TA CUN - 110013335017201500520-01-(29-03-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN ESISTEMA ORAL

Bogotá D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil diecinueve (2019)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 20

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHODEMANDANTE: MARINA GÓMEZ GUZMÁN, NADIA CAMILA GRANADOS GÓMEZY DANIEL ESTEBAN GRANADOS GÓMEZDEMANDADO: NACIÓN ~ MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DEPRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOREFERENCIA: 1100133350172015-00520-01TEMAS: RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE SOBREVIVIENTEDECISIÓN: NIEGA LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAProcede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo deCundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por los demandantesen contra de la sentencia proferida en audiencia inicial de 13 de junio de 2017 porel Juzgado 17 Administrativo de Bogotá, en la que se negaron las pretensiones dela demanda.

|. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho queconsagra el artículo 138 del C. P. A. C. A., los señores Marina Gómez Guzmán,Nadia Camila Granados Gómez y Daniel Esteban Granados Gómez, formularondemanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación delMinisterio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, seacceda a las pretensiones y condenas que, teniendo en cuenta su importancia, setranscriben in extenso:“4, Se declare la nulidad del (la) Resolución No. 2374 -10/ABR/2013 expedida por el(la) Director de Talento Humano de la Secretaría de Educación de(l) BOGOTA -—Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por el cual se negó elreconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a:[ÍTEM] C.C. | NOMBRE | DOMICILIO|

OYNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREF. 1100133350172015-00520-00

41.667.145 GÓMEZ GUZMÁN MARINA BOGOTÁ1.015.409.908 GRANADOS GÓMEZ NADIA CAMILA BOGOTÁ1.015.431.500 GRANADOS GÓMEZ DANIEL ESTEBAN BOGOTÁEn calidad de cónyuge supérstite la primera e hijos sobrevivientes, del (la)causante GRANADOS RODRÍGUEZ ALFONSO (Q. E. P. D.)2. Se declare que el (la) señora(a) GÓMEZ GUZMÁN MARINA (en calidad decónyuge supérstite) así como GRANADOS GÓMEZ NADIA CAMILA yGRANADOS GÓMEZ DANIEL ESTEBAN (AQ. E. P. D.), tiene(n) derecho a que laNACIÓN (Ministerio de Educación Nacional) y le reconozca (sic) y pague, a través delFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, la pensiónmensual vitalicia de sobrevivientes a la primera, a partir del día 30 de diciembre de1992, en la cuantía que resulte, conforme a lo previsto en el Artículo 46, Numeral 2de la Ley 100 de 1993.

3. Condenar a la NACIÓN (Ministerio de Educación Nacional) a pagar, a través delFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a favor del(la) señor(a) GÓMEZ GUZMÁN MARINA (en calidad de cónyuge supérstite), asícomo GRANADOS GÓMEZ NADIA CAMILA (sic) y GRANADOS GÓMEZ DANIELESTEBAN (en calidad de hijos sobrevivientes), el valor de las mesadas pensionalesy adicionales con los correspondientes reajustes de ley, a partir del 30 dediciembre de 1992, fecha del! fallecimiento del señor (a) GRANADOS RODRÍGUEZALFONSO (Q. E. P. D.)

4. Ordenar a la entidad demandada a que dé cumplimiento al fallo conforme a lodispuesto en el párrafo 2° del artículo 192 y numerales 1, 2 y 3 del artículo 195 de laLey 1437 de 2011.

5. Condenar a la entidad demandada a que sobre las sumas adeudadas a mipoderdante, se incorporen los ajustes de valor, conforme al índice de precios alconsumidor, según lo estipulado en el último párrafo del artículo 187 de la Ley 1437del 2011.

6. Condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los interesesmoratorios, sobre las sumas adeudadas a mi mandante, conforme a lo dispuesto enel párrafo 3 del artículo 192 y numeral 4 del artículo 195 de la Ley 1437 del 2011.

