ley 797 de 2003.Página 3 de 12

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Demandante: Mercedes Fang Díaz Previo desarrollo de todo el marco normativo que consagra las mesadas adicionales como sus descuentos, concluyó que el artículo 8º de la Ley 91 de 1989 debe entenderse derogado tácitamente en lo que atañe a los descuentos de las mesadas adicionales.

Precisó que si bien es cierto el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluye al sector docente oficial del Sistema General de Pensiones, la prohibición de realizar descuentos por concepto de salud sobre las mesadas adicionales predicable de la generalidad; en virtud del principio de igualdad, debe ser extensiva a los docentes afiliados y pensionados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Expresa que lo anterior cobra relevancia si se tiene en cuenta que las personas que hacen parte de un sector especial de la población y cuentan con un cuadro normativo que protege tal especialidad, no pueden verse disminuidos en sus garantías frente al grupo cobijado por el Sistema General de Pensiones predicable de la generalidad, y que a igual conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C-080 de 1999 cuando analizó si los docentes afiliados por el Fondo en comento tenían derecho a la mesada adicional en el mes de junio.

1.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

Aun cuando se notificó en debida forma a la demandada, ésta no efectuó pronunciamiento alguno en esta etapa procesal.

1.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

Aun cuando se notificó en debida forma a la demandada, ésta no efectuó pronunciamiento alguno en esta etapa procesal.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Juzgado 13 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia proferida el 21 de noviembre de 20181, accedió a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Previo recuento normativo de las normas que contienen los descuentos de salud en el sector docente oficial, el a-quo centró su atención en el análisis del marco normativo que consagra la mesada adicional de diciembre, para lo cual acudió a la Ley 4ª de 1976 y al artículo 50 de la Ley 100 de 1993, y precisó que en lo que respecta a los descuentos que por concepto de salud se realiza sobre dicha mesada las Leyes 42 de 1982 y 43 de 1984 establecieron que esta no será objeto de descuento alguno.

Señaló que el Consejo de Estado en sentencia del 9 de febrero de 2006, reiteró la anterior prohibición ya referida, por lo que en el caso concreto, al verificarse que la accionante es una docente oficial pensionada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y que es sujeto de descuento por concepto de salud en su mesada adicional de diciembre, debe ser reestablecida en su derecho, por lo que despachó de forma favorable las pretensiones de la demanda, sin perjuicio de la prescripción que afecta a los valores generados con anterioridad del 15 de diciembre de 2014. 1 Fl 87-101 del expediente.Página 4 de 12

las pretensiones de la demanda, sin perjuicio de la prescripción que afecta a los valores generados con anterioridad del 15 de diciembre de 2014. 1 Fl 87-101 del expediente.Página 4 de 12

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Demandante: Mercedes Fang Díaz

III. DEL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la apoderada de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio interpuso recurso de apelación en los siguientes términos2: La entidad accionada, en primera medida, puso de presente su falta de legitimidad para conformar el extremo pasivo del presente asunto, como quiera que no intervino en el reconocimiento ni el trámite del pago de la prestación, como si lo hizo el Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria La Previsora S.A. En lo que respecta al fondo del asunto, precisó que la vinculación de la accionante es anterior al 27 de junio de 2003, por lo que su régimen pensional se define en el marco de la Ley 91 de 1989, es decir que sus descuentos por concepto de salud aun cuando se realizan en el porcentaje establecido en la Ley 100 de 1993, deben ser realizados sobre todas las mesadas percibidas, tanto ordinarias como adicionales. Con el fin de sustentar su oposición sobre la decisión adoptada por el a-quo, acudió a un reciente pronunciamiento de la subsección “E” de esta Corporación de fecha 26 de enero de 2017, donde se precisó que no es posible aplicar las normas que prohíben los descuentos por concepto de salud sobre las mesadas adicionales de diciembre de los docentes, como

2017, donde se precisó que no es posible aplicar las normas que prohíben los descuentos por concepto de salud sobre las mesadas adicionales de diciembre de los docentes, como quiera que estas solo cobijan a los beneficiarios del Sistema General de Pensiones.

