TA CUN - 110013335017201400289-02-(11-12-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN ESISTEMA ORAL

Bogotá D.C., once (11) de diciembre de dos mil diecinueve (2019)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 268

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREFERENCIA: 110013335 017 2014-00289-02DEMANDANTE: BYRON VLADIMIR MUÑOZ LOZANODEMANDADO: AGENCIA NACIONAL DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO -FIDUCIARIA LA PREVISORA PAP DAS (DEPARTAMENTOADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD SUPRIMIDO)TEMAS: PRIMA DE RIESGO/ FACTOR SALARIAL/ LIQUIDACIÓN DEPRESTACIONES/ SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / ALCANCEDECISIÓN: REVOCA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la subsección E, de la Sección Segunda, del Tribunal Administrativo deCundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la partedemandada, en contra del fallo de primera instancia proferido el 24 de noviembrede 2017, mediante el cual, el Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo del CircuitoJudicial de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

4. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho queconsagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, el señor BYRON VLADIMIR MUÑOZLOZANO formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinarioy con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosajuzgada, se accedan a las pretensiones y condenas que se transcriben in extenso(fl. 3a 4): “PRETENSIONES PRIMERO: Que previa inaplicación del articulo 4° del Decreto 2646 de 29 de noviembre de1994, por ser manifiestamente violatorio de normas de carácter superior contenidas en elartículo 53 C.N que consagra la primacía de la realidad sobre las formas, el principio deSENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335 017-2014-00289-02 favorabilidad y la irrenunciabilidad a los derechos establecidos en las normas laborales, laNACIÓN - DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS (EN PROCESO DESUPRESIÓN), se declare la nulidad del acto administrativo particular número E-2310,18-201324032, notificado el 21/12/2013, mediante el cual se negó el reconocimiento como factorsalarial de la denominada prima de riesgo.

SEGUNDO: Consecuencialmente, a titulo de restablecimiento del derecho se le reconozca ypague, debidamente indexada, la reliquidación de todas las primas, legales y extralegalesprima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e interesesa las cesantias causadas desde el nacimiento del derecho y las que se causen a futuro y elreajuste de los aportes a la seguridad social reliquidados todos con el salario realmentedevengado en el que quede integrada la prima de riesgo.

TERCERO: Que la sentencia se dé cumplimiento en los términos de los artículos 192 y 195CPACA (sic).

CUARTA: Que se condene en costas a la entidad demandada.” 1.2. HECHOS De conformidad con los hechos de la demanda, el señor BYRON VLADIMIRMUÑOZ LOZANO prestó sus servicios en el extinto Departamento Administrativode Seguridad — DAS desde el 27 de enero de 1994 hasta el 31 de diciembre de2011, siendo el último cargo por él desempeñado el de Detective 07 del áreaoperativa, adscrito al nivel central.

Indicó que en razón a su cargo, percibió por concepto de prima especial de riesgoel equivalente al 35% de su asignación básica mensual; sin embargo, ésteemolumento no fue tenido en cuenta para efectos de la liquidación de las primasy prestaciones sociales durante la vigencia de la relación laboral. Manifestó que el 13 de noviembre de 2013 elevó reclamación administrativa alentonces Departamento Administrativo de Seguridad — DAS, donde solicitó elreconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para todos los efectoslegales y como consecuencia, el reajuste de la totalidad de prestaciones socialescausadas.

Adujo que la anterior petición fue resuelta de manera negativa a través del actoadministrativo contenido en el oficio N° E-2310,18-201324032 (fls. 2 a 3). 1.3. CONCEPTO DE VIOLACIÓN Señaló como normas violadas, entre otras: Constitución Política de Colombia,artículos 53, 58, 93, 230 y 241. Ley 50 de 1990, artículo 14. En el concepto de viotación se refirió a la definición de salario, entendido como todaslas sumas que habitual y periódicamente percibe el trabajador como> SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335 017-2014-00289-02 contraprestación por la labor ejecutada, sin importar la denominación asignada porla ley o las partes contratantes. Cité apartes de la sentencia de unificación de 1° de agosto de 2013, proferida porla Sección Segunda del Consejo de Estado con ponencia del Dr. Gerardo ArenasMonsalve. Con fundamento en tal precedente jurisprudencial, señaló que si bien allíse indica que la prima de riesgo de los servidores del DAS debe ser incluida comofactor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación y vejez, tal criterio tienecomo fundamento la reiterada jurisprudencia de la Alta Corporación acerca de loque se entiende por salario. Indicó que el entonces Departamento Administrativo de Seguridad — DAS, ademásde la asignación básica, pagaba mensualmente una prima denominada prima deriesgo a aquellos empleados que por el ejercicio de labores de alto riesgo seencontraban expuestos a un mayor grado de peligro, es decir, esta prestación lesfue cancelada de manera habitual y periódica durante el vínculo laboral, comocontraprestación directa del servicio.

