TA CUN - 110013335017201700336-01-(11-10-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “E”SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil diecinueve (2019)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 224

MEDIO DE CONTROL: | NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREFERENCIA: 110013335-017-2017-00336-01DEMANDANTE: GABRIEL ENRIQUE FERRO MORENODEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓNPENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LAPROTECCIÓN SOCIAL — UGPPTEMAS: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN/ DECRETO 929DE 1976/ INCLUSIÓN FACTORES SALARIALESDECISIÓN: CONFIRMA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo deCundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la partedemandante contra la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2018, por elJuzgado 17 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que negó laspretensiones de la demanda.

|. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1.1 PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho queconsagra el articulo 138 del CPACA, el señor GABRIEL ENRIQUE FERRO MORENOformuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y concitación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosajuzgada, se acceda a las siguientes declaraciones y condenas (fl. 45 a 47):

“44 Declarar que son nulas las Resoluciones, proferidas por la CAJA NACIONAL DEPREVISIÓN SOCIAL EICE CAJANAL hoy la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEGESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓNSOCIAL - UGPP:NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-017-2017-00336-01_ >>> _ _ _ __ _ _ _ __ —— — == _ JA 1.1.1 Resolución N° 017090 del 13 de julio de 2005, por la cual en su momento la CAJANACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EICE CAJANAL hoy la UNIDAD ADMINISTRATIVAESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LAPROTECCIÓN SOCIAL — UGPP, le reconoció y pago en forma parcial la pensión dejubilación al señor GABRIEL ENRIQUE FERRO MORENO, a partir del 9 de septiembre de2004; 1.1.2. Resolución N° RDP 022924 del 31 de mayo de 2017, por la cual se negó lareliquidación de la pensión de jubilación reconocida en forma parcial mediante resoluciónN° 017090 del 13 de julio de 2005; acto administrativo proferido por el Subdirector deDeterminación de Derechos Pensionales de la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL YPARAFISCALES — UGPP.

1.1.3 Resolución N° RDP 031362 del 4 de agosto de 2017, por medio de la cual resolvió elrecurso de apelación en contra de la Resolución N° RDP 022924 del 31 de mayo de 2017,suscrita por el doctor LUIS FERNANDO GRANADOS RINCÓN, Director de Pensiones de laUNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION DE PENSIONES YCONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL — UGPP y laconfirmó. Por cuanto estos actos administrativos reconocieron, liquidaron y pagaron la pensión dejubilación en forma parcial y no integraron todos y cada uno de los factores salariales quehacen parte del Ingreso Base de Liquidación, como sus respectivos montos totales, loscuales fueron debidamente certificados por el empleador, al señor GABRIEL ENRIQUEFERRO MORENO, sobre la base legal del régimen especial, contemplado dentro delDecreto 929 de 1976, y las demás normas concordantes y aplicables al caso, que rigen paralos funcionarios de la Contraloría General de la República - CGR y no por la Ley 33 de1985, régimen general aplicable a los funcionarios públicos del poder ejecutivo.

1.2 Como consecuencia de las anteriores declaraciones de nulidad, ordenar a la UNIDADADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN DE PENSIONES Y CONTRIBUCIONESPARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL — UGPP, que reconozca, liquide y paguela pensión de jubilación vitalicia a favor de GABRIEL ENRIQUE FERRO MORENO, a partirdel 9 de septiembre de 2004, sobre la base legal del Decreto 929 de 1976, en calidad de exfuncionario de la Contraloría General de la República, en la que trabajó por más de 20 añosde servicio continuo y por ser beneficiario de este régimen especial y en donde se incluyantodos los factores salariales devengados por concepto de: el sueldo básico, subsidio dealimentación, prima de vacaciones, prima de servicios, bonificación de servicios y prima denavidad, devengados en Jos últimos 6 meses, comprendido entre el 1 de diciembre de 1989al 30 de mayo de 1990, reajustando la primera mesada desde el año 1990 al año 2004, conel indice de precios al consumidor — IPC y certificados por su empleador, como fue laContraloría General de la República, y no sobre la base legal de la Ley 33 de 1985 ocualquier otro fundamento legal, por tratarse de un régimen especial y favorable para conlos empleados públicos de la Contraloría General de la República.