IV. ALEGATOS FINALES DE LAS PARTES Mediante auto de 22 de julio de 2019, se concedió a las partes término para presentar sus alegatos de conclusión.

La parte accionante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y aunado a ello señaló que el artículo 137 de la Ley 812 de 2003 fue claro al señalar que dicha norma no solo deroga el artículo 8º de la Ley 160 de 1994, y el artículo 14 de la Ley 373 de 1997, sino todas las disposiciones que le sean contrarias. El extremo pasivo del presente asunto se abstuvo de alegar de conclusión. El agente del Ministerio Público se abstuvo de emitir concepto en el caso concreto.

V. CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA.

Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del 2 Fl 104-116 del expediente.Página 5 de 12

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Demandante: Mercedes Fang Díaz Código General del Proceso, y siendo que la sentencia objeto del recurso de apelación fue proferida en primera instancia por el Juzgado 13 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, esta Sala de Subsección del Tribunal Administrativo de Cundinamarca es competente para decidir el asunto en segunda instancia.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO.

Bogotá, esta Sala de Subsección del Tribunal Administrativo de Cundinamarca es competente para decidir el asunto en segunda instancia.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO.

El problema jurídico por resolver por esta Sala se contrae a determinar si la Nación – Ministerio de Educación se encuentra facultado para conformar el extremo pasivo del presente asunto; así mismo se deberá estudiar si le asiste derecho a la parte demandante para que las entidades accionadas cesen en el descuento por concepto de aportes en salud que viene practicando sobre las mesadas adicionales de diciembre de la pensión de jubilación reconocida a la actora en su calidad de docente oficial, o si por el contrario, dichas deducciones deben mantenerse por encontrarse conforme a derecho. 5.3. ANÁLISIS NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 5.3.1. DE LA NECESIDAD DE LA INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN. Como argumento de la apelación, el Ministerio de Educación alega la falta de legitimación en la causa para actuar dentro del presente asunto, como quiera que sostiene que no participa en el proceso de reconocimiento, trámite y pago de las prestaciones. Sin embargo, debe recordarse que de conformidad con la Ley 91 de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es una cuenta especial de la Nación con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital (art 3). Aunado a ello no podemos pasar por alto que

serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital (art 3). Aunado a ello no podemos pasar por alto que de conformidad con el artículo 9 de la referida norma “Las Prestaciones Sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales”, por lo que resulta entonces necesaria la participación de la Cartera Ministerial antes mencionada en el extremo pasivo del presente asunto. 5.3.2 DE LOS DESCUENTOS EN SALUD APLICADOS A LA MESADA ADICIONAL DEL MES DE DICIEMBRE. 5.3.2.1 Del Sistema de Seguridad Social previsto para el Magisterio. La expedición de la Ley 100 de 1993 planteó el advenimiento del Sistema Integral de Seguridad Social, a través del cual el Legislador buscó unificar la normatividad del sector, con pretensiones de aplicación general en lo concerniente a los sistemas de pensiones, salud y riesgos laborales3. 3 Al respecto ver: ARENAS MONSALVE, Gerardo. El derecho colombiano de la seguridad social. Pág. 193, Editorial Legis. Tercera Edición. 2011.Página 6 de 12

Radicación: 11001-33-35-013-2018-00032-01

Demandante: Mercedes Fang Díaz Sin embargo, el artículo 279 de esa obra determinó que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encontraban exceptuados de su aplicación, razón que explica por qué, aun en vigencia del Sistema Integral de Seguridad Social, los docentes oficiales conservaron el régimen de prestaciones en seguridad social