Realizó un recuento de la normatividad que regula la prestación en comento, paraindicar que la “norma gestora” de la prima de riesgo —Decreto 1933 de 1989no laexcluyó como constitutiva de salario, por lo que las disposiciones posteriores -Decreto 132, 1137 y 2646 de 1994-, al negar su carácter salarial para la liquidaciónde las prestaciones sociales, contradicen el principio constitucional de los derechosadquiridos. Destacó que jurisprudencialmente se ha establecido que la prima de riesgo ostentanaturaleza salarial por ser un beneficio percibido habitual y periódicamente por eltrabajador como contraprestación por la actividad desplegada, por lo que consideróque debe primar la realidad sobre formalidades establecidas en las normasreglamentarias de la prestación. Refirió que la pretendida inaplicación del artículo 4% del Decreto 2646 de 1994encuentra su justificación no solo en la violación de normas de orden constitucional,sino en la misma decisión del Gobierno Nacional contenida en el inciso 2° delartículo 7° del Decreto 4057 de 2011, donde se reconoció tácitamente el caráctersalarial de la prima de riesgo, a punto de incorporarla en la asignación básica parano desmejorar las condiciones salariales del personal incorporado a las entidadesreceptoras (fis. 4 a 14).

2. CONTESTACIÓN Sea oportuno indicar que en el presente asunto, en principio se vinculó comodemandada a la Fiscalía General de la Nación -como quiera que el demandante fueincorporado a la citada autoridad-, y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica delSENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335 017-2014-00289-02

Estado’. Luego, con auto de 3 de noviembre de 2016?, se tuvo como sucesorprocesal de la agencia a la Fiduciaria la Previsora - Patrimonio Autónomo del extintoDAS. Posteriormente, en la audiencia inicial, celebrada el 2 de noviembre de 2016%se desvinculó a la Fiscalía General de la Nación del presente litigio y se declaró noprobado el medio exceptivo de falta de legitimación en la causa por pasiva propuestopor la Agencia de Defensa Jurídica del Estado, decisión que en su oportunidad fueapelada y confirmada por esta corporación?. Precisado lo anterior, se advierte que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica delEstado, en escrito visible a folio 158 a 165, contestó la demanda. En dichaoportunidad hizo énfasis en que no funge como entidad receptora de las funcionesdel extinto DAS, por lo que no se encuentra legitimada para resolver el fondo delasunto, como quiera que el actor fue incorporado a la Fiscalía General de la Nacióny en esa medida, debe ser esa, la parte demandada. Asi mismo, sostuvo que el legislador estableció que la prima de riesgo no constituíafactor salarial, razón por la cual no era dable acceder a las pretensiones de la partedemandante. Agregó que en virtud de la sentencia de unificación del Consejo deEstado, era posible otorgarle efectos sobre la liquidación de las pensiones, pero nootro tipo de prestaciones.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 24 de noviembre de 2017°, el Juzgado Cincuenta y SieteAdministrativo de Bogotá, resolvió (i) inaplicar para el caso concreto la expresión“no constituye factor salarial”, contenida en el articulo 4° del Decreto 2646 de 1994,(ii) declarar la nulidad del acto administrativo acusado y (iii) ordenar al PatrimonioAutónomo PAP Fiduprevisora S.A Defensa Jurídica del extinto DepartamentoAdministrativo de Seguridad -DAS y su Fondo Rotatorio —por considerar que esteente, de conformidad con el artículo 238 de la Ley 1753 de 2015, es el llamado aresistir la condena-, a efectuar la reliquidación de las prestaciones y salarios delseñor BYRON VLADIMIR MUÑOZ LOZANO, desde el 13 de noviembre de 2010hasta el 31 de diciembre de 2011, y de las cesantías, desde el 29 de noviembre de1994 al 31 de diciembre de 2011, incluyendo en la base de la liquidación la primade riesgo, siempre y cuando la haya devengado, sumas respecto a las cualesdispuso el ajuste en su valor conforme al artículo 187 del CPACA.

