TA CUN - 110013335014201500288-01-(01-03-2019)

YREPÚBLICA DE COLOMBIATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA — SUBSECCIÓN “E”SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., primero (1%) de marzo de dos mil diecinueve (2019)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 19

MEDIO DE CONTROL: | NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREFERENCIA: 1100133350142015-00288-01DEMANDANTE: GLORIA DE LAS MERCEDES MORENO DE OLIVER ESPINOSADEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIONPENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LAPROTECCIÓN SOCIAL — UGPPTEMAS: RECONOCIMIENTO INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVADECISIÓN: CONFIRMA PARCIALMENTE

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAProcede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo deCundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la partedemandada, en contra de la sentencia proferida el 24 de agosto de 2017 por elJuzgado Catorce Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que accedió alas pretensiones de la demanda.

| ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho queconsagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, la señora Gloria de las Mercedes Morenode Oliver Espinosa, formuló demanda, para que previos los trámites de un procesoordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que hagatránsito a cosa juzgada, se accedan a las siguientes pretensiones y condenas (fls.38 — 39): "DECLARACIONESMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 1100133350142015-00288-01

1. SE DECLARE LA NULIDAD de la resolución No. RDP 021816 del 15 de JULIO de2014, proferida por la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES - UGPPpor medio de la cual se NIEGA el reconocimiento y pago de un (sic) INDEMNIZACIÓNSUSTITUTIVA a la señora GLORIA DE LAS MERCEDES MORENO DE OLIVERESPINOSA por el causante OLIMPO (q.e.p.d.) conforme la lay (sic) ley 100 de 1993.

2. SE DECLARE LA NULIDAD, de la resolución No. RDP 024433 del 06 de Agosto de2014, proferida por la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES —UGPP,por medio de la cual resuelve un recurso de reposición y confirma en todas sus parte(sic) la resolución No. RDP 021816 del 15 de julio de 2014, conforme la lay (sic) ley100 de 1993 a la señora GLORIA DE LAS MERCDS MORENO DE OLIVER ESPINOSApor el causante OLIMPO JOSÉ OLIVER ESPINOSA C.C. 970.418 (q.e.p.d.) conformela lay (sic) ley 100 de 1993.

3. SEDECLARE LA NULIDAD, de la resolución No. RDP 027829 del 11 de septiembrede 2014, proferida por la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES -—UGPP, por medio de la cual resuelve el recurso de apelación y conforma en todas susparte (sic) la resolución No. RDP 021816 del 15 de julio de 2014, conforme la lay (sic)ley 100 de 1993.

CONDENAS(...)1. La INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE LA PENSION DE SOBREVIVIENTES a mirepresentada señora GLORIA DE LAS MERCEDES MORENO DE OLIVERESPINOSA, quien es beneficiaria por el causante OLIMPO JOSE OLIVER ESPINOSAC.C. 970.418 (q.e.p.d.), conforme el artículo 37 de la ley 100 de 1993 y demás normasa fines y concordantes.

2. Las sumas de dinero debidas con cargo a la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL YPARAFISCALES —UGPP, en forma indexada, para lo cual la Entidad demandadadeberá aplicar la siguiente fórmula, generalmente aceptada por la Sala Plena de losContencioso Administrativo del Honorable Consejo de Estado.

1.2. HECHOS Aseguró la demanda que el señor Olimpo José Oliver Espinosa (q.e.p.d.) laboróen la Cámara de Representantes entre el 20 de julio de 1962 y el 19 de julio de 1964así como también desde el 20 de julio de 1982 hasta el 25 de marzo de 1986, cuyosperiodos fueron cotizados a la entonces Caja Nacional de Previsión Social —CAJANAL. Señaló que el causante convivió bajo el mismo techo con la señora Gloria de lasMercedes Moreno el 27 de junio de 1953 y falleció el 7 de agosto de 1991. Manifestó que ante la dependencia económica de la demandante, solicitó a la UGPPel reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión sobrevivientes, sinembargo, dicha entidad la negó mediante Resolución RDP 021816 de 15 de julio de2014, confirmada en todas sus partes por la también Resoluciones RDP 024433 de6 de agosto de 2014 y RDP 027829 de 11 de septiembre del mismo año.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 1100133350142015-00288-01 1.3. Normas violadas y concepto de violaciónLa parte actora citó como normas violadas los artículos 1°, 2°, 3°, 6°, 13, 25 y 53 dela Constitución Política, así como también el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y elDecreto 1730 de 2011 —Arts. 1 y 2—.