1.3 Condenar y ordenar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN DEPENSIONES Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP, para que el anterior reconocimiento de la pensión de jubilación sea en la suma deUN MILLÓN CIENTO CUARENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS VEINTIOCHO PESOS CON99/100 MDA CTE ($1.142.828.99), que es el resultado de aplicar el 75% sobre el ingresobase legal de todo lo devengado en el último semestre, y a partir del 9 de septiembre de2004, más los ajustes de ley. 1.4 Condenar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN DE PENSIONESY CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL — UGPP, a queteniendo en cuenta la diferencia entre lo reconocido y pagado en la suma de $588.900.54NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-017-2017-00336-01 en su momento por la Caja Nacional de Previsión Social — Cajanal, (Resolución N° 017090del 13/07/2005) y lo que legalmente le corresponde desde el 9 de septiembre de 2004 en lacuantía de $1.142.828.99, se tiene un saldo a favor por $553.928.45 para con el señorGABRIEL ENRIQUE FERRO MORENO, desde la primera mesada y que corresponde a esamisma fecha, monto que es con carácter retroactivo y que asciende a la suma de CIENTOTREINTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES MIL OCHENTA YSIETE PESOS CON 73/100 MDA CTE ($135.993.087.73), contemplando los incrementosanuales legales y descontar lo efectivamente pagado, cálculo estimado hasta el mes de juliode 2017 y lo que se cause a futuro.

1.5 Condenar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN DE PENSIONESY CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL — UGPP, para queliquide, reconozca y pague, los intereses de mora causados desde el 9 de septiembre de2004, en consideración a lo dispuesto en el articulo 141 de la Ley 100 de 193, cálculoestimado hasta el mes de julio de 2017 y asciende en DOSCIENTOS SETENTA Y OCHOMILLONES TRECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCH(sic) PESOS MDA CTE ($278.349.258), por el no pago oportuno de la pensión y los que secausen a futuro y hasta el pago efectivo de la pensión en legal forma. (...)”. 1.2 HECHOS - De conformidad con los hechos de la demanda, el señor GABRIEL ENRIQUEFERRO MORENO prestó sus servicios a la Contraloría General de la República demanera continua por más de 20 años, en el periodo comprendido entre el 29 de abrilde 1970 al 30 de mayo de 1990 y reúne los requisitos para ser beneficiario delrégimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues al 1° de abril de 1994 contabacon más de 44 años de edad. - La extinta CAJANAL, a través de la Resolución N 017090 del 13 de julio de 2005,reconoció una pensión mensual vitalicia de jubilación a favor del señor FERROMORENO, con efectividad a partir del 9 de septiembre de 2004, -fecha en la quecumplió 55 años de edad-, teniendo en cuenta para su liquidación la asignaciónbásica y bonificación por servicios, devengadas en el último año de servicio. El valorde la primera mesada pensional fue actualizado desde el año 1990 al 2003.

• El 27 de diciembre de 2016, el actor solicitó a la UGPP la reliquidación de suderecho pensional en los términos del Decreto 929 de 1976, a fin de que fuerantenidos en cuenta todos los factores salariales devengados de manera habitual yperiódica en su último semestre de vinculación laboral. - A través de la Resolución N RDP 022924 de 31 de mayo de 2017, la autoridaddemandada negó lo solicitado. - Inconforme con la anterior decisión, el demandante presentó recurso de apelación,el cual fue desatado mediante la Resolución N° RDP 031362 de 4 de agosto de2017, en el sentido de confirmar la decisión inicial, con fundamento en lassentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, proferidas por la Corte Constitucional(fl. 47 a 63).

SeNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-017-2017-00336-01FSS 1.3 CONCEPTO DE VIOLACION Y NORMAS VULNERADAS Señaló como normas violadas, entre otras: Constitución Política de Colombia,artículo 2, 13, 25, 29, 53, 58 y 209. Decreto 929 de 1976, artículos 7 y 17. Decreto720 de 1978, artículo 40. Decreto 3135 de 1968. Ley 100 de 1993, artículo 36. ActoLegislativo 01 de 2005. Ley 1437 de 2011, artículos 97, 138, 187, 188 y 191.

En el concepto de violación, señaló que conforme al artículo 36 de la Ley 100 de1993 le asiste derecho a la aplicación del régimen pensional anterior a la vigenciadel sistema general de pensiones, en lo que concierne a los requisitos de edad,tiempo de servicio y monto. Trajo a colación diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado para indicarque la demandada debe aplicar de manera integral el régimen especialcontemplado en el Decreto 929 de 1976. Agregó que en virtud del principio de favorabilidad en materia laboral, ante lacoexistencia de varias normas vigentes que regulan una determinada situación enforma diferente, debe acudirse a la que resulte más benéfica para el trabajador (fl.64 a 73).

