TA CUN - 110013335014201400241-02-(22-11-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN ESISTEMA ORAL

Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil diecinueve (2019)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 245

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREFERENCIA: 110013335 014 2014-00241-02DEMANDANTE: NORBEY CASTAÑO PINILLADEMANDADO: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD —DAShoy AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DELESTADO y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.ATEMAS: PRIMA DE RIESGO/ FACTOR SALARIAL/ LIQUIDACIÓN DEPRESTACIONES/ SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / ALCANCEDECISIÓN: REVOCA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la subsección E, de la Sección Segunda, del Tribunal Administrativo deCundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la partedemandada, en contra del fallo de primera instancia proferido el 22 de marzo de2018, mediante el cual el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito Judicial deBogotá accedió a las pretensiones de la demanda.

|. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho queconsagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, el señor NORBEY CASTAÑO PINILLAformuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y concitación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosajuzgada, se accedan a las pretensiones y condenas que se transcriben in extenso(fl. 29 a 30): “PRETENSIONES PRIMERO: Que previa inaplicación del artículo 4% del Decreto 2646 de 29 de noviembre de1994, por ser manifiestamente violatorio de normas de carácter superior contenidas en elartículo 53 C.N que consagra la primacía de la realidad sobre las formas, el principio deSENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335 014-2014-00241-02 favorabilidad y la irrenunciabilidad a los derechos establecidos en las normas laborales, laNACIÓN — DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS (EN PROCESO DESUPRESIÓN), se declare la nulidad del acto administrativo particular número E-2310,18-201321166, notificado el 03/12/2013, mediante el cual se negó el reconocimiento como factorsalarial de la denominada “prima de riesgo”.

SEGUNDO: Consecuencialmente, a título de restablecimiento del derecho se le reconozca ypague, debidamente indexada, la reliquidación de todas las primas, legales y extralegalesprima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e interesesa las cesantías, causadas desde el nacimiento del derecho y las que se causen a futuro y elreajuste de los aportes a la seguridad social reliquidados todos con el salario realmentedevengado en el que quede integrada la prima de riesgo.

TERCERO: Que la sentencia se dé cumplimiento en los términos de los artículos 192 y 195CPACA.

CUARTA: Que se condene en costas a la entidad demandada.” 1.2. HECHOS - De conformidad con los hechos de la demanda, el señor NORBEY CASTAÑOPINILLA prestó sus servicios en el extinto Departamento Administrativo deSeguridad — DAS desde el 7 de octubre de 1993 hasta el 31 de diciembre de2011, siendo el último cargo por él desempeñado el de Guardián 06 del ÁreaOperativa, adscrito al nivel central. - Indicó que en razón a su cargo, percibió por concepto de prima especial de riesgoel equivalente al 30% de su asignación básica mensual; sin embargo, ésteemolumento no fue tenido en cuenta para efectos de la liquidación de las primasy prestaciones sociales durante la vigencia de la relación laboral. - Manifestó que el 7 de noviembre de 2013 elevó reclamación administrativa alentonces Departamento Administrativo de Seguridad — DAS, donde solicitó elreconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para todos los efectoslegales y como consecuencia, el reajuste de la totalidad de prestaciones socialescausadas.

• Adujo que la anterior petición fue resuelta de manera negativa a través del actoadministrativo contenido en el oficio N° E-2310,18-201321166 de 3 de diciembrede 2013 (fl. 27 a 29). 1.3. CONCEPTO DE VIOLACIÓN Señaló como normas violadas, entre otras: Constitución Política de Colombia,artículos 53, 58, 93, 230 y 241. Ley 50 de 1990, artículo 14.

En el concepto de violación se refirió a la definición de salario, entendido como todaslas sumas que habitual y periódicamente percibe el trabajador comoSENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335 014-2014-00241-02 contraprestación por la labor ejecutada, sin importar la denominación asignada porla ley o las partes contratantes. Cité apartes de la sentencia de unificación de 1° de agosto de 2013, proferida porla Sección Segunda del Consejo de Estado con ponencia del Dr. Gerardo ArenasMonsalve. Con fundamento en tal precedente jurisprudencial, señaló que si bien allíse indica que la prima de riesgo de los servidores del DAS debe ser incluida comofactor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación y vejez, tal criterio tienecomo fundamento la reiterada jurisprudencia de la Alta Corporación acerca de loque se entiende por salario. Indicó que el entonces Departamento Administrativo de Seguridad — DAS, ademásde la asignación básica, pagaba mensualmente una prima denominada prima deriesgo a aquellos empleados que por el ejercicio de labores de alto riesgo seencontraban expuestos a un mayor grado de peligro, es decir, esta prestación lesfue cancelada de manera habitual y periódica durante el vínculo laboral, comocontraprestación directa del servicio.