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encontraban exceptuados de su aplicación, razón que explica por qué, aun en vigencia del Sistema Integral de Seguridad Social, los docentes oficiales conservaron el régimen de prestaciones en seguridad social previsto en la Ley 91 de 1989. El mencionado artículo dispuso: “ARTICULO. 279.-Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989 , cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (…)” Siendo así, se tiene que la vigencia del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 mantiene el régimen exceptuado de seguridad social en pensiones, salud y riesgos profesionales, previsto así para los docentes oficiales, en consideración a la especial labor que desempeñan. Al respecto, es menester aclarar que la expedición de la Ley 812 de 2003, vino a escindir el régimen pensional de los docentes oficiales. En efecto, el artículo 81 de esa norma estableció que los docentes que se vinculen a partir de su entrada en vigencia (27 de junio

régimen pensional de los docentes oficiales. En efecto, el artículo 81 de esa norma estableció que los docentes que se vinculen a partir de su entrada en vigencia (27 de junio de 2003), “serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”. Esa distinción, fue avalada por el Acto Legislativo 01 de 2005, tal como quedó visto en el parágrafo transitorio 1º del artículo 48 de la Constitución Política: “PARÁGRAFO TRANSITORIO 1o. <Parágrafo adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo 1 de

2005. El nuevo texto es el siguiente:> El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.” No obstante, dicha escisión del régimen pensional no puede considerarse como una integración del magisterio al Sistema General de Seguridad Social contenido en la Ley 100 de 1993, pues es claro que la Ley 812 de 2003 solo hizo una remisión a los derechos

No obstante, dicha escisión del régimen pensional no puede considerarse como una integración del magisterio al Sistema General de Seguridad Social contenido en la Ley 100 de 1993, pues es claro que la Ley 812 de 2003 solo hizo una remisión a los derechos pensionales del régimen de prima media y al requisito de tiempo de servicios o semanas cotizadas, sin que dichos servidores dejen de ser exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993, suceso que es evidente al considerar que no pueden escoger entre el régimen de prima media o el régimen de ahorro individual con solidaridad.Página 7 de 12

Radicación: 11001-33-35-013-2018-00032-01

Demandante: Mercedes Fang Díaz A partir de lo anterior se pueden extraer las siguientes conclusiones: i. Los docentes oficiales se encuentran exceptuados de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social por disposición expresa del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, excepción que permanece vigente, ii. Los docentes vinculados al servicio de educación pública antes del 27 de junio de 2003 ostentan, por excepción y no por transición, el régimen pensional de que trata el numeral 2 del artículo 14 de la Ley 91 de 1989, iii. Los docentes oficiales vinculados a partir de 27 de junio de 2003 ostentan los derechos pensionales del régimen de prima media fundado por la Ley 100 de 1993, con los requisitos allí previstos, con excepción del requisito de edad, que será de 57 años, y iv. Todos los docentes oficiales cuentan con un régimen de seguridad social en salud y riesgos profesionales que sigue siendo exceptuado, y es coordinado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

requisito de edad, que será de 57 años, y iv. Todos los docentes oficiales cuentan con un régimen de seguridad social en salud y riesgos profesionales que sigue siendo exceptuado, y es coordinado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 5.3.3 Régimen de aportes en salud previstos para los pensionados del Magisterio – Monto de cotización. En principio, el numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, previó que los pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio aportarían “ 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales” (Resalta la Sala). Esa situación jurídica permaneció así hasta la expedición de la Ley 812 de 2003, normativa cuyo artículo 81 señaló que “[e]l valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003”. Dicha previsión solo se refirió al sistema de cotización de los docentes oficiales, y representó la inclusión del magisterio en un modelo de auto-financiamiento prestacional mucho más robusto al previsto en la Ley 91 de 1989, sin perjuicio de la excepcionalidad del régimen de seguridad social en pensiones, salud y riesgos profesionales que cobija a los docentes. Al respecto, la Corte Constitucional ha dejado clara la diferencia entre el régimen prestacional docente, es decir, el de los beneficios que corresponden a este y el sistema de cotización adoptado por la Ley 812 de 2003, al afirmar que “una cosa es el régimen

prestacional docente, es decir, el de los beneficios que corresponden a este y el sistema de cotización adoptado por la Ley 812 de 2003, al afirmar que “una cosa es el régimen prestacional, que hace relación a los beneficios de que gozan los afiliados, y otra el régimen de cotización, que está regulado específicamente por el inciso cuarto de ese artículo, que es el acusado, y que señala que la cotización de todos los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – sin que la norma establezca ninguna excepción- “corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores”4. De otro lado, en lo concerniente al sistema de cotización en salud del Sistema General de Seguridad Social, debe decirse que el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 establecía que la cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud sería “máximo del 12% del salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al 4 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-369 de 27 de abril de 2004.Página 8 de 12