7. Condenar en costas a la entidad demandada conforme a lo estipulado en elartículo 188 de la Ley 1437 de 2011.” 1.2. HECHOS - El señor Alfonso Granados Rodríguez prestó sus servicios al Distrito Capitalen calidad de docente nacionalizado desde el 28 de mayo de 1982 hasta el 30 dediciembre de 1992 —día de su fallecimiento-. - El señor Granados Rodríguez convivía con la señora Marina GómezGuzmán y tenían dos hijos (Nadia Camila Granados Gómez y Daniel EstebanGranados Gómez). - Los señores Marina Gómez Guzmán, Nadia Camila Granados Gómez yDaniel Esteban Granados Gómez solicitaron el 19 de febrero de 2013, el

2NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREF. 1100133350172015-00520-00 reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes con ocasión delfallecimiento del señor Alfonso Granados Rodríguez, teniendo en cuenta que aldía de su muerte había cotizado más de 26 semanas al sistema de pensiones yseguridad social. - Mediante Resolución No. 2374 de 10 de abril de 2013, el Fondo Nacionalde Prestaciones Sociales del Magisterio negó el reconocimiento y pago de lapensión de sobrevivientes en atención a que el causante no contaba con el tiempode servicio requerido como docente oficial para acceder a la pensión post-mortem.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN e CONSTITUCIONALES. Artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 23, 25, 46, 48, 53, 58, 228 y336. e LEGALES: Ley 33 de 1973, artículo 1; Decreto 690 de 1974, artículo 5; Ley 12 de1975, artículo 1; Ley 91 de 1989, artículo 2 numeral 5°; Decreto 2563 de 1990;Ley 115 de 1994, artículos 115 y 180; Ley 100 de 1993, artículo 46 numeral 2°.Como concepto de violación, señaló que el acto demandado (i) infringe lasnormas en que debía fundarse como quiera que desconoce que a losdemandantes les asistía el derecho a que se les reconozca una pensión en formavitalicia por ser la cónyuge supérstite y los hijos sobrevivientes del señor AlfonsoGranados Rodríguez. En efecto, resaltó que según las disposiciones de la ley 100 de 1993, losmiembros del grupo familiar de un afiliado que fallezca tienen derecho alreconocimiento de la prestación en los eventos en que el causante se encontraracotizando al sistema y hubiere realizado aportes por lo menos 26 semanas almomento de la muerte.

Así las cosas, afirmó que en el sub examine se acreditan dichos requisitos pues elcausante estaba afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales delMagisterio y había cotizado más de 10 años al momento de su muerte.De otra parte, sostuvo que la Resolución No. 2374 de 10 de abril de 2013 estáviciada a su vez por (ii) falsa motivación en la medida en que se sustenta en elDecreto 224 de 1972 para negar el reconocimiento y pago de la pensión desobrevivientes, pretermitiendo la aplicación de la norma más favorable, esto es, laley 100 de 1993. En concordancia, recordó que según la interpretación de la Sección Segunda delConsejo de Estado en sentencia de 22 de febrero de 2001, la norma especial soloes aplicable en tanto resulte más favorable que la general, pues lo contrario“implicaría que una prerrogativa conferida por la ley a un grupo de personas, seNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREF. 1100133350172015-00520-00 convierta en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en laley para la generalidad”. Finalmente adujo que la entidad demandada “no entendió que las leyes 33 de1973 y 12 de 1975 permitieron el goce de la pensión de manera vitalicia “auncuando el cónyuge o compañera permanente no hubiese cumplido con la totalidadde los requisitos exigidos por la ley’. Así mismo, afirmó que la entidad demandadatampoco tuvo en cuenta que la Corte Constitucional aclaró que la ley 12 de 1975fue derogada por la ley 100 de 1993. (fls. 29-42)

2. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA La NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales delMagisterio contestó la demanda dentro del término legal, oponiéndose a laspretensiones del líbelo inicial en atención a que el acto demandado no fueproferido por la entidad sino por la Secretaría de Educación de Bogotá.

Así mismo, señaló que en todo caso, la resolución acusada está ajustada aderecho pues a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Socialesdel Magisterio no les asiste derecho al reconocimiento de la pensión desobrevivientes regulada en el régimen general de pensiones como quiera que elartículo 279 de la ley 100 de 1993 expresamente los exceptuó de su aplicación. Como argumentos de defensa, insistió en primer lugar que de conformidad con laley 91 de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es unacuenta especial de la Nación sin personería jurídica, con independencia contable yfinanciera, encargada de cancelar las prestaciones de los docentes. En segundo lugar, recordó que el régimen especial que se aplica a los docentesestá previsto en la ley 91 de 1989 y en los Decretos 2851 de 2005 y 3752 de 2003,el cual contempla la pensión post mortem como un beneficio para aquellosdocentes que sin cumplir el requisito de edad hayan prestado sus serviciosdurante 18 o 20 años.