Realizó un recuento de la normatividad que regula la prestación en comento, paraindicar que la “norma gestora” de la prima de riesgo —Decreto 1933 de 1989no laexcluyó como constitutiva de salario, por lo que las disposiciones posteriores -Decreto 132, 1137 y 2646 de 1994-, al negar su carácter salarial para la liquidaciónde las prestaciones sociales, contradicen el principio constitucional de los derechosadquiridos. Destacó que jurisprudencialmente se ha establecido que la prima de riesgo ostentanaturaleza salarial por ser un beneficio percibido habitual y periódicamente por eltrabajador como contraprestación por la actividad desplegada, por lo que consideróque debe primar la realidad sobre formalidades establecidas en las normasreglamentarias de la prestación. Refirió que la pretendida inaplicación del artículo 4% del Decreto 2646 de 1994encuentra su justificación no solo en la violación de normas de orden constitucional,sino en la misma decisión del Gobierno Nacional contenida en el inciso 2° delartículo 7° del Decreto 4057 de 2011, donde se reconoció tácitamente el caráctersalarial de la prima de riesgo, a punto de incorporarla en la asignación básica parano desmejorar las condiciones salariales del personal incorporado a las entidadesreceptoras (fls. 30 a 40).

2. CONTESTACIÓN Sea oportuno indicar que en el presente asunto, en principio se vinculó comodemandada a la Fiscalía General de la Nación -como quiera que el actor fueincorporado a la citada autoridad-. Sin embargo, dicha entidad fue desvinculada enprovidencia de 14 de abril de 2016, y en su lugar, se dispuso vincular a la AgenciaSENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335 014-2014-00241-02

Nacional de Defensa Jurídica del Estado, con fundamento en lo resuelto por elConsejo de Estado en auto de 22 de octubre de 20151. Luego, con auto de 14 de septiembre de 2016?, se dispuso la vinculación de laFiduciaria la Previsora S.A, en calidad de vocera y administradora del PatrimonioAutónomo del extinto DAS y su fondo rotatorio. Posteriormente, en la audiencia inicial celebrada el 21 de septiembre de 2017°, la aquo declaró no probado el medio exceptivo de falta de legitimación en la causa porpasiva propuesto por la Agencia de Defensa Jurídica del Estado, decisión que en suoportunidad fue apelada y confirmada por esta corporación?. 2.1 Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado En escrito visible a folio 96 a 113, contestó la demanda, en el sentido de precisar queel Decreto 4057 de 2011, a la vez que dispuso la supresión del DAS, estableció eltraslado de sus competencias a otras entidades del Estado. En consonancia con lo anterior, advirtió que la Agencia Nacional de Defensa Jurídicadel Estado, únicamente se encuentra legitimada para recibir los procesos judicialesen aquellos asuntos que no fueron asumidos por una entidad de la rama ejecutiva. Así mismo, sostuvo que la prima de riesgo no constituía factor salarial, razón por lacual no era dable acceder a las pretensiones del actor. 2.2 Fiduciaria la Previsora S.A

