TA CUN - 110013335016201700046-01-(22-11-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN ESISTEMA ORAL

Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil diecinueve (2019)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 252

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHODEMANDANTE: NELSON ALIRIO CARDOZO TALERODEMANDADO: NACIÓN — MINISTERIO DE_ DEFENSA NACIONALREFERENCIA: 1100133350162017-00046-01TEMAS: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE INVALIDEZ / INCLUSIÓN PRIMADE ACTIVIDAD Y DUODÉCIMA PARTE PRIMA DE NAVIDADDECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo deCundinamarca a resolver el recurso de apelación presentado por la parte actora, encontra del fallo de primera instancia proferido el 14 de junio de 2018, mediante el cualel Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, negó laspretensiones de la demanda.

|. ANTECEDENTES

4. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho queconsagra el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de loContencioso Administrativo -en lo sucesivo CPACA-, el señor Nelson AlirioCardozo Talero formuló demanda para que previos los trámites de un procesoordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que hagatránsito a cosa juzgada, se accedan a las siguientes pretensiones y condenas (fl. 19):

“DECLARACIONES Y CONDENASSe DECLARE PRIMERO: LA NULIDAD del acto administrativo oficio No. OFI14-22529MDNSGDAGPSAP de abril 20 de 2014 firmado por LINA MARÍA TORRES CAMARGOCoordinadora Prestaciones Sociales. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Entidad demandada:FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350162017-00046-01 RECONOCIMIENTO, INCLUSIÓN Y PAGO de la PRIMA DE ACTIVIDAD al 49,5%, enla PENSIÓN DE INVALIDEZ del actor y se liquide con base en el sueldo del suboficialen el grado de Cabo Segundo, con prescripción cuatrienal desde la fecha de peticiónen abril 7 de 2014 y se cancele el capital indexado e interés de ley hasta el pago totalde la obligación.

SEGUNDO: SE DECLARE EL SILENCIO ADMINISTRATIVO FICTO NEGATIVOrespecto de la duodécima parte de la prima de navidad en la petición de abril 7 de 2014radicado MDN.UGG-EXT-14-40045 y consecuentemente se DECLARE LA NULIDADdel acto administrativo FICTO NEGATIVO.

A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Entidad demandada: RECONOCIMIENTO, INCLUSIÓN Y PAGO de la DUODÉCIMA PARTE DE LA PRIMADE NAVIDAD al 49,5% en LA PENSIÓN DE INVALIDEZ del actor y se liquide con baseen el sueldo básico del suboficial en el grado de Cabo Segundo, con prescripcióncuatrienal desde la fecha de petición en 7 de abril de 2014.

1.2. Hechos de la demanda ¢ Señaló la demanda que al actor le fue reconocida pensión de invalidez en unmonto del 75% del sueldo básico que devenga un cabo segundo, la cual ha sidoreajustada anualmente de acuerdo con el principio de oscilación contenido en elartículo 169 del Decreto 1211 de 1990, pero sin la inclusión de la prima deactividad y la duodécima parte de la prima de navidad e Manifestó que mediante petición de 7 de abril de 2014 solicitó la reliquidación dela pensión de invalidez teniendo en cuenta la prima de actividad y la duodécimaparte de la prima de navidad, sin embargo, la entidad demandada negó esasolicitud en Oficio OF114-22529 MDNSGDAGPSAP de 10 de abril de 2014. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas indicó los artículos 1, 2, 4, 13, 46, 48, 53 y 58 de laConstitución Política, la Ley 4? de 1992 y los Decretos 1211 de 1990, 2863 de 2007,1515 de 2007 y 1017 de 2013.