A continuación, afirmó que a la demandante, en su condición de cónyugesobreviviente tiene derecho a que la UGPP reconozca y pague la indemnizaciónsustitutiva en garantía a los principios constitucionales de favorabilidad y protecciónde los derechos adquiridos.Consideró que la norma aplicable al presente asunto es el artículo 37 de la Ley 100de 1993 el cual dispone que las personas habiendo cumplido la edad para obtenerla pensión pero que no hayan cotizado las semanas requeridas tienen derecho auna indemnización sustitutiva.Precisó que si bien el artículo 1% del Decreto 1730 de 2001 señaló que dicho pagotiene lugar a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 —1° de abril de1994—, tal condición fue declarada nula por el Consejo de Estado mediantesentencia 14 de abril de 2005, razón por la cual, el reconocimiento de laindemnización sustitutiva tiene lugar para todas las personas que se encuentren enla situación prevista en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993.Adujo que la UGPP debe aplicar los principios de la seguridad social, tales como elde eficiencia, universalidad y solidaridad que se encuentran plasmados en losartículos 48 y 49 de la Carta Política.

2. CONTESTACIÓNA folios 70 a 74 la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional yContribuciones Parafiscales — UGPP, contestó la demanda en donde se opuso asus pretensiones, pues consideró que a la demandante no le asiste derecho alreconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes enla medida que la muerte del causante ocurrió el 7 de agosto de 1991, esto es, conanterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 —1 de abril de 1994-.Sostuvo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 288 de la Ley 100 de1993, el beneficio de la indemnización sustitutiva no tiene aplicación retroactiva. Asímismo manifestó que la disposición aplicable al momento del fallecimiento era laLey 12 de 1975 que en ninguna de sus disposiciones consagró la devolución deaportes.

Finalmente propuso como excepciones, la prescripción, inexistencia de lasobligaciones demandadas, cobro de lo no debido, improcedencia de interesesmoratorios y buena fe.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 1100133350142015-00288-01

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia de 24 de agosto de 2017 el Juzgado Catorce Administrativo de CircuitoJudicial de Bogotá, accedió a las pretensiones de la demanda bajo las siguientesconsideraciones (fls. 152 — 158): En primer término, señaló que la indemnización sustitutiva se encontrabaconsagrada en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, la cual se aplica a quienestengan la edad para pensionarse, pero les falte semanas de cotización, pues segúnel juez de primera instancia, con esa figura se busca mitigar la situación en la cualse encuentra una persona de la tercera edad. De igual forma, señaló que el artículo49 de la disposición en cita previó tal beneficio para las personas que no tenganderecho a una pensión de sobrevivientes.

Manifestó que mediante el Decreto 1730 de 2001 se reglamentó lo atinente a laindemnización sustitutiva, indicando a efectos de su reconocimiento, la edad paraadquirir la pensión y la imposibilidad de seguir cotizando y a su turno precisó quesegún lo dicho por la Corte Constitucional, este beneficio no solamente cubre aquienes se encuentren cobijados por la Ley 100 de 1993, sino también para losretirados con anterioridad a su entrada en vigencia —1° de abril de 1994—, dado quese debe aplicar el principio de favorabilidad. De igual forma, indicó que el Consejode Estado en sentencia de 19 de enero de 2017 expuso la misma tesis.

Teniendo en cuenta el anterior fundamento normativo y jurisprudencial, al resolverel caso concreto, manifestó que en el proceso se encontraba demostrado que elseñor Olimpo José Oliver Espinosa (q.e.p.d.), laboró en la Cámara deRepresentantes desde el 20 de julio de 1962 hasta el 19 de julio de 1964, así comotambién del 20 de julio de 1982 al 25 de marzo de 1986, periodos en los cualesrealizó cotizaciones al entonces CAJANAL. Así mismo, aseveró que el causantecontrajo matrimonio con la señora Gloria de las Mercedes Moreno de OliverEspinosa y falleció el 7 de agosto de 1991. Razón por la cual, consideró el juez de primera instancia que la demandantecumplía con los requisitos exigidos en la Ley 100 de 1993 para el reconocimientode la indemnización sustitutiva y en tal sentido, la entidad demandada debía pagaresa obligación teniendo en cuenta la asignación básica y los gastos derepresentación durante todas las semanas sobre las cuales realizó cotizaciones.Finalmente se abstuvo de condenar en costas.

