TA CUN - 11001333501620190044201-(14-12-2023)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A”

Bogotá, D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil veintitrés (2023).

Magistrado Ponente: JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES

EXPEDIENTE: No. 11001333501620190044201

DEMANDANTE: Olga Alicia del Castillo de Cano

DEMANDADO: Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio CONTROVERSIA: Reliquidación pensión - devolución descuentos salud mesadas adicionales

SEGUNDA INSTANCIA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., el catorce (14) de diciembre de dos mil veintidós (2022), en el proceso instaurado por la señora Olga Alicia del Castillo de Cano contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA

La señora Olga Alicia del Castillo de Cano en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a través de apoderado judicial especial ha promovido ante esta corporación demanda contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M agisterio, solicitando la nulidad de las Resoluciones No. 5585 del 17 de junio de 2019; 7619 de 1 de agosto de 2019; E-2019Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M agisterio, solicitando la nulidad de las Resoluciones No. 5585 del 17 de junio de 2019; 7619 de 1 de agosto de 2019; E-2019111362 de 8 de julio de 2019 y 20190320320845952 de 19 de marzo de 2019, mediante las cuales fue negado el ajuste a la pensión de ju bilación, el reintegro y suspensión de los descuentos efectuados por concepto de seguridad social en salud sobre las mesadas adicionales. Así mismo solicita se declare la nulidad de los actos fictos presuntos respecto de las peticiones E-2019-11362 de 8 de julio de 2019 y 20190320320845952 de 19 de marzo de 2019.

A título de restablecimiento del derecho se ordene a la entidad demandada a reconocer y pagar a favor de la demandante:

 Se ordene realizar los trámites necesarios para que la Secretaria de Educación de Bogotá, realice los descuentos sobre los factores que no se han realizado en2

la proporción que corresponda al trabajador y a su vez efectúe el aporte de los mismos al sistema pensional, junto con sus rendimientos.  La revisión y el ajuste de l a pensión jubilación reconocida incluyendo todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio (2 de julio de 2014 al 1 de julio de 2015) incluyendo adicional a los factores ya reconocidos, la prima especial, la prima de servicios, la bonificación decreto y la prima de navidad, según lo dispuesto en la Ley 91 de 1989.  El reintegro de los valores descontados en exceso para salud en las mesadas

la prima especial, la prima de servicios, la bonificación decreto y la prima de navidad, según lo dispuesto en la Ley 91 de 1989.  El reintegro de los valores descontados en exceso para salud en las mesadas adicionales de cada año desde que se causó la pensión y hasta el momento de la sentencia.  Se ordene a las entidades demandadas suspender los descuentos por Seguridad (salud) sobre la mesada pensional adicional de diciembre de cada año que se cause a partir de la sentencia.

RELACIÓN FÁCTICA SOPORTE DE LA ACCIÓN IMPETRADA

Las pretensiones de la demanda se fundamentan en los siguientes hechos:

1. Sostiene el apoderado que la demandante nació el 24 de febrero de 1950 y labora como docente al servicio del Estado desde el 25 de julio de 1974 hasta el 15 de mayo de 2015.

2. Estima que no se le han efectuado los descuentos en seguridad social sobre la totalidad de factores devengados anualmente.

3. Que a través de Resolución No. 0892 de 26 de marzo de 2001 se le reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación efectiva a partir del 25 de febrero de 2000, teniendo en cuenta como factores salariales la asignación básica, prima de alimentación y prima de navidad.

4. Que a la demandante se le vienen efectuando descuentos para aportes en salud sobre las mes adas adicionales, sin que exista una norma vigente que así lo ordene.

5. Que fue retirada del servicio por medio de la Resolución No. 7742 de 15 de mayo de 2015, por cumplir la edad de retiro forzoso.

ordene.

5. Que fue retirada del servicio por medio de la Resolución No. 7742 de 15 de mayo de 2015, por cumplir la edad de retiro forzoso.

6. Que por Resolución No. 7116 de 4 de diciembre de 2015, se reliquidó y ordenó el pago de la pensión de jubilación a partir del 2 de julio de 2015 , sin incluir la totalidad de los factores salariales.3

7. Que a través de petición radicado el 24 de abril de 2019 , con número E-201971531, solicitó al Fomag la revisión y reajuste de la pensión de jubilación al no encontrarse incluidos todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior al retiro del servicio, así como el reintegro de los descuentos efectuados por concepto de salud aplicados a la s mesadas adicionales, desde el momento en que adquirió el estatus pensional.