Descorrió el traslado oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de lademanda, por considerar que el acto administrativo acusado se ajusta a lasdisposiciones legales y jurisprudenciales aplicables a la materia. Como argumentos de defensa, luego de hacer un recuento del desarrollo normativode la prima de riesgo, manifestó que el hecho de que esta haya sido percibida demanera habitual y periódica no implica per se que constituya factor salarial. Precisó que conforme a la posición jurisprudencial asumida por el Consejo de Estadoen sentencia de 1° de agosto de 2013, no existe duda que dicha prima debe sertenida en cuenta solamente como factor para el reconocimiento de las pensiones dejubilación o de vejez, lo que a su modo de ver la excluye de que sea reconocida parala liquidación de prestaciones sociales. ' Folio 143.? Folio 183 a 185 Folio 233 a 235 y medio magnético visible a folio 236 Folio 240 a 245SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 90REF. 110013335 014-2014-00241-02 Finalmente, concluyó que la restricción impuesta por el ejecutivo a la prima de riesgoal restarle expresamente el carácter de factor salarial, no compromete los derechosmínimos e irrenunciables establecidos en el artículo 53 Constitucional, y por ello, nopuede ser desconocida por el fallador.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 22 de marzo de 2018%, el Juzgado Catorce Administrativodel Circuito Judicial de Bogotá, resolvió (i) inaplicar para el caso concreto laexpresión “no constituye factor salarial”, contenida en el artículo 4° del Decreto 2646de 1994, (ii) declarar la nulidad del acto administrativo acusado y (iii) ordenar a laAgencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y a la Fiduciaria La Previsora S.A,como sucesoras procesales del DAS, efectuar la reliquidación de las prestacionessociales del señor NORBEY CASTAÑO PINILLA y pagar las diferencias adeudadasdesde el 7 de noviembre de 2010 —por prescripción trienalhasta el 31 de diciembrede 2011, así como las cotizaciones con destino al sistema de seguridad social enpensiones, incluyendo en la base de la liquidación la prima de riesgo.

Para arribar a esta decisión, la juez de primera instancia se refirió a la evoluciónlegal de la prima de riesgo, con el objeto de indicar que el Decreto 2646 de 1994derogó la reglamentación anterior y dispuso que su naturaleza es la de unemolumento de carácter permanente que no constituye factor salarial. Trajo a colación la sentencia de unificación de 1° de agosto de 2013, proferida porel Consejo de Estado, según la cual, la prima de riesgo de los empleados del extintoDAS, si goza de carácter de factor salarial en la liquidación de las pensiones,haciendo énfasis en que su pago habitual, periódico y como contraprestacióndirecta del servicio, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le nieguetal condición, la convierten en salario.

4. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la Fiduciaria La Previsora S.A interpuso recursode apelacion®, en el que argumentó que la determinación de la a quo desconoce lasdisposiciones reglamentarias de la prima de riesgo, en las que es un comúndenominador la advertencia de que no constituye factor salarial.

Indicó que en los términos de la sentencia C-279 de 1996, el legislador goza de ciertaautonomía y libertad para establecer que componentes constituyen o no salario, porser esta una facultad otorgada por la norma superior y desarrollada por el ejecutivoa través de los diferentes decretos relacionados con el reconocimiento y pago de laprima de riesgo. 5 Folio 262 a 266$ Folio 272 a 293.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335 014-2014-00241-02 Trajo a colación algunos pronunciamientos proferidos por diferentes tribunalesadministrativos del país y por el Consejo de Estado en sede de tutela, para concluirque existía una posición, según la cual, la prima de riesgo no constituye factor salarialpara la liquidación de prestaciones sociales. Alegó también que en la sentencia de unificación de 1% de agosto de 2013 sereconoció el carácter salarial de la prima de riesgo haciendo viable su inclusión en labase de cotización y liquidación de las pensiones, pero no, de otro tipo deprestaciones, por tratarse de una retribución que recibe el trabajador en razón aldesarrollo de funciones peligrosas y por la condición no taxativa del listado defactores que deben ser considerados para tal efecto, de ahí que en su criterio el actoacusado no incurra en causal de nulidad alguna.

Finalmente, anotó que en el asunto que ocupa la atención no se puede desconocerel término de caducidad, pues para acudir a la jurisdicción en cualquier tiempo debeestar vigente el pago de la prestación al momento de su reclamación, la que sedesdibuja cuando se presenta el retiro del servicio.

ll. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

4. TRÁMITE Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, así: a través de auto de29 de agosto de 2018 (fl. 341) el tribunal admitió la apelación y posteriormente, el1° de octubre de la misma anualidad (fl. 346), ordenó correr traslado a las partespara alegar de conclusión por el término de diez (10) días y vencido éste, corriótraslado al Ministerio Público para que emitiera el respectivo concepto.

Dentro de esta oportunidad procesal, las partes presentaron sus alegacionesfinales, mientras que el agente del Ministerio Público guardó silencio.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 2.1 Parte demandante En esta etapa procesal trajo a colación diferentes pronunciamientosjurisprudenciales, conforme a los cuales considera que la prima de riesgo debetenerse como factor salarial, no solo para la reliquidación de las pensiones, sinotambién para liquidar las prestaciones sociales de los ex servidores del DAS.