2. CONTESTACIÓN A folios 135 a 143, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional yContribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, se opuso a laspretensiones de la demanda, argumentando que el régimen de transición de quetrata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite que a sus beneficiarios se apliquelos requisitos de edad, tiempo de servicio y monto previstos en el régimen pensionalanterior; sin embargo, frente al ingreso base de liquidación y los factores salarialesque los integran, debe acudirse a las previsiones del sistema general en pensiones,vigente a partir del 1° de abril de 1994.

Como argumentos de defensa, tras referirse a las normas contenidas en la Ley 100de 1993 sobre el régimen de transición, reiteró que entre los beneficios de dichorégimen no se encuentra la cuantificación del ingreso base de liquidación,conclusión que sustenta en las sentencias C258 de 2013 y SU 230 de 2015,proferidas por la Corte Constitucional, en las que se establecieron los parámetrosde interpretación para la aplicación del régimen de transición consagrado en elartículo 36 ibídem,

De acuerdo a lo anterior, concluyó que no resulta procedente la reliquidaciónpensional solicitada, en la medida que el Decreto 1158 de 1994 contempla demanera taxativa los factores que se deben considerar para el efecto, por lo quedestacó que el cálculo realizado en sede administrativa es acertado, por serconcordante con la jurisprudencia de la Corte Constitucional.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-017-2017-00336-01fT Finalmente propuso como excepciones las que denominó “cobro de lo no debido einexistencia de la obligación de reliquidar la pensión”, “ausencia de vicios en losactos administrativos demandados”, “imposibilidad de condena en costas”, e“imposibilidad de intereses moratorios”.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 17 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, mediantesentencia proferida el 19 de diciembre de 2018, negó las pretensiones de lademanda acogiendo el precedente fijado por la Corte Constitucional en lassentencias C-168 de 1995, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-217 de 2016 ySU-395 de 2017, y por el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 28 deagosto de 2018, según el cual, el ingreso base de liquidación no hace parte delrégimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que para su conformación sedebe acudir a lo dispuesto en ésta última norma y sus decretos reglamentarios.

En este orden de ideas, aclaró que cuando el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100de 1993 alude al monto de la pensión como una de las prerrogativas que semantienen del régimen anterior, se refiere de manera exclusiva al porcentajeaplicable al ingreso base de liquidación, como quiera que la tesis en la integralidaden la aplicación de los regímenes de transición respecto a éste último aspecto,conduce a la concesión de un beneficio que no fue previsto por el legislador, ni porel constituyente en el Acto Legislativo 01 de 2005. Así las cosas, en atención a que el demandante es beneficiario del régimen detransición de la Ley 100 de 1993, consideró que su pensión debía liquidarse conlos factores salariales que sirvieron de base para efectuar los aportes durante los10 últimos años de servicio o el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derechoo el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, como quiera que ellegislador solo quiso mantener la edad, tiempo de servicio y monto, para este casodel Decreto 929 de 1976. En la medida que la accionada liquidó la prestación conforme al artículo 1° de laLey 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicio y con un monto del 75% delo devengado en el último año, encontró que no había lugar a acceder a laspretensiones de la demanda. Finalmente, frente a la indexación de la primera mesada pensional adujo que si bientranscurrió cerca de cuatro años entre la fecha de retiro y la de causación delderecho pensional, no existia mérito para acceder a tal pretensión, ya que según elacto de reconocimiento la autoridad demandada realizó la correspondienteactualización (fl. 159 a 171).

4. RECURSO DE APELACIÓN En escrito que obra a folio 178 a 182, la parte actora presentó recurso de apelación,con el que pretende la aplicación integra del régimen especial propio que lo cobija,NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-017-2017-00336-01 que en su sentir resulta procedente por encontrarse dentro de los supuestos dehecho previstos en el artículo 36 de ta Ley 100 de 1993 y haber laborado por másde 20 años al servicio de la Contraloría General de la República.

Enfatizó que adquirió el estatus pensional el 9 de septiembre de 2004, esto es demanera previa a que la Corte Constitucional profiriera las sentencias C-258 de 2013y SU-230 de 2015, cuyos efectos deben ser hacia el futuro, más no retroactivos.

ll. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE Al recurso se le dio el trámite del articulo 247 del CPACA, así: a través de auto del8 de mayo de 2019 (fl. 187) el Tribunal admitió la apelación y posteriormente, el 29de mayo de 2019 (fl. 193), ordenó correr traslado a las partes para alegar deconclusión por el término de diez (10) días y vencido éste, al Ministerio Público paraque emitiera el respectivo concepto.