Radicación: 11001-33-35-013-2018-00032-01

Demandante: Mercedes Fang Díaz salario mínimo”, porcentaje que al tenor del artículo 143 ibídem, se encuentra en su totalidad a cargo de los pensionados.

La tasa de cotización en el Sistema de Seguridad Social en Salud para los pensionados varió brevemente con la expedición de la Ley 1122 de 2007, que modificó el artículo 204 de

a cargo de los pensionados. La tasa de cotización en el Sistema de Seguridad Social en Salud para los pensionados varió brevemente con la expedición de la Ley 1122 de 2007, que modificó el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 e impuso una cotización igual al 12.5% del ingreso o salario base de cotización; sin embargo, la Ley 1250 de 2008 adicionó el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, para establecer que “[l]a cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional”. A partir de la normativa anterior, se tiene que la cotización en salud prevista por la Ley 100 de 1993 a cargo de los pensionados, con excepción del año 2007 (donde varió 0.5%), siempre ha estado fijada en porcentaje igual al 12% de la base de cotización, monto de aportes que resulta aplicable a todos los afiliados y pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a partir de 26 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Luego, de acuerdo con el problema jurídico que ocupa el particular, conviene ahora estudiar la procedencia de descuentos por concepto de aportes en salud sobre la mesada adicional del mes de diciembre que perciben los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 5.3.3.1 Base de liquidación de aportes en salud – Mesadas adicionales. Rememórese que la mesada adicional de diciembre fue prevista por el artículo 5º de la Ley 4ª de 1976, y fue extendida a los docentes pensionados por cuenta del artículo 11 de la Ley 71 de 1988, que señaló:

Rememórese que la mesada adicional de diciembre fue prevista por el artículo 5º de la Ley 4ª de 1976, y fue extendida a los docentes pensionados por cuenta del artículo 11 de la Ley 71 de 1988, que señaló: “Artículo 11. Esta Ley y las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4º. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de previsión social del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez.” Establecido el origen normativo de la mesada adicional de diciembre, la Sala encuentra que la cuantía efectiva de la cotización de los docentes pensionados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, resulta de calcular el 12% de la base de cotización. Dicha base de cotización, alude a la “respectiva mesada pensional” [artículo 204 de la Ley 100 de 1993], sin embargo, la Ley no estableció en concreto, si la base de liquidación de los aportes en salud acrece en los meses en que el pensionado devenga mesadas adicionales, o si esas mesadas están excluidas de descuentos para aportes en salud. Para definir tal cuestión, el Tribunal recuerda que el sistema de cotización integrado en la Ley 100 de 1993, se estructura a partir de un porcentaje fijo de aportes, cuya cuantíaPágina 9 de 12

Para definir tal cuestión, el Tribunal recuerda que el sistema de cotización integrado en la Ley 100 de 1993, se estructura a partir de un porcentaje fijo de aportes, cuya cuantíaPágina 9 de 12

Radicación: 11001-33-35-013-2018-00032-01

Demandante: Mercedes Fang Díaz efectiva es calculada sobre un ingreso base de cotización que puede ser constante o variable, según las condiciones particulares de cada afiliado.

