TA CUN - 11001333501620210023101-(06-07-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “A”

Bogotá, D.C., seis (06) de julio de dos mil veintidós (2019).

Magistrada Ponente: DRA. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Expediente: No. 11001-33-35-016-2021-00231-01

Demandante: LEONIDAS ROMERO PINEDA

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

Controversia: REAJUSTE DE LA PRIMA DE ACTIVIDAD CONFORME AL DECRETO 2863 DE 2007.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación inte rpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia de 5 de diciembre de 2022 proferida por el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., por la que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

I.1. Pretensiones

Por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., el señor LEONIDAS ROMERO PINEDA, en su calidad de SARGENTO VICEPRIMERO ® del EJÉRC ITO NACIONAL, presenta demanda en contra de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES —en adelante CREMIL—, a efectos de que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. CREMIL 20579206 de 30 de octubre de 2020, por medio del cual negó el reajuste

de que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. CREMIL 20579206 de 30 de octubre de 2020, por medio del cual negó el reajuste de la prima de actividad en un 43.5% a partir de 1º de julio de 2007, en aplicación del Decreto 2863 de 2007.

A título de restablecimiento del derecho pretende se condene a la demandada a reajustar el porcentaje de la prima de actividad al 49.5% sobre la asignación básica, a partir de 1º de julio de 2007; que se ordene la actualización de las s umas adeudadas con el I.P.C. certificado por el D.A.N.E. y el pago de intereses comerciales y moratorios a que hubiere lugar.

I.2. Hechos

Como fundamento de las pretensiones se esbozó la siguiente situación.:Expediente No. 2021-00231-01

Demandante: LEONIDAS ROMERO PINEDA

Demandada: CREMIL

2

El señor LEONIDAS ROMERO PINEDA prestó sus servicios como Suboficial de las Fuerzas Militares, alcanzando el grado de Sargento Viceprimero.

Con posterioridad a la vigencia del Decreto 4433 de 2004, los oficiales y suboficiales devengan la prima de actividad en un 49.5%.

La prima de actividad que percibe en su asignación de retiro equivale a un 25%.

El Decreto 2863 de 2007 ordenó incrementar la prima de actividad del personal retirado en un 50%, sin embargo, la entidad no lo viene haciendo, por lo que elevó reclamación ante CREMIL.

Mediante el acto administrativo demandado, CREMIL negó el reajuste de la

personal retirado en un 50%, sin embargo, la entidad no lo viene haciendo, por lo que elevó reclamación ante CREMIL.

Mediante el acto administrativo demandado, CREMIL negó el reajuste de la prima de actividad.

II. LA SENTENCIA IMPUGNADA

Agotado el trámite respectivo, el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., puso fin a la instancia, mediante sentencia de 5 de diciembre de 2022, en la que negó las súplicas de la demanda.

Para arribar a tal decisión, señaló que el reajust e pretendido por el actor no es jurídicamente posible, dado que la prerrogativa que permite el pago de una prima de actividad en un 49.5% sólo es aplicable al personal activo, a quienes, una vez su situación jurídica cambia (es decir que se produzca el retiro del servicio), las normas que reconocen la prima de actividad en la asignación de retiro disponen un porcentaje distinto, tal y como lo estableció el artículo 152 del Decreto 89 de 1994 y el artículo 159 del Decreto 1211 de 1990, que para el caso del S argento Viceprimero ® Romero Pineda era del 25%, teniendo en cuenta el tiempo de servicio que acreditó en la institución (21 años y 11 días de servicios).

Que si bien el Decreto 2863 de 2007 ordenó el reajuste de la prima de actividad del personal retirado en un 50%, dicho incremento se aplica al porcentaje del que era beneficiario cada miembro retirado. Puntualmente, indicó que si el demandante gozaba de un 25 %, por contar con un poco más de 21

actividad del personal retirado en un 50%, dicho incremento se aplica al porcentaje del que era beneficiario cada miembro retirado. Puntualmente, indicó que si el demandante gozaba de un 25 %, por contar con un poco más de 21 años de servicio, el 50 % de tal porcentaje equivale a un 12.5%, que sumadosExpediente No. 2021-00231-01

Demandante: LEONIDAS ROMERO PINEDA

Demandada: CREMIL

3 arrojan un 37.5%, tal y como lo realizó la demandada, de ahí que concluyó la negativa de las pretensiones.

Finalmente, se abstuvo de condenar en costas.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

Por auto de 18 de abril de 2023 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

En aplicación de la oportunidad prevista en el numeral 4º del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, la parte demandada no se pronunció frente al recurso de apelación de la parte actora.

