TA CUN - 110013335018201700314-01-(13-09-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN ESISTEMA ORAL

Bogotá D.C., trece (13) de septiembre de dos mil diecinueve (2019)

SENTENCIA No. 188

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHODEMANDANTE: CIRO OVIEDO DEVIADEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONALREFERENCIA: 1100133350182017-00314-01TEMAS: REAJUSTE ASIGNACIÓN DE RETIRO CON AUMENTO DE LAPRIMA DE ACTIVIDAD/ DECRETO 2070 DE 2003DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA QUE ACCEDIÓA LAS PRETENSIONES SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo deCundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidaddemandada, en contra la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2018, medianteel cual el Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, accedióa las pretensiones de la demanda.

1.- ANTECEDENTES

1. DEMANDA 1.1. Síntesis de la demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho queconsagra el articulo 138 del C.P.A.C.A, el señor Ciro Oviedo Devia, formuiódemanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación delMinisterio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, seacceda a las siguientes pretensiones y condenas (fls. 12 — 13):

“1. Que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en los oficiosidentificados con los No. E-00003-201715857-CASUR 1d:249710 del 25 de julio de2017, y 0584/GAG-SDP del 22 de enero de 2008 (sic), emanados de la CAJA DESUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL - CASUR, por los cuales se negóel reconocimiento, liquidación y pago del reajuste de la asignación de retiro de mimandante y el pago de los retroactivos, resultantes de la diferencia económica dejadaFALLO DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350182017-00314-01 de percibir. con su respectiva indexación que en derecho corresponda existente entrelo pagado y lo dejado de cancelar a mi poderdante, en virtud al incremento de la PRIMADE ACTIVIDAD conforme lo establecido en el Decreto 2070 de 2003.

2. Que como consecuencia de la declaración anterior. se condene a la entidaddemandada a títuwo de restablecimiento del derecho, a REAJUSTAR Y PAGAR LAasignación mensual de retiro a que tienen derecho el actor, con la inclusión de latotalidad de la PRIMA DE ACTIVIDAD. conforme al artículo 24 del Decreto 2070 de2003.

3. Como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la entidad demandada,a pagarle al actor el retroactivo de las sumas dejadas de percibir, desde la fecha en quese le reconoció la asignación mensual o desde cuando produzca efectos fiscales, segúnla reclamación del demandante y hasta la fecha en que se incluya en la nómina.

4. Que la entidad accionada RECONOZCA Y PAGUE INDEXADO LOS VALORES quecorrespondan a partir de la fecha en que se le reconoció la asignación de retiro a mirepresentado. actualizándolos a valor presente de acuerdo a la fórmula establecida enreiteradas jurisprudencias por el Honorable Consejo de Estado.

R=RH ÍNDICE FINALÍNDICE INICIAL

5. Las sumas a que sean reconocidas a mi poderdante deberán ser indexadas yactualizadas en los términos del artículo 178 del CCA, tomando como base el Índice dePrecios al Consumidor IPC, certificado por el DANE, más los interese comercialesmoratorios a que hubiere lugar (art. 177) y en los términos del artículo 176 ibídem,modificados por los artículos 187, 192 de la Ley 1437 de 2011.

6. Que se condene en costas y agencias en derecho al demandado”. 1.2. Hechos de la demanda - Señaló que el demandante ingresó a la Policía Naciona! como agente alumno el1° de febrero de 1983 y fue retirado del servicio mediante Resolución No. 0677de 1° de abril de 2004, siendo reconocida su asignación de retiro por medio de laResolución No. 4327 de 18 de agosto de 2004, dentro de la cual se computó laprima de actividad en cuantía equivalente al 20% del sueldo básico. - Indicó que el 25 de julio de 2017 radicó petición solicitando el reconocimiento ypago de la totalidad de la prima de actividad con su respectivo retroactivo, confundamento en el Decreto 2070 de 2003, por cuanto era la norma vigenteaplicable a la fecha que adquirió la calidad de retirado, esto es, el 5 de abril de2004.

• Adujo que la anterior petición fue resuelta negativamente por la parte demandadaa través de los Cficios Nos. E00003-201715857-CASUR Id: 249710 del 25 dejulio de 2017. 1.3. Concepto de violación La parte actora arguyó que la accionada al dar una respuesta desfavorable a lapetición del demandante atentó contra el Estado Social del Derecho, toda vez queFALLO DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350182017-00314-01 no se tuvo en cuenta que este al retirarse del servicio activo se encontraba vigenteel Decreto 2070 de 2003, el cual otorgaba mayores beneficios en la liquidación dela asignación de retiro, toda vez que la partida legalmente computable de la primade actividad se liquida con un porcentaje superior al previsto en el Decreto 1213 de1990.

Además manifestó que se vulneró el derecho a la igualdad, pues se hizo unadiscriminación del personal con asignación de retiro en dos grupos, los quedevengan la prima de actividad en servicio activo y los que se les niegaencontrándose percibiendo asignación de retiro. A continuación también aseguro que se conculcó el derecho a la seguridad social,en el marco de la pensión de vejez y jubilación, así como el principio de favorabilidadprevisto en el artículo 53 de la Constitución y los derechos adquiridos estatuidos enel artículo 58 ibídem, toda vez que la asignación de retiro reconocida al demandantees producto de haber prestado sus servicios en la institución y de haber cumplidolos requisitos, por lo que al 1 de abril de 2004 dejó una situación jurídicaconsolidada.