A continuación señaló que el acto demandado acusado no tiene en cuenta los finesesenciales del Estado Social de Derecho, en la medida que su pensión de invalidezsufre un detrimento al dejar de liquidarse con las prestaciones que señala la Ley.De igual forma sostuvo que esa situación vulnera tanto los derechos a la igualdad yseguridad social, como los principios de irrenunciabilidad de los beneficios mínimosy favorabilidad, pues a pesar de que su pensión de invalidez es reconocida en un75% del sueldo básico devengado por un Cabo Segundo, no incluyen las demásprestaciones pagadas a ese suboficial, tales como, la prima de actividad, laduodécima parte de la prima de navidad, prima de antigiiedad, entre otras.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350162017-00046-01 Explicó que el Decreto 2728 de 1968 estableció en el artículo 4° que los soldadosdesacuartelados por incapacidad absoluta y permanente tienen derecho al pago deuna pensión de invalidez equivalente al sueldo básico correspondiente a un CaboSegundo o Marinero, sin embargo, el Decreto 1211 de 1990 que estableció elestatuto personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares estimó otrasprestaciones que al demandante no le fueron incluidas pero que en aplicación delprincipio de favorabilidad deben tenerse en cuenta dada ‘la precariedad del régimende los miembros vinculados en calidad de Soldados de las Fuerzas Militaresrespecto de los Oficiales y Suboficiales de la misma institución”.

Luego de citar la bonificación por navidad que los soldados voluntarios devenganen virtud de la Ley 131 de 1985, así como también la prima de actividad contenidaen los Decretos 1211 de 1990, 1515 de 2007, 2863 de 2007 y 1017 de 2007, sostuvoque el acto acusado se encuentra viciado de nulidad por infracción de normas enque debía fundarse y falsa motivación, habida cuenta que el reconocimiento de lapensión de invalidez debió realizarse con las prestaciones que devenga unsuboficial en el grado de Cabo Segundo, entre ellas, la prima de actividad hasta el49,5% del sueldo básico y la duodécima parte de la prima de navidad. Expuso que la entidad demandada desconoce el precedente judicial que sobre lamateria ha expuesto el Consejo de Estado en sentencia de 28 de mayo de 1998 enla cual ordenó el reconocimiento de una pensión de invalidez en un monto del 75%de la totalidad de los haberes devengados por un Cabo Segundo.

2. CONTESTACIÓN En escrito visible a folios 52 a 62, la Nación — Ministerio de Defensa Nacional contestóla demanda, señalando que la pensión de invalidez reconocida al demandante seencuentra conforme a derecho, pues de acuerdo con lo previsto en la Ley 131 de1985 y los Decreto 1793 y 1794 de 2000, los soldados voluntarios, ahora soldadosprofesionales, no tienen reconocida entre sus prestaciones sociales, la prima deactividad, pues esta se paga a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.

Indicó que el argumento de vulneración del derecho fundamental a la igualdad no seagota con la simple alegación, sino que debe demostrarse el trato diferenciado queen el presente caso no se presenta, como quiera que el acto acusado se fundó en lanormativa vigente sin desconocer el sistema jurídico que se indica en la demanda.

Adicionalmente señaló que el Decreto 2728 de 1968 estimó el reconocimiento de lapensión de invalidez teniendo en cuenta solamente el sueldo básico de un CaboSegundoy en virtud del Decreto 4433 de 2004 la asignación de retiro de los soldadosprofesionales se reconoce con el 70% del sueldo básico, adicionando la prima deantigúedad en un 38,5%. Luego entonces, al estimarse de forma taxativa las partidascomputables para determinar el monto de la pensión de invalidez, resultaimprocedente incluir como partidas computables, la prima de actividad y la prima denavidad. Finalmente, solicitó no condenar en costas.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350162017-00046-01

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia de14 de junio de 2018 negó las pretensiones de la demanda bajo los siguientesargumentos (CD, fi. 90): Como sustento normativo señaló que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4°de la Ley 131 de 1985 los soldados voluntarios percibían una bonificación mensualequivalente a un salario mínimo aumentado en un 60%. De igual forma adujo queel Decreto 2728 de 1968 estableció que los soldados y grumetes de las FuerzasMilitares tienen derecho a una pensión de invalidez equivalente al sueldo básico deun Cabo Segundo, siempre y cuando, sea desacuartelado por incapacidad absolutapermanente. Indicó que posteriormente el Decreto 094 de 1989 previó en el artículo90 la pensión de invalidez para los soldados que adquieran una incapacidad cuyapérdida de la capacidad sea superior al 75%, estimando su monto conforme alsalario de un Cabo Segundo.