4. RECURSO DE APELACIÓN 4.1. Parte demandada En memorial que reposa a folios 167 — 169 la Unidad Administrativa Especial deGestión Pensional y Contribuciones Parafiscales — UGPP, interpuso recurso deapelación en contra de la sentencia de primera instancia, indicando que tal y comoMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 1100133350142015-00288-01A __—_Q——_——_———___ _ __ _ _ _ _ _ ____—_—_—_ ___Q ____U0Qrríí

quedó expuesto en los actos administrativos demandados, la demandante no tienederecho al reconocimiento de la indemnización sustitutiva en razón a que elfallecimiento del causante tuvo lugar antes de la entrada en vigencia de la Ley 100de 1993. Así mismo, aseguró que para la fecha del fallecimiento del causante, no existíanorma que regulara lo atinente a la indemnización sustitutiva, pero si en todo casose aceptara su pago, el fallo de primera instancia debe modificarse en el sentido deliquidar ese beneficio con los valores sobre los cuales realmente se cotizó. il. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA4. TRÁMITEAl recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, asi: a través de auto de13 de diciembre de 2017 (fl. 182) el Tribunal admitió la apelación y posteriormente,en providencia notificada el 27 de febrero de la misma anualidad (fl. 182), ordenócorrer traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de 10 días yvencido este, al Ministerio Público para que emitiera el respectivo concepto.En esa oportunidad procesal intervinieron los apoderados de las partes. El MinisterioPúblico no emitió concepto.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA. 2.1. Parte demandante La parte actora en escrito que obra a folios 188 — 197, señaló que el juez de primerainstancia respetando la línea jurisprudencial del Consejo de Estado accedió a laspretensiones de la demanda, sin embargo, omitió que el causante era beneficiariodel régimen de transición y en esa medida no le era aplicable el Decreto 1158 de1994. Adicionalmente manifestó que para determinar el monto de la indemnizaciónsustitutiva, debió tenerse en cuenta la prima de navidad que le era descontada yademás constituye factor salarial en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1045 de1978.

Por lo tanto, solicitó confirmar el numeral primero de la sentencia y modificar sunumeral segundo en el sentido de incluir la prima de navidad como factor salarial dela indemnización sustitutiva. 2.2. Parte demandada Por su parte, el apoderado de la entidad demandada en memorial visible a folios198 — 200, solicitó que se revocara la decisión de primera instancia aduciendo losmismos argumentos expuestos en el recurso de apelación.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 1100133350142015-00288-01

lil. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

1. COMPETENCIA.

De conformidad a lo establecido en los articulos 243 y 247 del C.P.A.C.A., esteTribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzadainterpuesto dentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico delJuzgado Catorce Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., por lo queprocede a resolver de fondo.

Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que nose configuran causales de nulidad que afecten el proceso, es el momento de dirimirla misma y proferir decisión de fondo.

2. PROBLEMA JURÍDICO.

En el presente asunto, le compete a la Sala determinar si con ocasión delfallecimiento del señor Olimpo José Oliver Espinosa (q.e.p.d.), ocurrido el 7 deagosto de 1991, a la señora Gloria de las Mercedes Moreno de Oliver Espinosa,quien acude a este proceso en su condición de cónyuge sobreviviente, le asiste elderecho a que la UGPP reconozca y pague la indemnización sustitutiva prevista enel actual régimen general de pensiones.

3. TESIS DE LA SALA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 37 y 49 de la Ley 100 de 1993, ala demandante le asiste razón a que la entidad demandada le reconozca una“indemnización sustitutiva de pensión de sobreviviente”, como quiera que elcausante al momento de su fallecimiento no tenía los requisitos para que susbeneficiarios tuvieran derecho a una pensión de sobrevivientes —50 semanascotizadas en los últimos 3 años anteriores al deceso—. En esas condiciones, habráde confirmarse parcialmente la decisión de primera instancia bajo los siguientesargumentos:

4. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAN LA TESIS 4.1. Marco Legal Mediante la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993, el Congreso de la Repúblicareguló lo relacionado con el sistema general de seguridad social, creando con ello,la figura de la indemnización sustitutiva que en su artículo 37 indicó:MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO oRADICADO: 1100133350142015-00288-01222 q E EA AAA AA AAA

“ARTICULO. 37.- Indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Las personasque habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado elmínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando,tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salariobase de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanascotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de losporcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.” De igual forma, el artículo 49 del mismo estatuto normativo, previó: “ARTICULO 49. Indemnización Sustitutiva de la Pensión de Sobrevivientes. Losmiembros del grupo familiar del afiliado que al momento de su muerte no hubiesereunido los requisitos exigidos para la pensión de sobrevivientes, tendrán derecho arecibir, en sustitución, una indemnización equivalente a la que le hubiera correspondidoen el caso de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, prevista en el artículo37 de la presente Ley.”

