TA CUN - 11001333501520180002701-(10-08-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá, D. C., diez (10) de agosto de dos mil veintitrés (2.023).

Magistrado Ponente: JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES

EXP. Rad. No. 11001333501520180002701

Demandante: José Acevedo castellanos Fino

Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL.

Controversia: Reliquidación de asignación de retiro soldado profesional

Asunto: Segunda Instancia

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia emitida por el Juzgado Quince (15) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., el veinticinco (25) de febrero de dos mil diecinueve (2019), que accedió parcialmente a las suplicas de la demanda.

DEMANDA: El señor José Acevedo Castellanos Fino, a través de apoderado judicial especial ha promovido acción o medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, pretendiendo sea declarada la nulidad de los actos administrativos contenidos en los Oficios No. 2016-82821 de 15 de diciembre de 2016 y 2017-74330 de 22 de noviembre de 2017 , por medio del cual se le denegó la reliquidación de la asignación de retiro con el 60% del sueldo que devengaba para la época de retiro del servicio activo; así como la reliquidación de la prima de antigüedad y la inclusión de la prima de navidad que percibió en servicio.

asignación de retiro con el 60% del sueldo que devengaba para la época de retiro del servicio activo; así como la reliquidación de la prima de antigüedad y la inclusión de la prima de navidad que percibió en servicio. Como restablecimiento del derecho pretende se condene a la entidad pública demandada a reliquidar y pagar la asignación de retiro que viene percibiendo, tomando como base de liquidación la asignación básica establecida en el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000, (salario mínimo incrementado en un 60%) . Se reconozca la prima de antigüedad, aplicando correctamente lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, es decir, el 70% de la asignación básica adicionado con el 35.8% de la prima de antigüedad y se ordene el reconocimiento de la partida prima de navidad en la asignación de retiro a que legalmente tiene derecho; que los valores adeudados sean debidamente reajustado; se ordene el pago de intereses moratorios y se condene en costas a la entidad. Fundamentos de hecho de la demanda instaurada1. Que el demandante se vinculó al Ejército Nacional prestando el servicio militar obligatorio. Una vez finalizado el periodo reglamentario fue incorporado como soldado voluntario y posteriormente fue promovido como soldado profesional a partir del 1 de noviembre de 2003.

2. Que le fue reconocida la asignación de retiro por medio de la Resolución No. 5027 del 21 de julio de 2016 , aplicando solo el 40% del sueldo, cuando le correspondía el 60% más el 35.8% de la prima de antigüedad y la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad.

No. 5027 del 21 de julio de 2016 , aplicando solo el 40% del sueldo, cuando le correspondía el 60% más el 35.8% de la prima de antigüedad y la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad.

3. Que en instancia gu bernativa solicitó el 7 de noviembre de 2.017 la reliquidación de su asignación de retiro y le fue denegada el derecho por medio del acto administrativo ahora demandado en nulidad.

Sentencia de primera instancia El proceso en primera instancia le correspondió al Juzgado Quince (15) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., quien mediante sentencia de fecha 25 de febrero de 2019 , accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En relación con el r eajuste de la asignación de retiro tomando como base de liquidación un salario mínimo incrementado en un 60%, el A quo señaló que tal pretensión fue desistida en la audiencia inicial celebrada el 21 de febrero de 2019, desistimiento que fue aceptado por el juzgado, en dicha oportunidad, por lo que no entró a analizar esa pretensión. En cuanto a la prima de antigüedad señaló que , aplicando el principio de favorabilidad, optó por aplicar la interpretación de la parte demandante por ser más beneficiosa al trabajador, esto es, que a la asignación de retiro del actor se debe liquidar teniendo en cuenta el 70% del sueldo básico y a ese resultado se le sumará el 38.5% correspondiente a la prima de antigüedad. En relación con la prima de navidad, resaltó que el De creto 4433 de 2004, claramente establece las partidas a tener en cuenta para cada categoría, oficial,

le sumará el 38.5% correspondiente a la prima de antigüedad. En relación con la prima de navidad, resaltó que el De creto 4433 de 2004, claramente establece las partidas a tener en cuenta para cada categoría, oficial, suboficial o soldado profesional, por tanto, la duodécima parte de la prima de navidad está fijada únicamente para los oficiales y suboficiales de las Fue rzas Militares, más no para los soldados profesionales. Resaltó que el parágrafo del artículo 13 del decreto 4433 de 2004, prohíbe expresamente la inclusión en la asignación de retiro, primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones que no se encuentren asignadas a cada categoría. en esos términos ordenó a la entidad tomar el valor equivalente al 70% del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004 y, a ese resultado se le sumaria el 38.5% correspondiente a la prima de antigüedad. No declaró prescripción de mesadas dado que la petición fue presentada dentro del término prescriptivo.Recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia La parte demandante presentó recurso de apelación parcial, frente a la decisión de no incluir la partida prima de navidad en la asignación de retiro en los términos del artículo 16 del Decreto 4433 de 2.004, es decir, 1/12 parte de la prima de navidad, lo que constituye la razón de la apelación interpuesta. Alegatos de conclusión en segunda instancia La parte demandada allegó los alegatos de conclusión que obran en el micrositio de la plataforma Samai. Resalta la entidad que la Caja de Retiro de las Fuerzas