En concordancia, adujo que es claro que no es posible acceder al reconocimientode la pensión post mortem a los demandantes pues el señor Alfonso GranadosRodríguez al momento de su fallecimiento solo había prestado sus servicios comodocente por un lapso de 10 años. En tercer lugar, propuso como excepción la falta de legitimación por pasiva enla cual advirtió que la NaciónMinisterio de Educación no expidió el actoadministrativo que negó la prestación ni era quien debía pronunciarse sobre lassolicitudes radicadas por el demandante, pues esta función corresponde a laSecretaría de Educación respectiva en virtud de la ley 962 de 2005 y del Decreto2831 de 2005. Igualmente resaltó que los recursos destinados al pago de lasprestaciones sociales son administrados por la entidad fiduciaria, razón por la cuales evidente que no es la entidad llamada a responder.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREF. 1100133350172015-00520-00

En esa misma línea argumentativa, consideró que el proceso no comprendíatodos los litisconsortes necesarios, habida cuenta que no se encontrabavinculada la entidad territorial. Finalmente, solicitó que se declaren probadas las excepciones que denominóinexistencia de la obligación con fundamento en la ley —en la cual reiteró quela prestación fue negada con fundamento en la normatividad excepcional que rigea los docentesy prescripción. (fls. 62-67)3. AUDIENCIA INICIAL Y FALLO DE PRIMERA INSTANCIAEn audiencia inicial celebrada el día 13 de junio de 2017, el Juzgado 17Administrativo de Bogotá dispuso el saneamiento del proceso señalando que lopretendido es la declaratoria de nulidad del acto ficto configurado por el silencio dela entidad demandada frente a la petición elevada el 4 de febrero de 2013, en lacual se solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor dela señora Marina Gómez Guzmán, en calidad de cónyuge supérstite del señorAlfonso Granados Rodríguez. De otra parte, declaró probada la excepción que denominó “falta de agotamiento dela actuación administrativa” por parte de los señores Nadia Camila y Daniel EstebanGranados Gómez, en atención a que de la revisión de la petición de 4 de febrero de2013 y de la Resolución No. 2374 de 10 de abril de 2013 se lograba establecer queno solicitaron el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en sedeadministrativa.

Finalmente, profirió sentencia en la cual negó las pretensiones de la demanda,teniendo como fundamento los siguientes argumentos: Se refirió en primer lugar a la pensión post mortem prevista en el Decreto 224 de1972, señalando que según las disposiciones de esta norma, el cónyuge o loshijos menores de un docente que fallezca pero que hubiera prestado servicios pormás de 18 años (sin haber alcanzado la edad para ser beneficiario de la pensión),tendrán derecho al reconocimiento de una pensión equivalente al 75% de laasignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente.En segundo lugar, adujo que por su parte la ley 100 de 1993 —antes de lamodificación de la ley 797 de 2003establecia la pensión de sobrevivientesexigiendo como requisitos para su reconocimiento: (i) la afiliación al sistema y lacotización de por lo menos 26 semanas al momento de la muerte o (ii) larealización de aportes durante 26 semanas en el año anterior al fallecimiento, encaso de que se hubiere dejado de cotizar al sistema.En ese orden, indicó que si bien de la comparación de estas normas se lograbacolegir con claridad que la norma general —es decir la ley 100 de 1993resultabamás favorable, pues solo exigía una cotización al sistema por 26 semanas, locierto es que esta disposición no se puede aplicar retrospectivamente a5

¡9NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREF. 1100133350172015-00520-00

situaciones que se consolidaron antes de su entrada en vigencia, tal y como lo haconsiderado la Sección el Consejo de Estado en sentencias de 25 de abril de 2013y 5 de marzo de 2015. Así las cosas, y frente al caso concreto concluyó que la disposición aplicable alcaso era el Decreto 224 de 1972 —por ser la norma vigente para el momento delfallecimiento del causante, esto es, el 30 de diciembre de 1992-. En concordanciaadvirtió que dentro del plenario no se había acreditado el cumplimiento de latotalidad de requisitos exigidos en dicha norma para realizar el reconocimiento dela pensión post mortem a la señora Marina Gómez Guzmán, pues solo sedemostró que el causante, Alfonso Granados Rodríguez, laboró como docente porun espacio de 10 años, 7 meses y 10 días. (fls. 83-89)

4. RECURSO DE APELACIÓN Oportunamente la parte demandante presentó recurso de apelación buscando quese revoque la sentencia bajo los siguientes argumentos: Indicó que está demostrado que el señor Alfonso Granados Rodríguez (i) prestóservicios al Magisterio como docente oficial durante 10 años, 7 meses y 10 días, (ii)convivió con la señora Marina Gómez Guzmán primero en unión libre y después enmatrimonio, por más de 5 años, compartiendo techo en forma permanente eininterrumpida hasta su fallecimiento y (iii) tuvo dos hijos, Nadia Camila GranadosGómez y Daniel Esteban Granados Gómez.