El Representante del Ministerio Público no emitió concepto.

III. CONSIDERACIONES

Sea lo primero señalar que, en aplicación del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia del recurso de apelación presentado por la parte demandante en contra de la sentencia de 5 de diciembre de 2022, proferida por el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., por la cual negó las pretensiones de la demanda.

En los términos del recurso de apelación, deberá determinarse por el

Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., por la cual negó las pretensiones de la demanda.

En los términos del recurso de apelación, deberá determinarse por el Tribunal si el Decreto 2863 de 2007 ordenó el reajuste de la prima de actividad de todos los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares retirados en un 49.5%, o si como lo asegura la demandada, lo ordenado por la norma fue el incremento de l a prima de actividad en un 50% de lo que se encontrara reconocido de manera particular.

Para dirimir el anterior planteamiento se hará por la Sala el recuento normativo correspondiente a la regulación de la prima de actividad.

Al respecto, el Presidente de la República en uso de las facultades otorgadas por la Ley 66 de 1989, expidió los Decretos 1211, 1212 y 1213 todos de 1990, por medio de los cuales se reform ó el estatuto de personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y de la policía nacional, normas que contemplaron la prima de actividad para el mentado personal.Expediente No. 2021-00231-01

Demandante: LEONIDAS ROMERO PINEDA

Demandada: CREMIL

4

Posteriormente, en ejercicio de las facultades constitucionales y legales en especial de las que le confiere el artículo 150 numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política de 1991 y el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992, el Presidente de la República expidió los Decretos 1515 de 2007 y 2863 del mismo año, “Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de

de la República expidió los Decretos 1515 de 2007 y 2863 del mismo año, “Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares; Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional; Personal del Nivel Ejecut ivo de la Policía Nacional, y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial.”

El primero de los decretos citados estableció en sus artículos 4º y 32, lo siguiente:

“Artículo 4°. Los Oficiales de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a partir de su ascenso al grado de Coronel o Capitán de Navío, mientras permanezcan en servicio activo y hasta el grado de General o Almirante, únicamente tendrán derecho por concepto de remuneración mensual, a las asignaciones, primas y subsidios fijadas en el presente decreto.

Los oficiales en los grados de Teniente Coronel a Subteniente, los Suboficiales, el personal del Nivel Ejecutivo y los agentes de los cuerpos profesional y profesional especial, tendrán derecho a las asignaciones básicas señaladas en el artículo 1° de este decreto, y a las primas establecidas en los estatutos de carrera vigentes y demás disposiciones que los modifiquen y adicionen.

Artículo 32. La prima de actividad de que trata el artículo 38 del Decreto-ley 1214 de 1990, será del treinta y tres por ciento (33%)

que los modifiquen y adicionen.

Artículo 32. La prima de actividad de que trata el artículo 38 del Decreto-ley 1214 de 1990, será del treinta y tres por ciento (33%) del sueldo básico mensual.” (Negrillas fuera de texto).

Norma que después fue modificada con el precitado Decreto 2863 de 2007, en los siguientes términos:

“Artículo 1°. Adicionar un parágrafo al artículo 4° del Decreto 1515 de 2007, así:

Parágrafo. Los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo, mientras ostenten los grados de Teniente Coronel y Capitán de Fragata, tendrán derecho a una prima mensual sin carácter salarial ni prestacional, equivalente a dos puntos setenta y siete por ciento (2.77%) de lo que en todo tiempo devenguen los Ministros del Despacho como asignación básica y gastos de representación.

Los Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, mientras ostenten el grado de Sargento Primero en el Ejército Nacional o su equivalente en las demás fuerzas, tendrán derecho a una prima mensual sin carácter salarial ni prestacional, equivalente a uno punto noventa y dosExpediente No. 2021-00231-01

Demandante: LEONIDAS ROMERO PINEDA

Demandada: CREMIL

5 por ciento (1.92%) de lo que en todo tiempo devenguen los Ministros del Despacho como asignación básica y gastos de representación.

Artículo 2°. Modificar el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 el cual quedará así:

Despacho como asignación básica y gastos de representación.

Artículo 2°. Modificar el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 el cual quedará así:

Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1° de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto ley 1211 de 1990 1, 68 del Decreto ley 1212 de 19902 y 38 del Decreto ley 1214 de 19903.

Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto ley 1211 de 1990 4 y 141 del Decreto ley 1212 de 1990 5, se ajust ará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%).

(…)

Artículo 7°. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, modifica en lo pertinente el inciso tercero del parágrafo del artículo 2° y el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 y las demás normas que le sean contrarias y surte efectos fiscales a partir del 1° de julio de 20072.”