Siendo así, es evidente que el único límite impuesto por el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 se refiere al porcentaje que constituye el monto de los aportes, que no puede superar el 12% de la base de cotización. Esa base de liquidación, a su vez, tiene señalada una cuantía mínima: no puede ser menor al 12% de 1 s.m.l.m.v. [art. 204 Ley 100 de 1993]. Luego, de lo anterior se obtiene que el sistema de cotización previó que los cotizantes al sistema en salud tienen ingresos variables, y que en ese sentido, el Legislador quiso que la base de liquidación de las cotizaciones estuviera conformada por el valor total de las asignaciones recibidas de manera mensual. De lo anterior, da cuenta la remisión de que trata el parágrafo 1º del artículo 204 ejusdem, cuando iguala la base de cotización en salud de los trabajadores dependientes, a la base de cotización en el sistema general de pensiones, que está diseñada con la misma lógica, esto es, adoptando un esquema de cotización proporcional al ingreso mensual percibido. Esa prescripción fue ratificada por el artículo 84 del Decreto 806 de 1998, al establecer que “el salario base de cotización en materia

cotización proporcional al ingreso mensual percibido. Esa prescripción fue ratificada por el artículo 84 del Decreto 806 de 1998, al establecer que “el salario base de cotización en materia de salud será el mismo definido para pensiones”. Aunado al argumento sistémico que precede, debe advertirse que este análisis normativo no pretende soslayar los pronunciamientos judiciales y conceptos que han indicado que las mesadas adicionales se encuentran exentas de cualquier tipo de descuento por concepto de aportes en salud en virtud de lo normado por el Decreto 1073 de 2002 y la Ley 43 de 1984; sin embargo, se considera que dichas normas no tienen el alcance o la virtualidad de exonerar a las mesadas adicionales, como es el caso de la percibida en el mes de diciembre de las mencionadas deducciones. Para ilustrar tal premisa, es pertinente traer en cita el contenido del Decreto 1073 de 2002, así: “DECRETO 1073 DE 2002 (Mayo 24) Por el cual se reglamenta las Leyes 71 y 79 de 1988 y se regulan algunos aspectos relacionados con los descuentos permitidos a las mesadas pensiónales en el régimen de prima media (…) Artículo 1°. Descuentos de mesadas pensiónales. De conformidad con el artículo 38 del Decreto 758 de 199 0, en concordancia con el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, la administradora de pensiones o institución que pague pensiones, deberá realizar los descuentos autorizados por la ley y los

reglamentos. Dichos descuentos se realizarán previo el cumplimiento de los requisitos legales. La administradora de pensiones o institución que pague pensiones descontará de las mesadas pensiónales las cuotas o la totalidad de los créditos o deudas que contraen los pensionados en favor de su organización gremial, Fondos de Empleados y de las Cooperativas, así como las cuotas a favor de las Cajas de Compensación Familiar para efectos de la afiliación y de las cuotas mensuales por este concepto, de conformidad con lo establecido en las Leyes 71 y 79 de 1988. Las instituciones pagadoras de pensiones no están obligadas a realizar otro descuento diferente a los autorizados por la ley y los reglamentados por el presente decreto, salvo aceptación de la misma institución. En este caso para el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional, Fopep, el Consejo Asesor deberá rendir concepto favorable cuando se trate de estos descuentos.Página 10 de 12

Radicación: 11001-33-35-013-2018-00032-01

Demandante: Mercedes Fang Díaz Parágrafo. De conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales. (…) Artículo 3°. Monto. En cuanto al monto del descuento se aplicarán las normas que para el efecto se aplican a los salarios.

Los descuentos realizados sobre el valor neto de la mesada pensional, esto es, descontando el aporte para salud y a las Cajas de Compensación Familiar , incluyendo los permitidos por la ley laboral, podrán efectuarse a condición de que el beneficiario reciba efectivamente no menos del cincuenta por ciento (50%) de la mesada pensional. (…)” (Resalta la Sala)

laboral, podrán efectuarse a condición de que el beneficiario reciba efectivamente no menos del cincuenta por ciento (50%) de la mesada pensional. (…)” (Resalta la Sala) Del tenor literal de la norma transcrita, se tiene que esta se refiere a los descuentos por concepto de créditos o deudas que contraen los pensionados en favor de su organización gremial, fondos de empleados y de las cooperativ