Siguiendo con su recuento normativo trajo a colación el Decreto 058 de 1998 queen relación con los soldados creó, a manera de mesada adicional, una bonificaciónequivalente al 25% de la totalidad de la pensión. También citó el Decreto 1793 de2000, por medio del cual se fijó el régimen de carrera y el estatuto personal de lossoldados profesionales a quienes se les reconocía más prestaciones que las dadasa los soldados voluntarios. Respecto a la prima de actividad y la prima de navidad como partidas computables,manifestó que los Decretos 089 de 1984 y 1211 de 1990, establecieron que laasignación de retiro debía liquidarse con tales prestaciones, pero en cuanto a losOficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. Así mismo, una vez citó el Decreto1515 de 2007 modificado por el 2863 del mismo año, manifestó que la prima deactividad debía aumentarse en un 50%, sin embargo, no incluyó a los soldadosvoluntarios ni profesionales. Por último, en relación con la prima de navidad, señalóque de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2728 de 1969 —ya citado-, lapensión de invalidez de los soldados, solamente se paga con el sueldo básico delsueldo que devengue en todo tiempo un Cabo Segundo.

Teniendo en cuenta lo anterior, al resolver el caso concreto el juez de primerainstancia consideró que el demandante no acreditó su vinculación como Oficial oSuboficial del Ejército Nacional de las Fuerzas Militares, sino como SoldadoVoluntario y en esa medida la entidad demandada reconoció pensión de invalidezcon el 75% del sueldo de un Cabo Segundo, tal y como lo señalaron las normasvigentes aplicables, estas son, los Decretos 2728 de 1968, 94 de 1989 y 058 de1998. Precisó que en el caso del actor no se surtió el cambio a Soldado Profesional,que lo hacía acreedor de las prestaciones contenidas en los Décretos 1793 y 1794de 2000, en atención a que su retiro se produjo el 1° de noviembre de 1997.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350162017-00046-01 Agregó que el hecho de que la pensión de invalidez haya sido pagada conforme elsueldo básico de un Cabo Segundo no le otorga la calidad de suboficial de lasFuerzas Militares, pues ello significaría un ascenso automático que no estápermitido por el ordenamiento jurídico. De igual forma, indicó que las primassolicitadas no fueron percibidas por el actor y en esa medida no puede pretender suinclusión como partidas computables. Bajo esas consideraciones, el juzgado de primera instancia concluyó que eldemandante no podía pretender la inclusión de la prima de actividad y prima denavidad, en atención a que la norma vigente para la época del reconocimiento de lapensión de invalidez dispuso que su monto se determinaba únicamente con elsueldo básico de un Cabo Segundo, sin mencionar la inclusión de otra prestaciónque en todo caso, tampoco devengó. Finalmente dispuso la condena en costas enun 4% del total de las pretensiones de la demanda.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN Oportunamente, en escrito que obra a folios 91 a 93 la parte actora interpuso recursode apelación contra la decisión de primera instancia, en la medida que consideró queen el presente asunto se debe aplicar el derecho a la igualdad y el principio defavorabilidad, para asi garantizarle al demandante que su pensión de invalidez seapagada con todas las prestaciones que percibe un Cabo Segundo y no teniendocomo referencia solamente el sueldo básico.

Para sustentar esa afirmación citó (i) el Decreto 2728 de 1968 que previó la formacomo debe liquidarse la pensión de invalidez a los soldados —en un montoequivalente al sueldo básico de un Cabo Segundo-., (ii) el Decreto 1211 de 1990 quedispuso el pago de la prima de actividad a los suboficiales de las Fuerzas Militares,entre ellos el Cabo Segundo y los aumentos que esa prestación ha tenido por mediode los Decretos 1515 y 2863 de 2007. Agvirtió que el juez de primera instancia no aplicó el artículo 5° del Decreto 1211 de1990 que dispuso la jerarquía y equivalencia de los oficiales y suboficiales de lasFuerzas Militares ni tampoco, tuvo en cuenta la sentencia proferida por el Consejo deEstado el 28 de mayo de 1998 ni los pronunciamientos de la Corte Constitucional.

li. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del C.P.A.C.A, así: a través de autode 24 de septiembre de 2018 el Tribunal admitió el recurso de apelación (fl. 100) yposteriormente, mediante providencia de 11 de octubre de la misma anualidad, seordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y vencido este, alMinisterio Público para que emitiera el respectivo concepto, por el término de diez

5FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350162017-00046-01 (10) dias (fl. 105). En esa oportunidad procesal ninguna de las partes intervino. ElMinisterio Público no allegó concepto.