8. Que p or Resolución N o. 5585 de 17 de junio de 2019 , fueron negadas las pretensiones elevadas en vía gubernativa , decisión contra la cual interpuso recurso de reposición a través de radicado E-2019-111312 de 8 de julio de 2019.

9. Que por medio de Resolución No. 7619 de 1° de agosto de 2019, se resolvió en forma desfavorable el recurso impetrado.

10. Que posteriormente presentó petición por medio del radicado N o. E-2019111362 de 8 de julio de 2019, ante la Secretaría de Educación de Bogotá en el que solicitaba que se efectuara el pago de aporte a seguridad social y el trámite

111362 de 8 de julio de 2019, ante la Secretaría de Educación de Bogotá en el que solicitaba que se efectuara el pago de aporte a seguridad social y el trámite para trasladar los mismos al FOMAG, sin que a la fecha se hubiera dado respuesta alguna.

11. Indica que el 19 de marzo de 2019 , solicitó al FOMAG a través de radicado 20190320845952 el reintegro y la suspensión de los dineros descontados en exceso para salud en las mesadas adicionales, sin que la entidad haya dado respuesta.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La entidad demandada se pronunció sobre las pretensiones y hechos de la demanda mencionando que, conforme las normas aplicables al caso en concreto a los docentes nacionales, se les debe liquidar su pensión con el 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes durante al último año de servicio. Que el Consejo de Estado en sentencia de unificación ha determinado que, deberá tenerse en cuenta para liquidar la mesada pensional, los dineros efectivamente cotizados al fondo pensional a fin de no afectar los principios de sostenibilidad financiera, sostenibilidad fiscal y economía.

En lo referente a los descuentos en salud, indicó que, el régimen pensional regula el pago de la cotización en salud como parte del mismo, ella es una contribución parafiscal definida como gravamen con carácter obligatorio por la ley para un determinado sector, en que tales recursos se utilizan en su beneficio, tal como lo dispone el artículo 2 de la4

Ley 225 de 1995. Las contribuciones parafiscales no son otra cosa que un instrumento de intervención del Estado en la economía destinado a extraer recursos de un sector

en que tales recursos se utilizan en su beneficio, tal como lo dispone el artículo 2 de la4

Ley 225 de 1995. Las contribuciones parafiscales no son otra cosa que un instrumento de intervención del Estado en la economía destinado a extraer recursos de un sector económico, para ser invertidos en el propio sector, al margen del presupuesto nacional, en donde su afectación a un propósito específico es su característica fundamental.

SENTENCIA RECURRIDA

El proceso le correspondió en primera instancia el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., quien a través de sentencia de fecha catorce (14) de diciembre de dos mil veintidós (2022), negó las pretensiones de la demanda.

El Juzgado de primera instancia realizó un recuento normativo mediante el cual concluyó que, a fin de resolver los problemas jurídicos planteados , debía darse aplicación a las reglas jurisprudenciales establecidas en las sentencias SUJ-014-CE-S22019 de 25 de abril de 2019 y CE-SUJ2-024-21 de 3 de junio de 2021, por lo que, en lo referente a la reliquidación de la pensión de jubilación, el ingreso base de liquidación comprende el período correspondiente al último año de servicio, es decir, desde el 2 de julio de 2014 y el 1° de julio de 2015, fecha de su retiro efectivo del servicio, y los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985 y que son la asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras;

1985 y que son la asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. Preciso, que confrontados los factores enlistados en la disposición con los devengados entre el 2 de julio de 2014 y el 1 ° de julio de 2015, sobre los cuales se cotizó a pensión, coinciden con los que fueron tenidos en cuenta para el reconocimiento de la prestación pensional, no existiendo factores adicionales que incluir.