En ese orden de ideas, sostuvo que si le asiste el derecho a los demandantes a quese les reconozca la pensión de sobrevivientes conforme la figura de laretrospectividad tal y como lo ha aceptado la Corte Constitucional quien ensentencia T-564 de 2015 indicó que “...en los eventos en los cuales (i) el afiliadofalleció, habiendo cotizado una elevada cantidad de años al sistema (como los queha tratado hasta ahora la jurisprudencia), (ii) sin que haya configurado derechopensional alguno que le sea posible sustituir y (iii) sin que al momento de su muertehaya estado vigente la figura de la pensión de sobrevivientes, es mandatorioconcluir que su situación jurídica no se ha consolidado jurídicamente y, por ello,resulta admisible la aplicación retrospectiva del ordenamiento jurídico actual en lorelacionado con la figura de la pensión de sobrevivientes.” (fls. 89-92)

ll. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. PROCEDIMIENTO Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, asi: a través de auto del5 de febrero de 2018 (fl. 98) el Tribunal admitió la apelación y posteriormente, el 2de abril de 2018 (fl. 101), ordenó correr traslado a las partes para alegar deconclusión por el término de diez (10) días y vencido éste, corrió traslado alMinisterio Público para que emitiera el respectivo concepto.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREF. 1100133350172015-00520-00

Ni las partes ni el Agente del Ministerio Público hicieron uso de este derecho.lil. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA De conformidad a lo establecido en los artículos 243 y 247 del CPACA, esteTribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzadainterpuesto dentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico delJuzgado Diecisiete (17) Administrativo del Circuito de Bogotá, por lo que procedea resolver de fondo.

2. PROBLEMA JURÍDICOEn el caso de autos, la controversia gira en torno a establecer si es posible aplicaren forma retrospectiva la Ley 100 de 1993 para reconocer la pensión desobrevivientes a la señora Marina Gómez Guzmán, en calidad de cónyugesupérstite del señor Alfonso Granados Rodríguez, quien falleció el 30 de diciembrede 1992.

3. TESIS DE LA SALA La Sala considera que no resulta procedente aplicar la “retrospectividad” parareconocer la pensión de sobrevivientes en favor de la cónyuge supérstite comoquiera que la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado el día25 de abril de 20131 mediante sentencia de unificación proscribió la posibilidad deaplicar esta figura tratándose de pensiones de sobrevivientes.Así mismo, se advierte que no es posible apartarse del precedente fijado por elmáximo tribunal de lo contencioso administrativo y acoger el fijado por la CorteConstitucional en las sentencias de tutela T-564 de 2015 y T-415 de 2017 en lamedida en que en el sub lite no se acreditan los mismos supuestos fácticos yjurídicos que en dichos pronunciamientos.

Finalmente, y en atención a que la demandante no acredita el cumplimiento de losrequisitos previstos en el Decreto 224 de 1972 para ser beneficiaria de la pensiónpost mortem por el fallecimiento del señor Alfonso Granados Rodríguez, seconsidera que las súplicas de la demanda no están llamadas a prosperar.4. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA PROVIDENCIA 4.1. Régimen especial de los docentesAntes de abordar el fondo del asunto es preciso recordar que el causante, AlfonsoRodríguez Granados, falleció el día 30 de diciembre de 1992 y ostentaba la calidad 1 H. Consejo de Estado. Sección Segunda. CP. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. Rad. 7600123310002007-01611-01(1605-09). Abril 25 de 2013. 7NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREF. 1100133350172015-00520-00 de docente, razón por la cual la norma que se encontraba vigente para la época yregía su situación era el Decreto 224 de 1972 -el cual contemplaba la llamada“pensión post mortem” en los siguientes términos: “Artículo 7°.-En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido elrequisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajadocomo profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos odiscontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectivaentidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignaciónmensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muertemientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría deedad y por un tiempo máximo de cinco (5) años.”