Así mismo, ordenó la liquidación de los aportes al sistema de seguridad social noefectuados sobre la prima especial de riesgo, desde el momento en que empezó aser devengada por el demandante. Para el efecto, indicó que la autoridaddemandada debía asumir el porcentaje de los aportes que correspondía al Folio 70.? Folio 209 a 210.> Folio 215 a 219 y medio magnético visible a folio 220.‘Folio 236 a 243.$ Folio 257 a 264.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335 017-2014-00289-02

empleador, descontando de las sumas a reconocer al demandante, la cantidad quese encuentra a su cargo como empleado. Consideró la a quo que operó la prescripción de las prestaciones causadas conanterioridad al 13 de noviembre de 2010, en la medida que el demandante presentóla reclamación administrativa el 13 de noviembre de 2013. Para arribar a esta decisión, la juez de primera instancia se refirió a la evoluciónlegal de la prima de riesgo, con el objeto de indicar que el Decreto 2646 de 1994derogó la reglamentación anterior, contempló su reconocimiento y pago en cuantíaequivalente al 35%, 30% y 15%, según el cargo desempeñado, y dispuso que sunaturaleza es la de un emolumento de carácter permanente que no constituye factorsalarial. Trajo a colación la sentencia de unificación de 1° de agosto de 2013, proferida porel Consejo de Estado, según la cual, la prima de riesgo de los empleados del extintoDAS, si goza de carácter de factor salarial en la liquidación de las pensiones,independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición. Agregó que aunque la interpretación de unificación del Máximo Órgano de loContencioso Administrativo fue adoptada en el marco de un conflicto dereliquidación pensional, ello no obsta para que se aplique a las controversias en lasque se debate el carácter de factor salarial de la prima especial de riesgo para laliquidación de prestaciones sociales, dado que tal emolumento fue establecidocomo retribución por los servicios que prestaban algunos empleados del extintoDepartamento Administrativo de Seguridad — DAS, en razón a la naturaleza de susfunciones.

4. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la Fiduciaria La Previsora S.A como vocera delPAP Fiduprevisora S.A, Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo deSeguridad -DAS y su Fondo Rotario interpuso recurso de apelaciónf, en el queargumentó que la determinación de la a quo desconoce las disposicionesreglamentarias de la prima de riesgo y el alcance de la jurisprudencia del Consejo deEstado en relación con el tema.

Para sustentar su postura, indicó que las normas que crearon esa prima,expresamente señalaron que la misma no constituiría factor salarial. Alegó tambiénque existía una indebida aplicación del precedente jurisprudencial sobre la materia,como quiera que la sentencia de unificación de 1° de agosto de 2013 reconoció elcarácter salarial de la prima de riesgo para que sea incluida en la base de liquidaciónde las pensiones, pero no, de otro tipo de prestaciones. $ Folio 271 a 282. msSENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335 017-2014-00289-02 Trajo a colación algunos pronunciamientos proferidos por esta corporación, paraconcluir que existía una posición, según la cual, la prima de riesgo no constituyefactor salarial para la liquidación de prestaciones sociales. Mencionó que el legislador, en pleno uso de sus atribuciones se ha abstenido deincluir la prima de riesgo como factor de liquidación de las prestaciones sociales, porlo que en su criterio, no resulta posible su inclusión por vía judicial, más aun cuandono existe precedente de las altas cortes que así lo permita.

Finalmente, anotó que se realizó un análisis inadecuado de la caducidad, en razón aque las prestaciones sociales perdieron su connotación de periodicidad el 31 dediciembre de 2011, circunstancia que determinó que el medio de control quedarasujeto al término de cuatro meses para la interposición oportuna de la demanda.

ll. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

4. TRÁMITE Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, así: a través de auto de28 de mayo de 2018 (fl. 292) el tribunal admitió la apelación y posteriormente, el 25de junio de la misma anualidad (fl. 296), ordenó correr traslado a las partes paraalegar de conclusión por el término de diez (10) días y vencido éste, corrió trasladoal Ministerio Público para que emitiera el respectivo concepto.