En lo relacionado con l a suspensión de los descuentos de los aportes con destino a salud de las mesadas adicionales y el reintegro de los descuentos efectuados, preciso que en aplicación de la regla jurisprudencial, según la cual son procedentes los descuentos por concepto de aportes a salud de las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre que reciben los docentes pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con lo señalado por el artículo 8 °, inciso 5°, de la Ley 91 de 1989, no es viable acceder a la pretensión ya que la finalidad es la de contribuir al sostenimiento del sistema especial de salud que administra el FOMAG y que tiene como destinatarios al personal docente, así como a sus beneficiarios.5

RECURSO DE APELACIÓN

La parte actora interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Presenta su inconformidad indicando que mediante Sentencia de Unificación SUJ-014beneficiarios.5

RECURSO DE APELACIÓN

La parte actora interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Presenta su inconformidad indicando que mediante Sentencia de Unificación SUJ-014CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019, proferida por el Consejo de Estado, se determinó que las pensiones de jubilación reconocidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para los docentes vinculados al magisterio oficial hasta el 26 de junio de 2003 y por remisión de la Ley 91 de 1989 se deben liquidar con un ingreso base de liquidación (IBL) calculado de conformidad con la Ley 33 de 1985, norma modificada por la Ley 62 de 1985, que determinó los factores salariales a tener en cuenta para calcular el IBL de las pensiones de jubilación de los servidores públicos. Preceptuó que también dispuso que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden serán liquidadas sobre los mismos factores que sirvieron de base para calcular los aportes.

Que la Corte Constitucional en sentencias C -258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, aunque no se pronunció expresamente sobre el régimen de los docentes, sí determinó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes al sistema pensional (Ingreso base de cotización - IBC), criterio que el Consejo de Estado reiterado en reciente sentencia de tutela de fecha 31 de octubre de 2019,

aportes al sistema pensional (Ingreso base de cotización - IBC), criterio que el Consejo de Estado reiterado en reciente sentencia de tutela de fecha 31 de octubre de 2019, radicado 11001 -03-15-000-2019-04192-00, en proceso de JESÚS ANTONIO RAVE contra TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS. Menciona que en esta sentencia de tutela proferida por el Consejo de Estado, también se ratifica lo e xpuesto por esta misma Corporación en Sentencia de Unificación del 04 de agosto de 2010, en relación con los factores salariales que integran el IBL de la pensión jubilación reconocida conforme a Ley 33 de 1985, estableciendo que los mismos no deben interpretarse de forma taxativa, sino meramente enunciativa; porque se vulnera el principio de favorabilidad, progresividad, de igualdad, y de primacía de la realidad sobre las formalidades.

En razón de lo anterior, y teniendo en cuenta los pronunciamientos de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, la forma de calcular el IBL de las pensiones reconocidas bajo el amparo de la Ley 33 de 1985, se debe aplicar el principio de favorabilidad en materia laboral, consagrado en los artí culos 53 de la Constitución Política de Colombia y el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, consistente en la obligación de todo servidor público de optar por la situación más favorable al empleado, en caso de duda en la aplicación e interpretació n jurídica, por lo que si no6

le fueron efectuados descuentos para aportar al sistema pensional y tampoco están en la lista prevista en el artículo 1 ° de la Ley 62 de 1985, no es impedimento para que

le fueron efectuados descuentos para aportar al sistema pensional y tampoco están en la lista prevista en el artículo 1 ° de la Ley 62 de 1985, no es impedimento para que no se ordene su inclusión. La jurisprudencia ha sido reiterativa en señalar que es viable incluir factores salariales devengados y con posterioridad realizar el descuento a que haya lugar con destino al Sistema de Seguridad Social, esto en razón al principio de correspondencia que existe entre lo devengado y lo cotizado.

CONSIDERACIONES

Surtida a cabalidad las etapas procesales correspondientes al proceso ordinario sin que se observen causales de nulidad de lo actuado, es el momento de proferir la decisión que merezca la Litis.

Problemas Jurídicos

Conforme a la relación fáctica, pretensiones de la demanda y recurso de apelación, se tiene que el objeto de esta contención apunta a definir si la pensión reconocida a la demandante, debe reliquidarse teniendo en cuenta el 75% de la asignación mensual que hubiere devengado en el último año de servicios, incluyendo además de los factores tenidos en cuenta para la liquidación los demás factores devengados. En igual sentido determinar, si la demandante tiene derecho a la devolución de los descuentos efectuados a salud en las mesadas adicionales.

1. Reliquidación pensión

Pretende la parte demandante la reliquidación de la pensión de jubilación, por lo que procederá la Sala a realizar un análisis de algunas normas, para a partir de allí definir si las pensiones de jubilación deben ser reconocidas y reliquidadas, según el caso, teniendo en cuenta factores de salarios enlistados por la ley, atendida la época, edades

si las pensiones de jubilación deben ser reconocidas y reliquidadas, según el caso, teniendo en cuenta factores de salarios enlistados por la ley, atendida la época, edades y con éstas, la vigencia o no, de regímenes especiales o, si por el contrario deben ser reconocidas o reliquidadas atendiendo la totalidad de los factores de salario causados dentro del último año de servicio prestado.