El incremento del Decreto 2863 de 2007, se le realizó a la parte actora sumándole el porcentaje del 50% al 25% que tenía reconocido, ya que ese 50% en su caso particular e quivalía a un 12.5 %; por lo que le corresponde es un 37.5%, tal como lo aplicó la entidad.

1 ARTICULO 84. PRIMA DE ACTIVIDAD . Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio

37.5%, tal como lo aplicó la entidad.

1 ARTICULO 84. PRIMA DE ACTIVIDAD . Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad que ser equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico 2 Artículo 68. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad, que será equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico. 3 ARTICULO 38. PRIMA DE ACTIVIDAD . Los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, tienen derecho a una prima de actividad del veinte por ciento (20%) del sueldo básico mensual, mientras permanezcan en el desempeño de sus funciones. 4 ARTICULO 159. COMPUTO PRIMA DE ACTIVIDAD. A los Oficiales y Suboficiales que se retiren o sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia del presente Decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad se les computar de la siguiente forma: -Para individuos con menos de quince (15) años de servicio, el quince por ciento (15%). -Para individuos con quince (15) o más de servicio, pero menos de veinte (20), el veinte por ciento (20%). -Para individuos con veinte (20) o más años de servicio, pero menos de veinticinco (25), el veinticinco por ciento (25%). -Para individuos con veinticinco (25) o más años de servicio, pero menos de treinta (30), el treinta por ciento (30%).

ciento (25%). -Para individuos con veinticinco (25) o más años de servicio, pero menos de treinta (30), el treinta por ciento (30%). Para individuos con treinta (30) o más años de servicio, el treinta y tres por cie nto (33%). (Nota: Este artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-888 de 2002.). Artículo 141. COMPUTO PRIMA DE ACTIVIDAD. A los oficiales suboficiales que se reiteren o sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia del presente decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad de les computará de la siguiente forma: a: Para oficiales y suboficiales con menos de quince (15) años de servicios, el quince por ciento (15%) del sueldo básico. b. Para oficiales y suboficiales con quince (15) años de servicio, pero menos de veinte (20), el veinte por ciento (20%) del sueldo básico. c. Para oficiales y suboficiales con veinte (20) o más años de servicio, pero menos de veinticinco (25), el veinticinco por ciento (25%) del sueldo básico. d. Para oficiales y suboficiales con veinticinc o (25) o más años de servicio, pero menos de treinta (30), el treinta por ciento (30%) del sueldo básico. e. Para oficiales y suboficiales con treinta (30) o más años de servicio, el treinta y tres por ciento (33%) del sueldo básico. 5Expediente No. 2021-00231-01

Demandante: LEONIDAS ROMERO PINEDA

Demandada: CREMIL

6

sueldo básico. 5Expediente No. 2021-00231-01

Demandante: LEONIDAS ROMERO PINEDA

Demandada: CREMIL

6 Por lo anterior, se concluye que si bien es cierto, el demandante tuvo derecho a que se le incrementara su prima de actividad, en el porcentaje consagrado en el Decreto 2863 de 2007, no le asiste razón al considerar que este debe ser de 49,5%; siendo relevante señalar que tal como lo sentenció el A quo, el aumento varía en cada caso particular según el porcentaje liquidado con anterioridad.

De acuerdo con lo expuesto la Sala debe confirmar la sentencia impugnada, denegando las pretensiones de la demanda.

En lo que respecta a la preten sión que refiere al incremento de la prima de actividad con el porcentaje que devenga el personal de las fuerzas militares en servicio activo con fundamento en el principio de oscilación, es menester precisar que el principio de oscilación, permite la incidencia de las asignaciones en actividad para las asignaciones de retiro y las pensiones porque en la disposición se habla de incremento, pero hay que entender que tal palabra refiere a los reajustes que de manera extraordinaria se efectúen al personal en actividad, como sucedió con el Decreto 2863 de 2007.

Entender lo contrario sería desconocer el principio del equilibrio fiscal del sistema pensional, ya que se estarían aumentando considerablemente las mentadas prestaciones sin que se hubiesen realizado los respectivos aportes.

El artículo 160 del Decreto 1211 de 1990, como los otros dictados para todas las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en ese año, establecieron un reajuste en esas prestaciones, teniendo en cuenta la prima de activida d, para

El artículo 160 del Decreto 1211 de 1990, como los otros dictados para todas las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en ese año, establecieron un reajuste en esas prestaciones, teniendo en cuenta la prima de activida d, para los retirados antes del 18 de enero de 1984:

“ARTÍCULO 160. RECONOCIMIENTO PRIMA DE ACTIVIDAD. A los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y sus beneficiarios, en goce de asignación de retiro o pensión, cuyo retiro o separación haya ocurrido antes del 18 de enero de 1984 se les computará la prima de actividad de acuerdo con lo dispuesto en el artículo anterior, en la forma que a continuación se expresa:

• En la vigencia fiscal de 1990 hasta el dieciocho puntos cinco por ciento (18.5%).