La disposición en cita, que entró en vigencia a partir del 1° de abril de 1994 — artículo151 - y fue reglamentada por el Presidente de la República a través del DecretoNo. 1730 de 27 de agosto de 2001, que en su artículo 1° dispuso los requisitospara la adquisición de tal derecho, así:“ARTÍCULO 1°-Causacion del derecho. Habrá lugar al reconocimiento de laindemnización sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993, por parte de lasadministradoras del régimen de prima media con prestación definida, cuando conposterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones se presente una delas siguientes situaciones:a) Que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin elnúmero mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión devejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando;b) Que el afiliado se invalide por riesgo común sin contar con el número de semanascotizadas exigidas para tener derecho a la pensión de invalidez, conforme al artículo39 de la Ley 100 de 1993; c) Que el afiliado fallezca sin haber cumplido con los requisitos necesarios para que sugrupo familiar adquiera el derecho a la pensión de sobrevivientes, conforme al artículo46 de la Ley 100 de 1993; d) Que el afiliado al sistema general de riesgos profesionales se invalide o muera, conposterioridad a la vigencia del Decreto-Ley 1295 de 1994, como consecuencia de unaccidente de trabajo o una enfermedad profesional, la cual genere para él o susbeneficiarios pensión de invalidez o sobrevivencia de conformidad con lo previsto en elartículo 53 del Decreto-Ley 1295 de 1994.

Posteriormente el Decreto 4640 de 19 de diciembre de 2005 modificó ladisposición precitada en el sentido de suprimir la expresión “cuando conposterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones” en los siguientestérminos:“Artículo 1°. Modifícase el artículo 1° del Decreto 1730 de 2001 el cual quedará asi:MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 1100133350142015-00288-01 "Artículo 1°. Causación del derecho. Habrá lugar al reconocimiento de la indemnizaciónsustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993, por parte de las Administradoras delRégimen de Prima Media con Prestación Definida, cuando los afiliados al SistemaGeneral de Pensiones estén en una de las siguientes situaciones: (...)” En este orden de ideas, señala la Sala que la indemnización sustitutiva fue creadapara los afiliados al Sistema General de Pensiones que cumpliendo la edad, seretiren del servicio sin las semanas requeridas para el reconocimiento de lapensión. Así mismo, de acuerdo con el artículo 49 de la Ley 100 de 1993, losmiembros del grupo familiar del afiliado pueden solicitar tal beneficio, cuando estefallece y no se cumplan los requisitos para la pensión de sobrevivientes previstosen el artículo 46 de la misma disposición, que se resume en cotizar 50 semanasdentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento’. Sin embargo, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 11 demarzo de dos mil diez (2010), expediente No. 11001-03-24-000-2006-00322-00(0984-07), al analizar la legalidad de los Decretos 1730 de 2001 y 4640 de 2005,consideró:

“En ese orden, la Sala considera que si el Sistema General de Pensiones contenido enla Ley 100 de 1993, se aplica a todos los habitantes del territorio nacional”, rige apartir de su publicación y salvaguardó los derechos adquiridos en vigencia de lasdisposiciones derogadas”; la exigencia de ser afiliado al mismo para ser beneficiariode la indemnización sustitutiva, riñe con los principios orientadores del Sistema deSeguridad Social Integral y con el objetivo del Sistema General de Pensiones arribatrascritos, por cuanto afiliado, según la definición que trae el artículo 15 de la Ley 100de 1993, son aquellas personas a) vinculadas mediante contrato de trabajo o comoservidores públicos, b) las que presten sus servicios al Estado o a las entidades oempresas del sector privado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios,c) los trabajadores independientest y d) los grupos de población que por suscaracterísticas o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios desubsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con lasdisponibilidades presupuestales?. Además, algunas personas pueden afiliarse voluntariamente al Sistema General dePensiones como los extranjeros que en virtud de un contrato de trabajopermanezcan en el país y no estén cubiertos por algún régimen de su país de origen ocualquier otrof. De manera que son válidas las acusaciones hechas por el demandante y el MinisterioPúblico contra el Decreto reglamentario en comento, cuando afirman que con talexigencia -ser afiliado al Sistema General de Pensionesse excluye de tal beneficio alas personas que para la fecha de entrada en vigencia no se encontraban vinculadasya fuera mediante contrato de trabajo, como servidores públicos, como trabajadores