Agregó que la prescripción trienal no puede recaer sobre las cesantías por tratarsede una prestación social de la que solo puede disponer el trabajador a la finalizacióndel contrato de trabajo (fl. 348 a 354).SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335 014-2014-00241-02 2.2 Parte demandada

2.2 Parte demandada En escrito que obra a folio 355 a 369 y 370 a 381, las entidades demandadasreiteraron la argumentación plasmada en sus intervenciones anteriores.

Ill. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

De conformidad a lo establecido en los artículos 243 y 247 del Código deProcedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este TribunalAdministrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentrodel proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado CatorceAdministrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., por lo que procede a resolver defondo. Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que nose configuran causales de nulidad que afecten el proceso, es el momento de dirimirla misma y proferir decisión de fondo.

2. CUESTIÓN PREVIA Previo a determinar el problema jurídico, frente a la inconformidad del recurso deapelación de La Fiduciaria la Previsora, en cuanto sostiene que se realizó un análisisinadecuado de la caducidad, la sala se limita a señalar que esa controversia fuezanjada en la audiencia inicial surtida en primera instancia, en el sentido de negarel medio exceptivo propuesto por la Fiduciaria La Previsora S.A, decisión que fueapelada y confirmada por esta Corporación mediante proveído de 13 de diciembrede 2017”, en el que se puntualizó:

(...) Con fundamento en esa distinción, el tiempo que dejo transcurrir el empleado desde elmomento de su retiro y la reclamación del derecho, eventualmente tendría efectos en cuantoa la prescripción del mismo, pero no incide en la caducidad del medio de control, la cual, seitera, se predica respecto del tiempo que tiene el interesado para ejercer la acción, que eneste caso es de cuatro meses contados a partir del día siguiente de la comunicación y/onotificación del acto acusado. Ahora bien, teniendo en cuenta que según el dicho del propio demandante, el acto fuenotificado 03 de diciembre de 2013; que la solicitud de conciliación presentada el 23 de enerode 2014 interrumpió el término de caducidad y que la diligencia que declaró fallida laconciliación tuvo lugar el 27 de marzo del mismo año, el despacho concluye sin dubitaciónalguna que en el caso de autos no se ha configurado tal fenómeno que pondría fin al procesoen los términos del artículo 180 del CPACA, toda vez que la demanda fue radicada el 31 demarzo de 2014”. 7 Folio 240 a 245.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335 014-2014-00241-02 En virtud de lo expuesto, y habiéndose resuelto en la oportunidad procesalpertinente lo relativo a la caducidad del medio de control, la sala se releva deabsolver en este momento tal argumento, y se remite a lo expuesto en elpronunciamiento en cita, en el que se consideró que la demanda fue interpuestadentro del término de 4 meses que prevé el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.

3. PROBLEMA JURÍDICO Se contrae a determinar si al señor NORBEY CASTAÑO PINILLA le asiste derechoa que la prima de riesgo devengada durante su vinculación al suprimidoDepartamento Administrativo de Seguridad — DAS, se reconozca como factorsalarial para la liquidación de sus prestaciones sociales.

4. TESIS DE LA SALA Revisado el fundamento fáctico, normativo y jurisprudencial que rodea el caso deautos, la sala concluye que no es posible desconocer la restricción impuesta por elGobierno Nacional respecto a los conceptos que deben integrar la base deliquidación de las prestaciones sociales devengadas por quienes prestaron susservicios al DAS, pues aquel, en desarrollo de la potestad que le confirió elconstituyente®, despojó expresamente del carácter de salario a la prima de riesgo.

De igual forma, aun cuando en la sentencia de unificación de 1° de agosto de 2013el Consejo de Estado consideró que la prima de riesgo si tiene carácter de factorsalarial, el análisis que allí se realizó fue respecto a la liquidación pensional y no deprestaciones sociales, de ahí que dicha providencia no constituya un precedenteobligatorio para resolver la controversia que en esta oportunidad ocupa la atención. En consecuencia, se impone REVOCAR la sentencia de primera instancia queaccedió a las pretensiones de la demanda.

5. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTA LA TESIS 5.1 DE LA DEFINICIÓN DEL RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOSEMPLEADOS PÚBLICOS La definición del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de losmiembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública, constituye una atribuciónque la Constitución Política de 1991 radica en cabeza del Gobierno Nacional,conforme a las normas, objetivos y criterios que para tal fin estableció el legisladoren la Ley 4? de 1992, en desarrollo del artículo 150, numeral 19, literales e) y f)superior. $ Numeral 19, literales e) y f) del artículo 150 superior. "Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación delrégimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública ypara la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad conlo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335 014-2014-00241-02

En efecto, sobre el alcance de la disposición en cita, la Corte Constitucional sepronunció en sentencia C-510 de 19991, en los siguientes términos: “En relación con la determinación del régimen salarial y prestacional de los empleadospúblicos, a diferencia de lo que acontecía en vigencia de la Constitución de 1886, endonde el Congreso era quien señalaba la escala de remuneración de los distintosempleos, hoy, el legislador debe simplemente fijar los principios y los parámetrosque el Gobierno ha de tener en cuenta para establecer no sólo la escala deremuneración sino los demás elementos que son propios de un régimen salarialy prestacional.

En estos términos, corresponde al Gobierno Nacional establecer directamente lossalarios y prestaciones sociales de todos los empleados públicos, de losmiembros del Congreso y de la Fuerza Pública, con fundamento en los criterios quepara el efecto señale el legislador en la ley general que está obligado a expedir.Principios, parámetros y objetivos que el Congreso fijó en la ley 4? de 1992 (...)”. Seresalta. De manera que con la Constitución Política de 1991 el establecimiento de loselementos que constituyen factor salarial para la liquidación de las prestacionessociales de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional -entre los que seencontraban los funcionarios del extinto Departamento Administrativo de Seguridad— DASes de competencia privativa del Gobierno Nacional, atribución que estedebe ejercer con sujeción a los criterios y objetivos definidos en la ley marco que ellegislador expidió para el efecto. 5.2 NATURALEZA JURÍDICA DE LA PRIMA ESPECIAL DE RIESGO La prima de riesgo de los exempleados del Departamento Administrativo deSeguridad — DAS, tuvo su origen en el Decreto 1933 de 23 de agosto de 1989",que señaló: ARTÍCULO 40. PRIMA DE RIESGO. Los empleados del Departamento Administrativo deSeguridad pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores delárea OPERATIVA, adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operacionesespeciales y a los grupos antiexplosivos, tendrán derecho a percibir mensualmente unaprima de riesgo equivalente al diez por ciento (10%) de su asignación básica. Esta primano puede percibirse simultáneamente con la de orden público.

Posteriormente, el Decreto 132 de 1994?, previó: “Artículo 1. Los servidores públicos que prestan los servicios de conductor a los Ministrosy Directores de Departamento Administrativo, tendrán derecho a una prima mensual de 19 Dr. Alfredo Beltrán Sierra11 Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad.12 “Por el cual se dictan normas en materia salarial”. AWYSENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335 014-2014-00241-02 riesgo equivalente al veinte por ciento (20%) de su asignación básica mensual, la cualno tendrá carácter salarial. "(Negrilla fuera de texto). El precitado decreto, fue reglamentado por el Decreto 1137 de 199413, cuyo artículo1% estableció: “Artículo 1. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñenlos cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, CriminalísticoEspecializado, Criminalístico Profesional, Criminalístico Técnico que no estén asignados atareas administrativas y los conductores, tendrán derecho a percibir mensualmente unaprima de riesgo equivalente al treinta por ciento (30%) de su asignación básicamensual. Esta prima no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con lasprimas de que tratan los artículos 2°, 3° y 4° del Decreto 1933 de 1989 y el decreto 132 de1994."(Negrilla fuera de texto.).

Con el Decreto 2646 del 29 de noviembre de 199411, se estableció la prima especialde riesgo para los empleados del DAS, en los siguientes términos: “Artículo 1. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad quedesempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, DetectiveAgente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional, CriminalísticoTécnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácterpermanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento(35%) de su asignación básica mensual. ARTÍCULO 20. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad quedesempeñen cargos del área operativa no contemplados en el artículo anterior y losDirectores Generales de Inteligencia e Investigaciones, los Directores de Proteccióny Extranjería, el Jefe de la Oficina de Interpol, los Directores y SubdirectoresSeccionales, así como los Jefes de División y Unidad que desempeñen funcionesoperativas y el Delegado ante Comité Permanente tendrán derecho a percibirmensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalenteal treinta por ciento (30%) de su asignación básica mensual. ARTÍCULO 30. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad quedesempeñen cargos de las áreas de Dirección Superior y Administrativa nocontemplados en los artículos anteriores, tendrán derecho a percibir mensualmente y concarácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al quince por ciento(15%) de su asignación básica mensual.