Los apoderados de las partes y el agente de! Ministerio Público intervinieron dentrodel término establecido.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

2.1 PARTE DEMANDANTE

Adujo que en la sentencia recurrida no se tiene en cuenta que el reconocimiento delderecho pensional bajo un determinado régimen constituye un derecho patrimonialadquirido por el pensionado, tal y como lo ha indicado la Corte Interamericana deDerechos Humanos. En consonancia con lo expuesto, destacó que pese a que para la entrada envigencia de la Ley 100 de 1993 aún no se encontraba consolidado su derechopensional, este tiene el carácter de adquirido por haber cumplido los requisitos allíprevistos para ser beneficiario del régimen de transición. Refirió que tiene derecho a que su pensión sea liquidada conforme a lainterpretación judicial vigente para el momento en que consolidó su estatus, estoes, con el 75% del salario devengado en los últimos 6 meses de servicio, incluyendotodos los factores que constituyen salario, efectuando los descuentos pertinentesde no haber sido estos realizados (fl. 219 a 226). 2.2 PARTE DEMANDADA La autoridad accionada reiteró la posición expuesta en intervenciones anterioresrespecto a la interpretación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 (fl. 227a 231).NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-017-2017-00336-01 2.3 MINISTERIO PÚBLICO El agente del Ministerio Público rindió concepto de manera oportuna, en que indicóque el demandante se encuentra cobijado por el régimen de transición de la Ley100 de 1993, por lo que tratándose de los requisitos de edad, tiempo de servicio ymonto, debe acudirse a la normatividad anterior (fl. 233 a 235).

Ill. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

De conformidad a lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., este TribunalAdministrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentrodel proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado 17Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C., por lo que procede aresolver de fondo. Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que nose configuran causales de nulidad que afecten el proceso, es el momento de dirimirla misma y proferir decisión de fondo.

2. EL PROBLEMA JURÍDICO Se contrae a determinar si al señor GABRIEL ENRIQUE FERRO MORENO, quienprestó sus servicios al Estado, siendo el último cargo por él desempeñado el derevisor de documentos Técnico Grado 3 en la Contraloría General de la República,tiene derecho a que le sea reliquidada su pensión, teniendo en cuenta todos losfactores salariales devengados en el último semestre de servicio, comprendido entreel 1° de diciembre de 1989 al 30 de mayo de 1990.

3. TESIS DE LA SALA La parte demandante no tiene derecho a que se le reliquide la pensión con el 75%de la totalidad de factores salariales devengados en el último semestre de servicioy en consecuencia, se CONFIRMARÁ la sentencia de primera instancia que nególas pretensiones de la demanda, como quiera que si bien el señor GABRIELENRIQUE FERRO MORENO se encuentra amparado por el régimen de transicióndel artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal circunstancia le permite que su derechose liquide conforme a la norma anterior, para su caso el Decreto 929 de 1976, peroúnicamente respecto a los elementos de edad, tiempo de servicios o semanascotizadas y monto de la pensión.

Frente al IBL debe aplicarse el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 enconcordancia con el artículo 21 ibídem, con los factores señalados en el Decreto1158 de 1994 y demás normas de orden legal que le hubiesen reconocido efectosNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-017-2017-00336-01 pensionales a determinados factores y en todo caso, frente a los factores salarialessobre los cuales realizó aportes a pensión.

4. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAN LA TESIS 4.1RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS EMPLEADOS DE LA CONTRALORÍAGENERAL DE LA REPÚBLICA ANTES DE LA LEY 100 DE 1993

En atención al régimen de transición previsto en el segundo inciso del artículo 36 dela Ley 100 de 1993, las personas que al momento de su entrada en vigencia tenían35 o más años de edad si son mujeres o cuarenta 40 o más años de edad si sonhombres, o 15 o más años de servicios cotizados, tenían derecho a pensionarse deconformidad con el régimen anterior al que se encontraban afiliados, transición quecobijaba: (i) la edad para acceder a la pensión de vejez, (ii) el tiempo de servicioo el número de semanas cotizadas, y (fii) el monto de la pensión de vejez. Dicho régimen anterior es por regla general para los empleados públicos, aquelcontenido en las disposiciones de las Leyes 33 y 62 de 1985. Sin embargo, con anterioridad a la Ley 100 de 1993 existian varios regímenesespeciales para efectos pensionales, entre ellos, el previsto para los Empleados dela Contraloría General de la República contenido en el Decreto-Ley 929 de 1976,que en su artículo 7° previó:

'ARTÍCULO 7o. Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendránderecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50 si son mujeres, ycumplir 20 años de servicio continuo o discontinuo, anteriores o posteriores a lavigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sidoexclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinariavitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salariosdevengados durante el último semestre.” (Resaltado fuera de texto) En atención a la norma transcrita en precedencia, los empleados vinculados a laentidad reseñada, tenían derecho a percibir una pensión de jubilación siempre ycuando cumplieran i) 55 años de edad para los hombres o 50 años en el caso delas mujeres y ii) 20 años de servicios continuos o discontinuos, anteriores oposteriores a la vigencia de ese decreto, de los cuales 10 hayan sido exclusivos endicho Organismo de Control, cuya cuantía se determinó en un 75% de promedio delo devengado durante los últimos 6 meses. Sin embargo, dicho régimen tuvo vigencia hasta la expedición del Decreto 691 de1994, que en su literal b) del artículo 1° dispuso la incorporación de los servidorespúblicos de la Contraloría General de la República al sistema general de pensiones,respetando claro está, los beneficiarios del régimen de transición regulado por elartículo 36 de la Ley 100 de 1993.

"Por el cual se incorporan los servidores públicos al sistema general de pensiones y se dictan otras disposiciones”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-017-2017-00336-01 4.2. LA INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993 EN LASENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE LA SALA PLENA DEL CONSEJO DEESTADO DE 28 DE AGOSTO DE 2018 En atención a la disparidad en la interpretación del concepto de monto y de losbeneficios que comprendía el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 entre laSección Segunda de! Consejo de Estado y la Corte Constitucional, la Sala Plena delConsejo de Estado resolvió, en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 delCódigo de Procedimiento Administrativo, proferir sentencia de unificación sobre lamateria el 28 de agosto de 2018?, fijando la regla jurisprudencial de interpretacióndel ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas en virtud del régimende transición, en los siguientes términos: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias delmismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazodel régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidarel IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientessubreglas:

94. La primera subregta es que para los servidores públicos que se pensionen conformea las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso basede liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta paraello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizadoanualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, segúncertificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de lossalarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) añosanteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en lavariación del indice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en estaprovidencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al FondoNacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del SistemaIntegral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y surégimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989. Por esta razón, estos servidoresno están cobijados por el régimen de transición.

(-)

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBLpara la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición sonúnicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones alSistema de Pensiones.

97. Esta subregla se sustenta en el articulo 1° de la Constitución Política que consagrael principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Socialde Derecho. 2 C.E, S. Plena, Sent. 2012-00143-01, ago. 28/2018. M.P César Palomino Cortés.3 Ley 100 de 1993. "Articulo 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley nose aplica [...] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyasprestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable dela expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con lareglamentación que para el efecto se expida [...]”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-017-2017-00336-01

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público decarácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado,er sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términosque establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica esteprincipio como ”[...] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones,los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuertehacia el más débil”.

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional esaquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotizaciónpueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.(Subrayado y negrilla fuera de texto)

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempode servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo setendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado lascotizaciones.

101. Ajuicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación,en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de laLey 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman labase de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados yno impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante elúltimo año de prestación de servicio, va en contravia del principio de solidaridad enmateria de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por elservidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segundaa partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y "factor salarial”, bajo elentendido que "constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibeel empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en losprincipios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para estaSala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud desu libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidaciónpensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuentasolo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas delsistema ni pone en riesgo la garantia del derecho irrenunciable a la pensión del resto dehabitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamientode los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de losbeneficiarios de la transición se fíquide conforme a los factores sobre los cuales se hacotizado; (li) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribuciónbipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) seasegura la viabilidad financiera del sistema.” En esta sentencia se determinó además que estas reglas jurisprudenciales resultanaplicables a todos los asuntos que se encuentren pendientes de decisión ensede judicial o administrativa, sin perjuicio de la cosa juzgada frente a los casos yaresueltos, asi: “Efectos de la presente decisión

113. El artículo 237, ordinal 1, de la Constitución Política consagra como una de lasatribuciones del Consejo de Estado el desempeñar las funciones de tribunal supremo deIc contencioso administrativo. En este sentido, la jurisprudencia que profiere este órganode cierre es vinculante para resolver los conflictos cuya competencia está atribuida aesta jurisdicción, por la Constitución y la Ley.

114. La Corte Constitucional, en sentencia C-816 de 2011, estableció que las decisionesde la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo

10NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-017-2017-00336-01TTT Superior de la Judicatura -autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones-y la Corte Constitucional -como guardiana de ia Constitución-, tienen valorvinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, yen virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad juridica previstos en losartículos 13 y 83 de la Constitución Politica’. Por