' ARTÍCULO 46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Artículo modificado par elarticulo 12 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizadocincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten lassiguientes condiciones:? Artículo 113 Artículo 289“ Ley 100, artículo 15, modificado por la Ley 797, artículo 3°5 Ley 100, artículos 25 a 30.$ Concordancia Artículo 9 del Decreto 692 de 1994MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 1100133350142015-00288-01A222 — » _ 2

oficiales, como empleados públicos, como trabajadores independientes o prestandosus servicios bajo la modalidad de prestación de servicios al Estado o a las entidadeso empresas del sector privado. En otras palabras, retiradas del servicio activo.Prohijar tal exigencia, vulneraría a todas luces el derecho a la igualdad consagrado enel artículo 13 superior, se desconocería el principio de la irrenunciabilidad de losderechos ciertos e indiscutibles y de los beneficios mínimos establecidos en normaslaborales, así como la situación más favorable al trabajador en caso de duda en laaplicación e interoretación de las fuentes formales de derecho, la garantía a lasequridad social y la asistencia a las personas de la tercera edad.No hay que olvidar ademas, que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establece comocaracterística del Sistema, que para reconocer las pensiones y prestaciones queconsagra dicha normativa se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas conanterioridad a la vigencia de la citada ley, al Instituto de Seguros Sociales ocualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo deservicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanascotizadas o el tiempo de servicio.Siendo ello así, como irrebatiblemente lo es, dicho beneficio no puede estar consagradoexclusivamente para los afiliados, entendido como aquellos vinculados al servicio a laentrada en vigencia de dicha Ley, sino para toda la población, a la que el mismo sistemaampara de las contingencias derivadas de la vejez, invalidez y muerte, a través delreconocimiento de las pensiones y prestaciones que él consagra, siendo una de ellasla indemnización sustitutiva.

Por consiguiente, la Sala declarará la nulidad del término “afiliados” y “afiliado”contenidos en el inciso 1° y en la letra a) del artículo 1° del Decreto 4640 de 2005,y consecuencialmente el consagrado en la letra a) del Decreto 1730 de 2001.”(Resaltado y subrayado fuera de texto) En virtud de lo anterior, la Sala considera que si bien la indemnización sustitutivafue creada en virtud de la Ley 100 de 1993, lo que en principio supone unaaplicación hacia futuro a partir de su entrada en vigencia, también lo es queteniendo en cuenta la finalidad de esa figura, consistente en salvaguardar losderechos de aquellas personas que realizaron cotizaciones para pensión, la mismadebe tenerse en cuenta para toda la población, sin importar si a 1° de abril de 1994tienen la calidad de afiliado al Sistema General de Pensional, pues así lo indicó elConsejo de Estado en la sentencia acaba de transcribir.Por tanto, quien (i) cumpla el requisito de edad para el reconocimiento de supensión de vejez, sin el total de semanas cotizadas o (ii) fallezca y no se cumplanlos requisitos para el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, tanto elinteresados como sus beneficiarios, según el caso, tienen derecho a solicitar laindemnización sustitutiva en los términos previstos en los artículos 37 y 49 de laLey 100 de 1993, sin que sea condición sine qua non, presentar aportes conposterioridad a la entrada en vigencia de esa disposición o tener la calidad deafiliado a partir de esa fecha.

Ahora bien, en relación con la liquidación de dicha indemnización el artículo 3 delDecreto 1730 de 27 de agosto de 2001 dispuso: \o>MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 1100133350142015-00288-01 “ARTÍCULO 30. CUANTÍA DE LA INDEMNIZACIÓN. Para determinar el valor de laindemnización se aplicará la siguiente formula: f= SBCx SCx PPCDonde: SBC: Es el salario base de la liquidación de la cotización semanal promediado deacuerdo con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales cotizóel afiliado a la Administradora que va a efectuar el reconocimiento, actualizadoanualmente con base en la variación del IPC según certificación del DANE. SC: Es la suma de las semanas cotizadas a la Administradora que va a efectuar elreconocimiento.

PPC: Es el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales ha cotizado elafiliado para el riesgo de vejez, invalidez o muerte por riesgo común, a laAdministradora que va a efectuar el reconocimiento.