Il. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA De conformidad a lo establecido en los artículos 243 y 247 del C.P.A.C.A., esteTribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzadainterpuesto dentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico delJuzgado Dieciséis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por lo que procedea resolver de fondo.

Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que nose configuran causales de nulidad que afecten el proceso, es el momento de dirimirla misma y proferir decisión de fondo.

2. PROBLEMA JURÍDICO En el caso de autos, se procede a determinar si el Soldado @ Nelson AlirioCardozo Talero, tiene derecho a que su pensión de invalidez reconocida medianteResolución No. 957 de 25 de abril de 2008, sea reliquidada teniendo en cuenta laprima de actividad y la duodécima parte de la prima de navidad que se incluye comopartida computable, en las asignaciones de retiro o pensiones de los suboficialesretirado en el grado de Cabo Segundo.

3. TESIS DE LA SALA La Safa considera al demandante no le asiste razón a que su pensión de invalidezsea reliquidada con la inclusión de la prima de actividad y la duodécima parte de laprima de navidad, en la medida que dicha prestación se reconoció conforme a lanorma vigente aplicable, esto es, el Decreto 094 de 1989, que en el artículo 90previó su monto, solamente con el sueldo básico de un Cabo Segunda de lasFuerzas Militares y no con todas las acreencias laborales pagadas a losSuboficiales.

Lo anterior, no vulnera el derecho a la igualdad en atención a que la situación dehecho del actor es distinta a las demás categorías de la estructura militar, nitampoco el principio de favorabilidad, como quiera que no existen varias fuentesnormativas susceptibles de aplicación. En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó laspretensiones de la demanda.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350162017-00046-01

4. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTA LA TESIS 4.1. Del régimen prestacional de los soldados voluntarios El Decreto 2728 de 11 de noviembre de 1968 “Por el cual se modifica el régimen deprestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetesde las Fuerzas Militares”, en el artículo 4° previó la pensión de invalidez para lossoldados y grumetes en los siguientes términos: “Artículo 4°. A partir de la vigencia del presente Decreto, el Soldado o Grumete de lasFuerzas Militares que sean desacuartelado por incapacidad absoluta y permanentepara toda clase de actividades tendrá derecho a que por el tesoro público se le pagueuna pensión mensual equivalente al sueldo básico que corresponda en todo tiempo atodo cabo Segundo o Marinero y a las prestaciones unitarias a que se refiere al artículoanterior.

Ahora bien el Decreto 1836 de 31 de julio de 1979% estimó para ese personal, elreconocimiento de la pensión invalidez equivalente al sueldo básico devengado porun cabo segundo, siempre y cuando se configurara una pérdida de la capacidadsicofísica mayor del 75% -art60—, sin embargo, tal disposición fue derogada por elDecreto 94 de 11 de enero de 1989 “Por el cual se reforma el estatuto de lacapacidad sicofisica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal deOficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados,Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil delMinisterio de Defensa y la Policía Nacional”, que en el artículo 90 señaló:

“Artículo 90. PENSION DE INVALIDEZ DEL PERSONAL DE SOLDADOS YGRUMETES. A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal deSoldados y Grumetes de las Fuerzas Militares adquiera una incapacidad durante elservicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísicatendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera porel Tesoro Público y liquidada asf: a) El 75% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índicede lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y noalcance al 95%. b) El 100% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índicede lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superioral 95%.” Vale aclarar, que a través de la Ley 131 de 31 de diciembre de 1985? aquellossoldados que habiendo prestado el servicio militar obligatorio, decidieron seguirvinculados a las Fuerzas Militares —art. 2—, los cuales tenia derecho a percibir “unabonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada enun sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar loshaberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico

1 “Por el cual se terminan las normas relativas a la Capacitación Sicofisicas, las incapacidades, invalideces e indemnizacionesen el personal de Oficiales, y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policia Nacional, soldados, grumetes, agentes,alumnos de las escuelas de formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional”2 “Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario”FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350162017-00046-01 Cuarto” ~art. 4-, asi como también, una bonificación de navidad “equivalente a larecibida en el mes de noviembre” —art. 5-. Adicionalmente, al momento del retiro estos soldados tenían derecho “a que elTesoro Público le pague por una sola vez, una suma equivalente a un mes debonificación por cada año de servicio prestado en dicha calidad y proporcionalmentepor las fracciones de meses a que hubiere lugar” —art. 6-. En ese orden, en lo que a los soldados voluntarios se refiere entiende la Sala queno tenían una disposición que regulara lo atinente a una asignación de retiro opensión, como quiera que al ser dados de baja, solamente podía aspirar a unabonificación cuyo valor sería determinado por el tiempo que hubiera prestado susservicios y excepcionalmente podía acceder una mesada pensional, en el eventode una incapacidad absoluta y permanente derivada de una pérdida de la capacidadlaboral igual o superior al 75%, equivalente al sueldo básico devengado por un CaboSegundo.

4.2. Del régimen prestacional de los soldados profesionales A través de la Ley 578 de 14 marzo de 2000, el Congreso de la República facultó alPresidente de la República para que expidiera normas relacionadas con las FuerzasMilitares y de Policía, entre ellas, las relativas al régimen de carrera y el estatuto delpersonal del soldado profesional, como en efecto sucedió con la expedición delDecreto 1793 de 14 de septiembre de 2000%, en donde previó que los soldadosvinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de2000, podían incorporarse a esta nueva categoría —par., art. 5 —. Frente al régimenpensional, el artículo 39 dispuso que este personal estaba sujeto al sistema decapitalización de la Ley 100 de 1993. Esta última disposición previó: “ARTICULO 39. RÉGIMEN DE PENSIONES. La pensión de vejez, invalidez ysobrevivencia de los soldados profesionales de que trata el presente decreto se regirápor el sistema de capitalización previsto en la Ley 100 de 1993. El aporte mensual para conformar la pensión será del dieciséis por ciento (16%) delsalario base de cotización, porcentaje del cual le corresponderá aportar al afiliado elcuatro por ciento (4%) y a la Nación el doce por ciento (12%) restante. Adicionalmente,durante el primer trimestre de cada año a partir del año 2002 la Nación aportará elequivalente a un salario mensual base de cotización por cada afiliado que se encuentreen servicio activo al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior.

Los soldados a que se refiere este decreto, que asciendan a rango de suboficiales,continuarán sujetándose al régimen de pensiones previsto en el presente artículo.”(Resaltado fuera de texto) Posteriormente, mediante la facultad conferida en el numeral 3° del artículo 17 dela Ley 797 de 29 de enero de 2003, el Presidente de la República expidió el > "Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”4 Artículo 17. Facultades extraordinarias. ‘De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 numeral 10 de la ConstituciónPolítica, revistese por seis (6) meses al Presidente de la República de facultades extraordinarias para:a)FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350162017-00046-01 Decreto-ley 2070 de 25 de julio de 2003, que reformó el régimen pensional propiode las Fuerzas Militares y reguló lo relativo al reconocimiento de la asignación deretiro de los soldados profesionales, sin embargo, estas dos disposiciones fuerondeclaradas inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-432 de 6 demayo de 2004 por considerar que el régimen pensional de los miembros de lasFuerzas Militares deben regularse a través de una ley marco y no mediante “leyhabilitante”.

En virtud de lo anterior, se expidió la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004 mediantela cual se fijaron objetivos y criterios para la regulación del régimen pensional y deasignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública y en desarrollo de esta,el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004 “por medio del cual se fija el régimenpensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, que enel artículos 13 y 16 reguló lo relativo a las partidas computables de los soldadosprofesionales y los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro,respectivamente. Las normas en cita señalaron: “ARTÍCULO 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. Laasignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán segúncorresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así:(..) 13.2 Soldados Profesionales:13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000.13.2.2 Prima de antigúedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presentedecreto.