Dentro de esta oportunidad procesal, la parte demandada presentó sus alegacionesfinales, mientras que el demandante y el agente del Ministerio Público guardaronsilencio.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En escrito que obra a folio 298 a 313, la Fiduciaria La Previsora S.A como voceradel PAP Fiduprevisora S.A, Defensa Jurídica del Extinto DepartamentoAdministrativo de Seguridad DAS y de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica delEstado, reiteró en su integridad los argumentos expuestos en el recurso de alzada.Agregó que en caso de ser resueltas de manera favorable las pretensiones de laparte actora, se debe declarar la prescripción trienal de los derechos laboralesafectados por este fenómeno.

Ill. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA De conformidad a lo establecido en los artículos 243 y 247 del Código deProcedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal

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Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentrodel proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado Cincuenta ySiete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., por lo que procede aresolver de fondo. Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que nose configuran causales de nulidad que afecten el proceso, es el momento de dirimirla misma y proferir decisión de fondo.

2. PROBLEMA JURÍDICO Se contrae a determinar si al señor BYRON VLADIMIR MUÑOZ LOZANO le asistederecho a que la prima de riesgo devengada durante su vinculación al suprimidoDepartamento Administrativo de Seguridad — DAS, se reconozca como factorsalarial para la liquidación de sus prestaciones sociales.

3. TESIS DE LA SALA Revisado el fundamento fáctico, normativo y jurisprudencial que rodea el caso deautos, la sala concluye que no es posible desconocer la restricción impuesta por elGobierno Nacional respecto a los conceptos que deben integrar la base deliquidación de las prestaciones sociales devengadas por quienes prestaron susservicios al DAS, pues aquel, en desarrollo de la potestad que le confirió elconstituyente”, despojó expresamente del carácter de salario a la prima de riesgo.

De igual forma, aun cuando en la sentencia de unificación de 1° de agosto de 2013el Consejo de Estado consideró que la prima de riesgo si tiene carácter de factorsalarial, el análisis que allí se realizó fue respecto a la liquidación pensional y no deprestaciones sociales, de ahí que dicha providencia no constituya un precedenteobligatorio para resolver la controversia que en esta oportunidad ocupa la atención. En consecuencia, se impone REVOCAR la sentencia de primera instancia queaccedió a las pretensiones de la demanda.

4. CUESTIÓN PREVIA Frente a la inconformidad del recurso de apelación de La Fiduciaria la Previsora, encuanto sostiene que en el caso que ocupa la atención se realizó un análisisinadecuado de la caducidad, la sala se limita a señalar que esa controversia fuezanjada en la audiencia inicial surtida en primera instancia, en el sentido de negarel medio exceptivo propuesto por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica delEstado, decisión que fue apelada y confirmada por esta Corporación medianteproveído de 18 de agosto de 2017, en el que se puntualizó: 7 Numeral 19, literales e) y f) del articulo 150 superior.3 Folio 236 a 243.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335 017-2014-00289-02 “Con fundamento en tal distinción, el tiempo que dejo transcurrir el empleado desde elmomento de su retiro y la reclamación del derecho, eventualmente tendría efectos en cuantoa la prescripción del mismo, pero no incide en la caducidad del medio de control, la cual, seitera, se predica respecto del tiempo que tiene el interesado para ejercer la acción, que eneste caso es de cuatro meses contados a partir del día siguiente de la comunicación y/onotificación del acto acusado.

Ahora bien, teniendo en cuenta que el acto fue notificado al actor el 21 de diciembre de 2013,que la solicitud de conciliación presentada el 18 de marzo de 2014 interrumpió el término decaducidad, el despacho concluye con claridad que en el caso de autos no se ha configuradotal fenómeno que pondría fin al proceso en los términos del articulo 180 del CPACA, toda vezque la demanda fue radicada el 14 de mayo de 2014”. En virtud de lo expuesto, y habiéndose resuelto en la oportunidad procesalpertinente lo relativo a la caducidad del medio de control, la sala se releva deabsolver en este momento tal argumento, y se remite a lo expuesto en elpronunciamiento en cita, en el que se consideró que la demanda fue interpuestadentro del término de 4 meses que prevé el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.

5. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTA LA TESIS 5.1 DE LA DEFINICIÓN DEL RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOSEMPLEADOS PÚBLICOS La definición del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de losmiembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública, constituye una atribuciónque la Constitución Política de 1991 radica en cabeza del Gobierno Nacional,conforme a las normas, objetivos y criterios que para tal fin estableció el legisladoren la Ley 4? de 1992, en desarrollo del artículo 150, numeral 19, literales e) y f)

superior. En efecto, sobre el alcance de la disposición en cita, la Corte Constitucional sepronunció en sentencia C-510 de 199910, en los siguientes términos: “En relación con la determinación del régimen salarial y prestacional de los empleadospúblicos, a diferencia de lo que acontecia en vigencia de la Constitución de 1886, endonde el Congreso era quien señalaba la escala de remuneración de los distintosempleos, hoy, el legislador debe simplemente fijar los principios y los parámetrosque el Gobierno ha de tener en cuenta para establecer no sólo la escala deremuneración sino los demás elementos que son propios de un régimen salarialy prestacional. En estos términos, corresponde al Gobierno Nacional establecer directamente lossalarios y prestaciones sociales de todos los empleados públicos, de losmiembros del Congreso y de la Fuerza Pública, con fundamento en los criterios que “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para ta fijación delrégimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Publica ypara ta fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad conlo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”. Dr. Alfredo Beltrán Sierra.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335 017-2014-00289-02

para el efecto señale el legistador en la ley general que está obligado a expedir.Principios, parámetros y objetivos que el Congreso fijó en la ley 4? de 1992 (...)”. Seresalta. De manera que con la Constitución Política de 1991 el establecimiento de loselementos que constituyen factor salarial para la liquidación de las prestacionessociales de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional -entre los que seencontraban los funcionarios del extinto Departamento Administrativo de Seguridad— DASes de competencia privativa del Gobierno Nacional, atribución que estedebe ejercer con sujeción a los criterios y objetivos definidos en la ley marco que ellegislador expidió para el efecto. 5.2 NATURALEZA JURÍDICA DE LA PRIMA ESPECIAL DE RIESGO La prima de riesgo de los exempleados del Departamento Administrativo deSeguridad — DAS, tuvo su origen en el Decreto 1933 de 23 de agosto de 1989,que señaló: ARTÍCULO 40. PRIMA DE RIESGO. Los empleados del Departamento Administrativo deSeguridad pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores delárea OPERATIVA, adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operacionesespeciales y a los grupos antiexplosivos, tendrán derecho a percibir mensualmente unaprima de riesgo equivalente al diez por ciento (10%) de su asignación básica. Esta primano puede percibirse simultáneamente con la de orden público. Posteriormente, el Decreto 132 de 1994?, previó: “Articulo 1. Los servidores públicos que prestan los servicios de conductor a los Ministrosy Directores de Departamento Administrativo, tendrán derecho a una prima mensual deriesgo equivalente al veinte por ciento (20%) de su asignación básica mensual, la cualno tendrá carácter salarial."(Negrilla fuera de texto).

El precitado decreto, fue reglamentado por el Decreto 1137 de 1994, cuyo artículo1° estableció: “Artículo 1. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñenlos cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, CriminalísticoEspecializado, Criminalistico Profesional, Criminalistico Técnico que no estén asignados atareas administrativas y los conductores, tendrán derecho a percibir mensualmente unaprima de riesgo equivalente al treinta por ciento (30%) de su asignación básicamensual. Esta prima no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con lasprimas de que tratan los artículos 2°, 3° y 4° del Decreto 1933 de 1989 y el decreto 132 de1994."(Negrilla fuera de texto.). +! Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad.12 “Por el cual se dictan normas en materia salarial”.13 "Por el cual se crea una prima especial de riesgo con carácter permanente para algunos empleados del DepartamentoAdministrativo de Seguridad”.

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Con el Decreto 2646 del 29 de noviembre de 199411, se estableció la prima especialde riesgo para los empleados del DAS, en los siguientes términos: “Artículo 1. Los empleados dei Departamento Administrativo de Seguridad quedesempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, DetectiveAgente, Criminalistico Especializado, Criminalistico Profesional, CriminalisticoTécnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácterpermanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento(35%) de su asignación básica mensual.