PARÁGRAFO. El Director y el Subdirector del Departamento no tendrán derecho a percibirla prima de que trata el presente Decreto. ARTÍCULO 4o. La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factorsalarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 20 delDecreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.” (Negrilla fuera de texto). 13 “Por el cual se crea una prima especial de riesgo con carácter permanente para algunos empleados del DepartamentoAdministrativo de Seguridad".1 “Por el cual se establece la Prima Especial de Riesgos para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad"

10SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335 014-2014-00241-02

Finalmente, en el parágrafo 4° del artículo 2° de la Ley 860 de 2003'S, en lo queconcierne al ingreso base de cotización al sistema de seguridad social en pensionesdel personal del extinto Departamento Administrativo de Seguridad — DAS, sedispuso lo siguiente: “PARÁGRAFO 4o. Ingreso base de cotización. El ingreso base de cotizaciónpara los servidores públicos a que se refiere este artículo, estará constituido porlos factores incluidos en el Decreto 1158 de 1994, adicionado en un 40% de laprima especial de riesgo a la que se refieren los artículos 1o y 2o delDecreto 2646 de 1994.

El porcentaje del cuarenta por ciento (40%) considerado para el Ingreso Base deCotización se incrementará al cincuenta por ciento (50%) a partir del 31 dediciembre del 2007”. (Resalta la sala). Del anterior recuento normativo, se advierte que la prima especial de riesgo fue unpago contemplado a favor del personal del extinto DAS al que el Gobierno Nacional'®de manera expresa le negó la condición de factor salarial; sin embargo, a partirde las previsiones de la Ley 860 de 2003, en la que se tuvo como parte integrantedel ingreso base de cotización pensional de los servidores enunciados en losartículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, y posteriormente de la sentencia deunificación de 1° de agosto de 2013, proferida por la Sección Segunda del Consejode Estado, se reconoció al referido emolumento el carácter de salario, solo paraefectos pensionales. 5.3. ALCANCE DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE 1 DE AGOSTO DE 2013 En sentencia de unificación del 1° de agosto de 20131”, el Consejo de Estado, alabordar la demanda de reliquidación pensional interpuesta por un exempleadodel DAS -quien se vinculó a la entidad en 1976-, en lo relativo al carácter salarial dela prima de riesgo, señaló: “ Es precisamente este último principio, la primacía de la realidad sobre las formas, el que eneste caso permite advertir que la prima de riesgo, de los empleados del extinto DepartamentoAdministrativo de Seguridad, DAS, si goza del carácter de factor salarial, independientementede que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición en la medida en que, como quedóvisto, la referida prima constituye en forma visible una retribución directa y constante a losdetectives, criminalísticos y conductores en atención a las características especiales de lalabor que desarrollaban.

Teniendo en cuenta el carácter ordinario y fijo de la citada prestación, a juicio de la Sala nohay duda que la misma constituye salario, entendido este último como todo lo que recibe eltrabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio lo que, en lapráctica le permite satisfacer sus necesidades propias y familiares de donde, debe decirse, 15 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y sedictan otras disposiciones.”16 En desarrollo de la competencia otorgada por el artículo 150, numeral 19, literales e) y f)17 C.E, Sec. Segunda, Sent. 2008-00150-01(0070-11), ago. 01/2013. M.P Gerardo Arenas Monsalve. 11SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335 014-2014-00241-02_ _ _ _ _ _ __ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _—. _ _ _ _____R—eqeqqqqQmz>[> Oo Re adquieren vital importancia los valores constitucionales a un orden laboral justo y a la dignidadhumana. Una interpretación distinta vulneraría las prerrogativas que el constituyente de 199118estableció como marco de referencia, tendiente a garantizar el desarrollo y efectivización delderecho fundamental al trabajo, entre ellas la remuneración mínima, vital y móvil y losprincipios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas.

Y, en segundo lugar, porque las mismas disposiciones que prevén la prima de riesgo a favordel personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, le confieren un carácterperiódico y permanente en tanto señalan en su tenor literal que: “Los empleados delDepartamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de DetectiveEspecializado, Detective Profesional, Detective Agente, (...) tendrán derecho a percibirmensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo.”. Considera la Sala que al ser percibida en forma permanente y mensual por los empleados delDepartamento Administrativo de Seguridad, DAS, la prima de