La Ley 33 de enero 29 de 1985, dispuso en su artículo 1º:

“Artículo 1°: El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.".

En su artículo 3º enlistó los factores que serían considerados para la determinación de la base de los aportes, de la siguiente manera:7

"ARTICULO 3º. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deberán pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trata de empleados del orden nacional:

• Asignación básica - Gastos de representación - Prima técnica - Dominicales y feriados

siguientes factores, cuando se trata de empleados del orden nacional:

• Asignación básica - Gastos de representación - Prima técnica - Dominicales y feriados - Horas Extras - Bonificación por servicios prestados - Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes."

El anterior precepto fue posteriormente modificado por la Ley 62, que dispuso en el inciso segundo del artículo 1º:

“ARTÍCULO 1o. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

“Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados ; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

“En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”

Es claro entonces que respecto a los factores que deben tenerse en cuenta para liquidar

“En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”

Es claro entonces que respecto a los factores que deben tenerse en cuenta para liquidar esta prestación social, resulta acertada la aplicación del artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985.

Se tiene entonces que, según lo expresado en la norma antes trascrita, la pensión de jubilación debía liquidarse con aquellos factores determinados por la preceptiva en referencia; esto, por cuanto en el inciso segundo se establece que la base de liquidación para los aportes proporciona les a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los factores indicados en la misma, en tratándose de servidores del orden nacional.

Sin embargo, el inciso siguiente refiere a los empleados oficiales de cualquier orden, disponiendo que las pensiones de jubilación de ese personal siempre se liquidarían, no sólo sobre los factores que se encuentran enlistados sino, sobre aquellos factores salariales que se hayan efectuados los aportes correspondientes para pensión.8

Si tenemos en cuenta las Leyes 33 y 62 de 1985, para reliquidar la pensión de jubilación reconocida a la parte accionante, debe quedar en claro que estas normas enlistan los factores de salario a tener en cuenta para la cuantificación de las pensiones, pero, no siempre esos factores corresponden en número, denominación y cuantía a los devengados por el servidor público durante el periodo a considerarse, esto es, último año de servicio o promedio de los últimos años de servicio, según el caso. Por regla

siempre esos factores corresponden en número, denominación y cuantía a los devengados por el servidor público durante el periodo a considerarse, esto es, último año de servicio o promedio de los últimos años de servicio, según el caso. Por regla general, son más l os factores devengados durante ese último año de servicio a los enlistados por las citadas leyes.

Se advierte que la tesis planteada por esta Corporación, señalaba que el Artículo 3° de la Ley 33 como el 1° de la Ley 62 de 1985, seguramente atendiendo e l derecho sustancial, indica que las pensiones corresponden en su base primaria a un ahorro que durante la vida laboral ha realizado el empleado, previeron que la liquidación de la pensión de jubilación deberá ser calculada y reconocida teniendo en cuenta todos los factores de salario respecto de los cuales el trabajador hubiere hecho aportes o cotizaciones durante el último año de servicio.

Sobre los factores que conforman el ingreso base de liquidación de la prestación de jubilación, el Acto Legislativo No. 01 de 2005, “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”, previó:

“(…) Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones. (…)”

De otra parte, el Artículo 230 de la Constitución Política de Colombia, establece: “Los jueces, en sus providencias, sólo estarán sometidos al imperio de la ley. La equidad, jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”.

Es claro entonces, que en materia de factores de salario a considerar o computar para

jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”.

Es claro entonces, que en materia de factores de salario a considerar o computar para calcular y reconocer una prestación social pensional en Colombia, no resulta necesario acudir a los enlistados criterios auxiliares de la administración de justicia sino, aplicar en forma directa el texto constitucional, en los términos en que han sido reglamentados por la ley.

La Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de sentencia de unificación de fecha 28 de ag osto de 2.018, con ponencia del consejero César Palomino Cortés, definió:

“Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición

92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial:9

“El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes

subreglas:

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es:

 Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión,

a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es:

 Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.  Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento d e la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 19891. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición.

(…)

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al

Sistema de Pensiones.

para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de

Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que con forman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último10

año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidar idad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afectan las finanzas del sistema

dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afectan las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) s e asegura la viabilidad financiera del sistema.

…

FALLA:

Primero: Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional,

lo siguiente:

1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para