Alegatos de conclusión en segunda instancia La parte demandada allegó los alegatos de conclusión que obran en el micrositio de la plataforma Samai. Resalta la entidad que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares con incluye la partida computable de la duodécima parte de la prima de navidad, para efectos de liquidar la asignación de retiro de los soldados e infantes de marina profesionales, dado que, en tiempo de servicio activo, dichos militares no real izaron aportes a la entidad, que permita cubrir su reconocimiento, lo anterior dando cumplimiento a las normas establecidas y al principio de sostenibilidad financiera. La parte demandante no hizo uso de esta etapa procesal. Proposición jurídica a resolver en esta contención e instancia El Tribunal estudiará si la sentencia recurrida debe mantenerse o adicionarse incluyendo como partida computable para la asignación de retiro del actor la duodécima parte de la prima de navidad devengada por el recurrente, en su condición de soldado profesional. Consideraciones del Tribunal Agotadas las distintas etapas propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el juzgador colectivo a real izar el estudio de las diversas piezas del expediente, para a partir de allí, adoptar la decisión que en derecho y justicia corresponda. Material probatorio • Resolución No. 260 de 2018, por medio de la cual la Caja de retiro de las Fuerzas Militares ordena el incremento de la partida sueldo básico en un 20%, dentro de la asignación de retiro del demandante a partir del 20 de septiembre de 2016. (folio 17 y ss carpeta 005)

Fuerzas Militares ordena el incremento de la partida sueldo básico en un 20%, dentro de la asignación de retiro del demandante a partir del 20 de septiembre de 2016. (folio 17 y ss carpeta 005)

• Hoja de servicio No. 3-4278154 del demandante en el que se prueba que el señor José Acevedo Castellanos Fino ingresó a prestar el servicio militar obligatorio desde el 22 de mayo de 1996 al 10 de noviembre de 1997, que fue soldado voluntario a partir del 22 de noviembre de 1997 al 31 de octubre de 2003 y como soldado profesional del 1 de noviembre de 2003 al 20 de junio de 2016. (folio 22 y ss carpeta 005)• Resolución No. 5027 del 21 de julio de 2016, por la cual se le reconoció al actor la asignación de retiro al haber acumulado 20 años 2 meses y26 días de servicios (folio 24 y ss carpeta 005) • Reclamación administrativa presentada ante la entidad el 7 de noviembre de 2017, pretendiendo la reliquidación de la asignación de retiro incluyendo la prima de navidad. (folio 30 y ss carpeta 005) • Oficio No. 2017-74330 de 22 de noviembre de 2017, por medio de la cual negó el reajuste de la asignación de retiro incluyendo la prima de navidad.

(folio 32 y ss carpeta 005) • Oficio No. 2016-82821 de 15 de julio de 2016, por medio de la cual negó la reliquidación de la asignación de retiro incluyendo la prima d e antigüedad. (folio 34 y ss carpeta 005) • Reclamación administrativa presentada ante la entidad demanda el 30 de

la reliquidación de la asignación de retiro incluyendo la prima d e antigüedad. (folio 34 y ss carpeta 005) • Reclamación administrativa presentada ante la entidad demanda el 30 de noviembre de 2016, en la cual peticionó el reajuste de la asignación de retiro en un 20% y la correcta liquidación de la prima de antigüedad. . (folio 37 y ss carpeta 005) • Complemento hoja de servicio del actor. (folio 42 y ss carpeta 005) Normatividad aplicable El artículo 25 de la Constitución Política prevé que el trabajo es un derecho fundamental constitucional y que goza de especial protecc ión por parte del Estado en todas sus modalidades. A su vez el artículo 48 de la Carta, tal como quedó modificado por el Acto Legislativo Constitucional No. 01 de 2.005 establece que la seguridad social es un servicio público y correlativo derecho fundamen tal de las personas, con las características de ser irrenunciable e imprescriptible. Por otra parte, el artículo 209 superior, establece que en Colombia la función pública y la actividad administrativa es absolutamente reglada, lo que significa que para ca da actividad preexiste en el ordenamiento jurídico un procedimiento. Seguidamente el artículo 122 de la Constitución establece que en Colombia todos los empleos públicos, en sus distintos niveles, tienen en la ley o reglamento funciones definidas o determ inadas y recursos incorporados en el presupuesto de la respectiva entidad pública para proveer al pago de los sueldos y prestaciones sociales propias de tal empleo público. No puede la autoridad administrativa y menos el juez (quien no es coadministrador) inventar o arbitrar recursos o adicionar presupuestos públicos.

presupuesto de la respectiva entidad pública para proveer al pago de los sueldos y prestaciones sociales propias de tal empleo público. No puede la autoridad administrativa y menos el juez (quien no es coadministrador) inventar o arbitrar recursos o adicionar presupuestos públicos. Ahora bien, la prima de navidad que pretende el demandante fue creada por el artículo 5 del Decreto 1794 de 2000, “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”, que dispone lo siguiente:“ARTICULO 5. PRIMA DE NAVIDAD. El soldado profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrá derecho a percibir anualmente una prima de navidad equivalente al cinc uenta por ciento (50%) del salario básico devengado en el mes de noviembre del respectivo año más la prima de antigüedad, la cual será cancelada pagará en el mes de diciembre de cada año.” PARAGRAFO. Cuando el soldado profesional no hubiere servido el año completo, tendrá derecho al pago de la prima de navidad de manera proporcional a razón de una doceava (1/12) parte por cada mes completo de servicio, liquidada con base en el último salario básico devengado más la prima de antigüedad.”