Con posterioridad fue expedida la ley 91 de 1989 que creó el Fondo Nacional dePrestaciones Sociales del Magisterio y que estableció frente al personal docenteoficial lo siguiente: Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional ynacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regidopor las siguientes disposiciones: 1” Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán elrégimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial deconformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, paraefecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentesaplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro, con las excepcionesconsagradas en esta Ley.” Dicha disposición continuó rigiendo a los docentes aún después de la expediciónde la Ley 100 de 1993 —que creó el Sistema General de Seguridad Social-, comoquiera que esta norma expresamente los excluyó de su ámbito de aplicación: 0 “ARTICULO 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido enla presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la PolicíaNacional, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción deaquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros noremunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacionalde PrestacionesSociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones acargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración.Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favorde educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación quepara el efecto se expida...”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREF. 1100133350172015-00520-00 4.2. Postura del H. Consejo de Estado (Sentencia de unificación de 25 de abrilde 2013) Visto el marco normativo antes señalado, en principio podría considerarse queestas normas son las que rigen la situación prestacional del causante y susbeneficiarios. No obstante lo anterior, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha admitido que eneventos en los cuales el régimen especial no contempla beneficios mínimos que siestablece el régimen general, debe preferirse la aplicación de este último, siempreque esta disposición general se encuentre vigente a la fecha del fallecimiento delcausante:

“La jurisprudencia de esta Corporación? ha considerado que en circunstanciasespeciales, cuando un régimen pensional especial no satisface las mínimasgarantías que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta másfavorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, esnecesario tener en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la queesté vigente al momento en que se habría causado el derecho.El_ derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento delfallecimiento del pensionado, es decir, en el caso analizado las normas quegobiernan la pensión de sobrevivientes que hubiera podido surgir con ocasión delfallecimiento del señor Jaime Reyes son las que estaban vigentes el 19 de octubrede 1985, pues fue durante su vigencia cuando se produjo el deceso y por tanto,cuando se pudo consolidar el presunto derecho reclamado.La Ley 100 de 1993, que consagra el derecho pensional de sobrevivientes solicitadopor la accionante, entró en vigencia el 1° de abril de 1994, de conformidad con loprevisto en su artículo 151, que es del siguiente tenor literal:“ARTÍCULO 151. VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DEPENSIONES. El Sistema General de Pensiones previsto en lapresente Ley, regirá a partir del 10. de Abril de 1.994”Es decir, no estaba en vigencia al momento del fallecimiento del causante, razónpor la cual no puede aplicarse para resolver la situación pensional aquí reclamada.Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicaciónretroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica

y favorecesus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muertedel señor Reyes se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de sufallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que sepretende, toda vez que ello iría en contravia del principio de irretroactividad de laley, derivado de la Ley 153 de 1887.La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones quese produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y,solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que elloocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el

2 Ver, entre otras, las sentencia de octubre 7 de 2010, Consejero ponente LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO,radicación No. 76001-23-31-000-2007-00062-01(0761-09); febrero 18 de 2010, Consejero ponente GUSTAVO EDUARDOGÓMEZ ARANGUREN, radicación No. 08001-23-31-000-2004-00283-01(1514-08); abril 16 de 2009, Consejero ponenteVÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, radicación No. 76001-23-31-000-2004-00293-01(2300-06).9 \\\NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREF. 1100133350172015-00520-00 caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151empezó a regir a partir del 1° de abril de 1994. En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder alderecho pensional consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, todavez que los derechos prestacionales causados con la muerte de su cónyuge seconsolidaron en vigencia de la normatividad anterior’, la que exigía el requisitode tener 15 o más años de servicio activo y, como no cumplió ese requisito, no eraviable su reconocimiento.