PARÁGRAFO. En adición a las partidas especificamente señaladas en este artículo,ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones,serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustitucionespensionales” “ARTÍCULO 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldadosprofesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años deservicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de altaa que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignaciónmensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicadoen el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%)de la prima de antigúedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferiora uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” Luego entonces, Sala colige que a partir de la entrada en vigencia del Decreto 4433de 2004 los soldados profesionales tienen derecho a una asignación de retiroequivalente al 70% del salario mensual, adicionado con un 38,5% de la prima deantigúedad, siempre y cuando acrediten 20 años de servicios.

3. Expedir normas con fuerza de ley p ara reformar los regímenes pensionales propios de las Fuerzas Militares y de Policía yDAS de conformidad con los artículos 217 y 218 de la Constitución Política.”FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350162017-00046-01

4.3. Del reconocimiento de la asignación de retiro de los oficiales ysuboficiales de las Fuerzas Militares Para abordar este punto, la Sala considera pertinente citar el Decreto 1211 de 8junio de 1990 “Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales ySuboficiales de las Fuerzas Militares” que fue expedido por el Presidente de laRepública en virtud de las facultades extraordinarias conferidas en la Ley 66 de1989 y que en Jos artículos 158 y 163 estableció para este personal —Oficiales ySuboficiales—, las partidas computables y los requisitos para el reconocimiento dela asignación de retiro de este personal, veamos: “ARTÍCULO 158. LIQUIDACIÓN PRESTACIONES. Al personal de Oficiales ySuboficiales que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia de este estatuto, se leliquidarán las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidasasi: - Sueldo básico.- Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto.- Prima de antiguedad.- Prima de Estado Mayor, en las condiciones previstas en este estatuto,- Duodécima parte de la prima de Navidad.- Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto.- Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia.- Subsidio familiar. En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidarconforme a lo dispuesto en el artículo 79 de este estatuto, sin que el total por esteconcepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico.- (Inciso adicionado por el artículo 1 de la Ley 420 de 5 de enero de 1998). Bonificaciónpor compensación.

PARÁGRAFO. Fuera de las partidas especificamente señaladas en este artículoninguna de las demás primas, subsidios, auxilios, bonificaciones y compensacionesconsagradas en este estatuto, ser computable para efectos de cesantías, asignacionesde retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.” “ARTICULO 163. Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente estatuto, losOficiates y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activodespués de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad delGobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edadmáxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o porincapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sintener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propiadespués de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en queterminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas MilitaresSe les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento(50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por losquince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año queexceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento(85%) del mismo monto. PARÁGRAFO 1o. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante lavigencia de este estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, serequivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo158, liquidadas en la forma prevista en este mismo Decreto.

10FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350162017-00046-01

PARÁGRAFO 2o. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de1968, con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación deretiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeronen cada caso para la respectiva asignación.” Como se evidencia de la norma transcrita, los oficiales y suboficiales de las FuerzasMilitares que acreditaran 15 años de servicios, tienen derecho al reconocimiento dela asignación de retiro cuando las causales de su desvinculación obedezcan alllamamiento a calificar servicios, voluntad del Gobierno o de los Comando de laFuerza, se sobrepase la edad de permanencia en el grado, disminución de lacapacidad psicofisica, incapacidad profesional, inasistencia al servicio por más de5 días sin causa justificada o por conducta deficiente. Adicionalmente las partidas computables para establecer el monto de la asignaciónde retiro se refieren al sueldo básico, prima de actividad, prima de antigúedad, primade Estado Mayor, duodécima parte de la prima de Navidad, prima de vuelo, gastosde representación para Oficiales Generales o de Insignia, subsidio familiar ybonificación por compensación según art. 1 de la Ley 420 de 5 de enero de 1998.

5. PRUEBAS JURÍDICAMENTE RELEVANTES e Resolución No. 00957 de 25 de abril de 2008, por medio del cual el Ministeriode Defensa Nacional, de conformidad con lo dispuesto en los Decretos 94 de1989, 58 de 1998 y 2728 de 1968, reconoció pensión mensual de invalidez alSoldado Voluntario € Nelsón Alirio Cardozo Talero en cuantía equivalente al75% del sueldo básic