Por su parte el Decreto 4433 de 2004, que reglamenta la Ley 923 de la misma anualidad, “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública” establece para los soldados profesionales lo siguiente:

“Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte

de los miembros de la Fuerza Pública” establece para los soldados profesionales lo siguiente:

“Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que, por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” Caso concreto Encuentra el Tribunal que al demandante le fue reconocida la asignación de retiro por medio de l a Resolución No. 5027 del 21 de julio 2016 , con efectividad a partir del día 20 de septiembre de 2016 ; que para liquidar la asignación de retiro aplicaron lo dispuesto en el artículo 16 de Decreto 4433 de 2004, es decir, que reconocieron la prestación en el 70% de salario mensual indicado en el numeral 13.2.1 ibídem, adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad. De acuerdo con lo anterior, debe indicar la Sala que no le asiste razón al demandante ya que la asig nación de retiro que percibe no es susceptible de reliquidación, toda vez que por vía Judicial no se puede incluir partidas computables al personal de la Fuerza Pública. Es el mismo Gobierno Nacional quien lo fija o determina por disposición constitucional.

reliquidación, toda vez que por vía Judicial no se puede incluir partidas computables al personal de la Fuerza Pública. Es el mismo Gobierno Nacional quien lo fija o determina por disposición constitucional.

En cuanto al reajuste de la asignación de retiro de los soldados profesionales incluyendo partidas no dispuestas por el Gobierno Nacional, elConsejo de Estado en Sentencia de Unificación de fecha 25 de abril de 2.019 con ponencia del consejero William Hernández Gómez, expresó:

(…) Tanto en el caso de soldados profesionales como en el de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares las partidas que se computan para tener derecho a la asignación de retiro son aquellas respecto de las cuales se h icieron las cotizaciones, por lo cual , tampoco se evidencia que haya un trato discriminatorio o diferenciado que se aparte de los postulados constitucionales o de los elementos básicos del régimen consagrado en la Ley 923 de 2.004. De manera que no hay razón para sostener que se vulnera su derecho a la igualdad, por el hecho de que estas partidas son diferentes a las que se tienen en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de la Fuerzas Militares. En ese orden las partidas computables para la asigna ción de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes, a saber: i) aquellas enlistadas de manera expresas en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2.004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad; ii) todas aquellas partidas que el legislador o el Gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a

2.004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad; ii) todas aquellas partidas que el legislador o el Gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo No. 01 de 2.005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3 y 3.4 de la Ley 923 de 2.004. (…)”.

Ahora bien, el artículo 13 de la Constitución consagra el derecho fundamental a la igualdad entre las personas, pero, esa igualdad pregonada y declarada por la Carta y con elaborada línea jurisprudencial constitucional, ha de predicarse es entre iguales. Es evidente, que en el Ejército como en otras entidades hay diversos cargos de oficiales, suboficiales y de soldados. Todos son personas naturales, pero con empleos distintos, funciones, responsabilidades y remuneraciones diferentes. Luego, objetiva, subjetiva y legalmente, no son iguales, lo que justifica que la asignación salarial sea diferente, por tal motivo no hay lugar aplicar la excepción de inconstitucionalidad. De acuerdo con lo anterior y teniendo claro que sobre la prima de navidad no se realizaron aportes para asignación de retiro, no cabe duda que no es procedente acceder a la pretensión por cuanto se estaría transgrediendo el Acto Legislativo 01 de 2005.

Por lo que ha quedado expuesto, procede el Tribunal a confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Quince (15) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. de fecha 25 de febrero de 2019.

Por lo que ha quedado expuesto, procede el Tribunal a confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Quince (15) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. de fecha 25 de febrero de 2019.

Atendiendo los criterios del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, modificado por la Ley 2080 de 2021, no procede la condena en costas por cuantono se observaron conductas dilatorias, fraudulentas o de mala fe dentro de la actuación surtida en este proceso.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO. - Confirmar la sentencia de fecha 25 de febrero de 2019, proferida por el Juzgado Quince (15) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., de conformidad con las consideraciones precedentes. SEGUNDO. - Sin costas en la instancia. TERCERO. - Notificada esta providencia, devuélvase el exped iente a la oficina de origen.

SEGUNDO: Devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE.

Discutido y aprobado, como consta en actas.

JOSE MARÍA ARMENTA FUENTES

MAGISTRADO

NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES CARMEN A. RENGIFO SANGUINO

MAGISTRADO MAGISTRADA

D.H.