Con los argumentos expuestos en forma antecedente, la Sala rectifica la posiciónadoptada en sentencias de abril 29 de 2010 y noviembre 1° de 2012 , en las que,en materia de sustitución pensional se aplicó una ley nueva o posterior a hechosacaecidos antes de su vigencia, en ejercicio de la retrospectividad de la ley,precisando que no hay lugar a la aplicación de tal figura, toda vez que la ley quegobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momentodel fallecimiento del causante y no una posterior’4(Subrayas propias de la Sala) Corolario de lo anterior, en materia de pensión de sobrevivientes podrá darseaplicación a las disposiciones del régimen general de pensiones a los afiliados a unrégimen especial de pensiones (como es el caso de los docentes) siempre que lanorma se encuentre vigente al momento del fallecimiento del causante. 4.3. Postura de la H. Corte Constitucional De otra parte, la H. Corte Constitucional ha señalado en sentencia de tutela T-564de 2015? frente a la retrospectividad de las normas en materia de seguridad social-y en especial frente al reconocimiento de la pensión de sobrevivienteslosiguiente: “A continuación, procede la Sala a realizar un estudio de la postura adoptada por laCorte Suprema y recientemente acogida por la jurisprudencia del Consejo deEstado, conforme a la cual, en virtud de la regla general de aplicabilidad de la ley enel tiempo y bajo el entendido de que la muerte del afiliado consolida la situaciónjurídica de su núcleo familiar, resulta inadmisible la realización de una interpretaciónretrospectiva de las normativas que regulan actualmente el instituto de la pensión desobrevivientes (que no existían con anterioridad) y, en consecuencia, cualquierpretensión relacionada con el reconocimiento de este especial derecho resultaimprocedente.

Al respecto, se considera necesario destacar que, si bien dicha interpretación de tasnormas jurídicas en comento resulta, a priori, razonable y ajustada a los principiosque determinan la aplicabilidad de las leyes en el tiempo, también se estimaevidente que dicha postura, en el caso de los afiliados al sistema de seguridadsocial en pensiones que cotizaron con anterioridad a la entrada en vigencia de lasnormas que consagraron la figura de la pensión de sobrevivientes, genera unasituación de absoluta desprotección en cabeza de los familiares del causante. A juicio de la Sala, en la práctica, resulta absolutamente desproporcionado eirrazonable admitir que el núcleo familiar de un afiliado al Sistema de Seguridad 3 Artículo 120 del Decreto 2063 de 1984. H. Consejo de Estado. Sentencia de Unificación. Sala Plena Sección Segunda. CP. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. Rad.7600123310002007-01611-01 (1605-09). Abril 25 de 2013.5 Corte Constitucional. Sentencia T-564 de 2015, M. P. Alberto Rojas Rios, Rad. T-4.919.04110NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREF. 1100133350172015-00520-00

Social en Pensiones, que realizó sus cotizaciones durante una cantidadconsiderablemente elevada de años, se vea imposibilitado para acceder alreconocimiento de una prestación básica que, como se indicó con anterioridad, seencuentra íntimamente relacionada con la dignidad humana y se constituye en unode los ejemplos por excelencia de la función y naturaleza del derecho a la seguridadsocial. Ello, en cuanto el único elemento que permite diferenciar entre la situaciónjurídica de quienes desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 puedenllegar a beneficiar a sus familiares con una pensión de sobrevivientes (tras laacreditación de tan solo 50 semanas en los 3 años anteriores a su fallecimiento) yquienes se encuentran en las condiciones objeto de estudio en la presenteprovidencia, es precisamente el momento en que ocurrió o se causó la fatalidad.Elemento que no debería tener injerencia alguna en la constitución de un derechode esta envergadura y trascendencia. De forma que si bien la Constitución Política de 1991, en principio, únicamente tieneefectos desde el momento de su expedición, se ha estimado indudable que estatambién entra a regir las situaciones de derecho que si bien tuvieron lugar conanterioridad a su vigencia, se encuentran actualmente produciendo efectosjurídicos. Asi, al evidenciarse la existencia de una situación que no se haconsolidado jurídicamente y, a la fecha, sigue teniendo consecuencias legales,resulta necesario entender que estas cuentan con la obligación de ajustarse, en susefectos, a los postulados básicos establecidos en el pacto social y que nos hanconstituido en un Estado Social y Democrático de Derecho (con las ampliasconnotaciones que ello implica).

De ahí que, tras un estudio de las consecuencias jurídicas que se derivan del noreconocimiento del derecho pensional reclamado, se tiene que, a la luz de laconcepción actual de los principios de dignidad humana, justicia material,solidaridad, igualdad, proporcionalidad, razonabilidad y los fines esenciales delEstado, así como de los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vitaly vida en condiciones dignas, resulta necesario concluir que nos enfrentamos a unevidente déficit de protección que requiere de la inmediata intervención del Estado yjustifica que se entienda como no consolidada la situación jurídica de estaspersonas; de forma que quienes constituyen este especial sector de la poblaciónpuedan ser sujetos de la aplicación retrospectiva del ordenamiento jurídic