ARTÍCULO 20. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad quedesempeñen cargos del área operativa no contemplados en el artículo anterior y losDirectores Generales de Inteligencia e Investigaciones, los Directores de Proteccióny Extranjería, el Jefe de la Oficina de Interpol, los Directores y SubdirectoresSeccionales, así como los Jefes de División y Unidad que desempeñen funcionesoperativas y el Delegado ante Comité Permanente tendrán derecho a percibirmensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalenteal treinta por ciento (30%) de su asignación básica mensual. ARTÍCULO 30. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad quedesempeñen cargos de las áreas de Dirección Superior y Administrativa nocontemplados en los artículos anteriores, tendrán derecho a percibir mensualmente y concarácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al quince por ciento(15%) de su asignación básica mensual. PARÁGRAFO. El Director y el Subdirector del Departamento no tendrán derecho a percibirla prima de que trata el presente Decreto. ARTÍCULO 4o. La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factorsalarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2o delDecreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.” (Negrilla fuera de texto).

Finalmente, en el parágrafo 4° del artículo 2° de la Ley 860 de 20037%, en lo queconcierne al ingreso base de cotización al sistema de seguridad social en pensionesdel personal del extinto Departamento Administrativo de Seguridad — DAS, sedispuso lo siguiente: “PARÁGRAFO 4o. Ingreso base de cotización. El ingreso base de cotizaciónpara los servidores públicos a que se refiere este artículo, estará constituido porlos factores incluidos en el Decreto 1158 de 1994, adicionado en un 40% de laprima especial de riesgo a la que se refieren los artículos 10 y 2o delDecreto 2646 de 1994. El porcentaje del cuarenta por ciento (40%) considerado para el Ingreso Base deCotización se incrementará al cincuenta por ciento (50%) a partir del 31 dediciembre del 2007”. (Resalta la sala). 1 “Por el cual se establece la Prima Especial de Riesgos para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”.% “Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y sedictan otras disposiciones.”

10SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335 017-2014-00289-02

Del anterior recuento normativo, se advierte que la prima especial de riesgo fue unpago contemplado a favor del personal del extinto DAS al que el Gobierno Nacional!$de manera expresa le negó la condición de factor salarial; sin embargo, a partirde las previsiones de la Ley 860 de 2003, en la que se tuvo como parte integrantedel ingreso base de cotización pensional de los servidores enunciados en losartículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, y posteriormente de la sentencia deunificación de 1° de agosto de 2013, proferida por la Sección Segunda del Consejode Estado, se reconoció al referido emolumento el carácter de salario, solo paraefectos pensionales. 5.3. ALCANCE DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE 1 DE AGOSTO DE 2013 En sentencia de unificación del 1° de agosto de 20131”, el Consejo de Estado, alabordar la demanda de reliquidación pensional interpuesta por un exempleadodel DAS -quien se vinculó a la entidad en 1976-, en lo relativo al carácter salarial dela prima de riesgo, señaló: “ Es precisamente este último principio, la primacía de ta realidad sobre las formas, el que eneste caso permite advertir que la prima de riesgo, de los empleados del extinto DepartamentoAdministrativo de Seguridad, DAS, si goza del carácter de factor salarial, independientementede que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición en la medida en que, como quedóvisto, la referida prima constituye en forma visible una retribución directa y constante a losdetectives, criminalísticos y conductores en atención a las caracteristicas especiales de lalabor que desarrollaban.

Teniendo en cuenta el carácter ordinario y fijo de la citada prestación, a juicio de la Sala nohay duda que la misma constituye salario, entendido este último como todo lo que recibe eltrabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio lo que, en lapráctica le permite satisfacer sus necesidades propias y familiares de donde, debe decirse,adquieren vital importancia los valores constitucionales a un orden laboral justo y a la dignidadhumana. Una interpretación distinta vulneraria las prerrogativas que el constituyente de 199118estableció como marco de referencia, tendiente a garantizar el desarrollo y efectivización delderecho fundamental al trabajo, entre ellas la remuneración mínima, vital y móvil y losprincipios de favorabilidad y primacia de la realidad sobre las formas. Y, en segundo lugar, porque las mismas disposiciones que prevén la prima de riesgo a favordel personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, le confieren un carácterperiódico y permanente en tanto señalan en su tenor literal que: “Los empleados delDepartamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective

16 En desarrollo de la competencia otorgada por el artículo 150, numeral 19, literales e) y f).1 C.E, Sec. Segunda, Sent. 2008-00150-01(0070-11), ago. 01/2013. M.P Gerardo Arenas Monsalve.18 “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos lossiguientes principios minimos fundamentales:Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración minima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad detrabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades paratransigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en laaplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; pri