• En la vigencia fiscal de 1991 hasta el veintidós puntos cinco por ciento (22.5%).

-En la vigencia fiscal de 1992 hasta el treinta y tres por ciento (33%).

PARAGRAFO. Queda entendido que no habrá lugar a los reajustes establecidos en este artículo en tre el 18 de enero de 1984 y lasExpediente No. 2021-00231-01

Demandante: LEONIDAS ROMERO PINEDA

Demandada: CREMIL

7 iniciaciones de las vigencias fiscales indicadas en esta norma. Tampoco habrá reajuste de las prestaciones unitarias”.

Entonces, es de criterio el Tribunal que no es válido entender que el principio de oscilación, permite a los militares y policiales en goce de asignación de retiro, el aumento de la prima de actividad, de manera automática y de la

Entonces, es de criterio el Tribunal que no es válido entender que el principio de oscilación, permite a los militares y policiales en goce de asignación de retiro, el aumento de la prima de actividad, de manera automática y de la misma forma en que se aumenta a los activos. Además, no es admisible que las mismas disposiciones hubieren decretado dos aumentos por el mismo concepto, en el mismo cuerpo normativo, uno de manera automática y otro de manera expresa. Sólo es dable considerar que incide en las asignaciones de retiro y en las pensiones, en relación con los aumentos anuales decretados por el Gobierno Nacional, como atrás se consideró, ya que todo aumento en las asignaciones de retiro y de pensiones debe estar expresamente señalado ya sea en la ley o en los decretos del Presidente dictados con base en las facultades conferidas en la Ley 4ª de 1992 o en la 923 de 2004.

Si se observa con detenimiento el numeral 13 del artículo 3º de la Ley 923 de 20046, es válido concluir que tal incremento está especificando los aumentos anuales, como lo dice literalmente el texto. En esos términos, el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004 7, puntualmente habla del principio de oscilación y así denomina al artículo, pero al interior del mismo se advierte igual contenido que el previsto en la Ley 923 de 2004.

Así las cosas, no le asiste razón a la parte demandante cuando pretende el reajuste y pago de la prima de actividad en el mismo monto o proporción en que se ajusta al activo correspondiente por razón del incremento anual, ya que se reitera tal aumento tiene que estar previsto de manera puntual, tal como se hizo por el gobierno nacional en el Decreto 2863 de 2007.

se ajusta al activo correspondiente por razón del incremento anual, ya que se reitera tal aumento tiene que estar previsto de manera puntual, tal como se hizo por el gobierno nacional en el Decreto 2863 de 2007.

Costas

No hay lugar a condena en costas en esta instancia debido a que las pretensiones y el recurso estuvieron fundados y a que no se observó una conducta dilatoria o de mala fe en la actuación. No se acoge en este aspecto el

6 3.13. El incremento de las asignaciones de retiro y de las pensiones del personal de la Fuerza Pública será el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones de los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo. 7 Artículo 42. Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensione s serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley.Expediente No. 2021-00231-01

Demandante: LEONIDAS ROMERO PINEDA

Demandada: CREMIL

8 criterio objetivo para fijarlas ya que ello conllevaría a afectar el derecho fundamental de acceso a la justicia, ya que ante una condena en costas el ciudadano se abstiene de acudir ante la justicia a defender sus derechos. Y tal situación va en desmedro de un Estado Social de Derecho y de la democracia en

fundamental de acceso a la justicia, ya que ante una condena en costas el ciudadano se abstiene de acudir ante la justicia a defender sus derechos. Y tal situación va en desmedro de un Estado Social de Derecho y de la democracia en general, en donde se privilegia la posibilidad de reclamar y a demandar en procura de los derechos.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

RESUELVE:

PRIMERO. CONFÍRMASE la sentencia de 6 de diciembre de 2022, proferida por el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor LEONIDAS ROMERO PINEDA en contra de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO. Devuélvase el expediente al juzgado de origen, una vez ejecutoriada esta providencia y previas las anotaciones a que haya lugar.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

(Aprobado en sesión realizada en la fecha.)

CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES

MAGISTRADA MAGISTRADO

NÉSTOR JAVIER CALVO CHÁVES

MAGISTRADO