En el evento de que, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, laAdministradora que va a efectuar el reconocimiento no manejara separadamentelas cotizaciones de los riesgos de vejez, invalidez o muerte por riesgo común delas correspondientes al riesgo de salud, se aplicará la misma proporciónexistente entre las cotizaciones para el riesgo de vejez de que trata el incisoprimero del artículo 20 de la ley 100 de 1993 (10%) y las cotizaciones para el riesgode salud señaladas en el artículo 204 de la misma Ley (12%), es decir se tomaráncomo cotizaciones para el riesgo de vejez el equivalente al 45.45% de total de lacotización efectuada y sobre este resultado se calculará la indemnizaciónsustitutiva.A partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se tomará en cuenta el porcentaje decotización establecido en el inciso primero del artículo 20 de la Ley 100 de 1993.”(Resaltado y subrayado fuera de texto) En virtud de lo anterior, se colige que en tratándose de las cotizaciones que se hayanrealizado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 — 1° deabril de 1994 —, “se tomarán como cotizaciones para el riesgo de vejez el equivalente @al 45.45% de total de la cotización efectuada”.

4. Del derecho a la indemnización sustitutiva sin necesidad de cotizar estandoen vigencia la Ley 100 de 1993.

Respecto del tema objeto de estudio la Sección Segunda, Subsección “B” del AltoTribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa en sentencia de 1° deseptiembre de 2011, dentro del expediente No. 25000-23-25-000-2008-00058-01(1373-09), señaló: “De acuerdo a la norma en cita, la indemnización sustitutiva de la pensión se causa cuandola persona cumple la edad mínima pensional sin cumplir las cotizaciones mínimas paraacceder a la prestación y acredita “la imposibilidad de continuar cotizando”. En el presente caso se encuentra acreditado que la demandante le solicitó a Cajanal elreconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez el 18 de julio de 10XKMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO yRADICADO: 1100133350142015-00288-01 2005 declarando, a través de apoderado, “que se haya en imposibilidad de continuarcotizando para el seguro de invalidez, vejez y muerte” (fl.2 del cuaderno 2).Para la fecha en que declaró la imposibilidad de seguir cotizando contaba con 71 años deedad y acreditaba aportes para pensión por más de 10 años laborados en entidadespúblicas como el Departamento de Santander, el Congreso de la República y el Ministeriode Relaciones Exteriores, donde cotizó a Cajanal hasta el 14 de noviembre de 1990, fechade su retiro del servicio.

A pesar de lo anterior, Cajanal le negó el reconocimiento a la indemnización aduciendoque los aportes fueron realizados con anterioridad a la entrada en vigencia del SistemaGeneral de Pensiones desconociendo el principio de favorabilidad de la ley y la protecciónespecial de que qozan las personas de la tercera edad de que tratan los artículos 46 y 53de la Constitución Política. Respecto a la aplicación del principio de favorabilidad a situaciones causadas antes dela vigencia de la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional, en sentencia T-849A de 24 denoviembre de 2009, MP. Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB, afirmó losiguiente: “(...) En relación con la aplicación de las normas contenidas en la Ley 100 1993,a fin de hacer efectiva la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez enaquellos casos en que los aportes al sistema se dieron con anterioridad a laentrada en vigencia de dicha ley, la Corte Constitucional ha reiterado que estanormatividad es aplicable a todos los habitantes del territorio nacional y a todasaquellas situaciones que al momento de su expedición no se hubierenconsolidado. Así lo sostuvo en Sentencia T-850 de 2008, al indicar:“[Ejl derecho a reclamar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez seencuentra en cabeza de aquellas personas que, independientemente de haberestado afiliadas al Sistema Integral de Seguridad Social en el momento deentrada en vigencia la Ley 100 de 1993 pero que habiendo cumplido con la edadpara reclamar la pensión, no cuenten con el número de semanas cotizadas paraacceder a dicha prestación. Además las entidades de previsión social a las queen algún momento cotizó el accionante, deben reconocer y pagar laindemnización so pena de que se incurra en un enriquecimiento sin causa”.(Negrillas fuera de texto)

Así pues, es inválida cualquier interpretación restrictiva en la cual se establezcacomo requisito adicional para acceder a la indemnización sustitutiva que elafiliado haya cotizado al sistema a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 oque al momento de la desvinculación del trabajador éste haya cumplido con laedad exigida para acceder a la pensión de vejez, pues ello (i) contradice demanera directa los artículos 48, 49 y 366 de la Constitución Política, (ii) propiciaun enriquecimiento sin justa causa de la entidad a la cual se efectuaron losaportes y (iii) vu