De igual forma afirmó que se vulneró el régimen especial de la Fuerza Públicaconsagrado en la Constitución Política, en particular las disposiciones que señalanque las asignaciones de retiro y pensiones se liquidarán teniendo en cuenta lasvariaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad. Sostuvo que con la expedición de los actos administrativos se trasgredió el principiode oscilación previsto en los artículos 23, 24 y 42 del Decreto 2070 de 2003, puesa pesar de que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de lasentencia C-432 de 2004, a la fecha del retiro del demandante se encontrabavigente. Por ende, la actuación de la accionada está viciada de nulidad, toda vezque le ha negado el reajuste de la asignación mensual con la totalidad de la primade actividad, toda vez que le fue reconocida en un 20% cuando al personal enservicio activo se liquida en un 50%. Por otra parte, advirtió que la negativa de la Caja se funda en que para la fecha depublicación del Decreto 2070 de 2003, el demandante ya ostentaba la calidad deretirado, lo cual es totalmente falso, pues tal norma fue publicada en el diario oficial45.262 de 28 de julio de 2003 y la fecha de retiro se produjo en el año 2004.

En ese orden, aseguró que al actor se le debe aplicar la norma en mención y no elDecreto 1213 de 1990 como hizo CASUR, en consideración a la fecha en queadquirió la calidad de retirado. Así las cosas, concluyó que el demandante es beneficiario de lo dispuesto en elartículo 23 del Decreto 2070 de 2003, según el cual los oficiales, suboficiales yagentes de la Policía Nacional que hubieren ingresado al escalafón antes del 29 dejulio de 1988 y que fueron retirados después de 18 años de servicio por llamamientoa calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica o por voluntad delFALLO DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350182017-00314-01 Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda, y losque se hayan retirado en forma absoluta con más de 20 años de servicios, tendránderecho a que se les pague una asignación mensual en los términos del artículo 24del Decreto 2070 de 2003. Advirtió que el Decreto 2070 de 2003 tuvo vigencia del 25 de julio de 2003 al 6 demayo de 2004, sin embargo, como el demandante adquirió la calidad de retirado el23 de febrero de 2004, en ese momento se encontraba vigente la mencionadadisposición y en tal sentido debió aplicarse esa disposición, para efectos de laliquidación de la asignación de retiro. Como precedentes jurisprudenciales citó fallosdel Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a fin deseñalar que, teniendo en cuenta que se trata de asuntos similares al presente, sedebe seguir la línea accediendo a las pretensiones de la demanda.

2. CONTESTACIÓN

2. CONTESTACIÓN A folios 48 a 52 del expediente, la entidad demandada contestó la demandaseñalando que la prima de actividad se debe liquidar conforme a la normativavigente para la fecha en que el demandante estuvo activo, la cual corresponde ala contenida en el Decreto 1213 de 1990, pues le fue reconocida asignación de retiroa partir del 5 de julio de 2004.

Precisó que conforme a lo previsto en los artículos 30 y 101 del Decreto 1213 de1990, la prima de actividad para los agentes de la Policía Nacional se liquidaba paralos activos: en un 30% aumentado en un 5% por cada 5 años de servicios y en elcaso de los retirados, en un 15%, 20% o 25% según el periodo de vinculación. Atendiendo esa disposición, sostuvo que para el caso del demandante CASURliquidó en debida forma la prima de actividad, habida cuenta que al verificarse queprestó sus servicios durante 11 años, 11 meses y 18 días, su inclusión en laasignación de retiro correspondía al 20%. Expuso que no era procedente aplicar el Decreto 2070 de 2003 que estimó laliquidación de la prima de actividad en un 100% de lo devengado en actividad, todavez que su vigencia tuvo lugar entre el 25 de julio de 2003 y el 6 de mayo de 2004,fecha en la cual fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentenciaC-432 de 2004 y el demandante ostentó la calidad de retirado a partir del 5 de juliode 2004, fecha en la cual culminaron los tres meses de alta. Por lo tanto, aseguróque en el presente caso se configuraba la excepción de inexistencia del derecho.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia de 11 de diciembre de 2018, el Juzgado Dieciocho Administrativo delCircuito Judicial de Bogotá, accedió a las pretensiones de la demanda, con base enlos siguientes argumentos (fls. 62 — 69):FALLO DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350182017-00314-01

Como sustento normativo señaló que la prima de actividad para los agentes de laPolicía Nacional fue reglamentada en el Decreto 1213 de 1990, donde el artículo 30estimó su monto en un 30% del sueldo básico aumentado en un 5% por cada 5 añosde servicios y a su vez, en el artículo 101 determinó la proporción en que debíaincluirse en la asignación de retiro de acuerdo al tiempo de servicios, de tal suerteque el personal que acreditara más de 20 años pero menos de 25, su cuantíacorrespondería al 20%. Manifestó que atendiendo las facultades otorgadas al Presidente de la Repúblicamediante el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, se expidió el Decreto 2070 de 2003que reformó el régimen pensional de los miembros de la Fuerza Pública y ademásestimó la prima de actividad como partida computable de la asignación de retiro enel mismo porcentaje que devengara en actividad, sin embargo, precisó que esanorma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-432 de2004 y en esa medida recobró vigencia el Decreto 1213 de 1990, sin embargo, serespetaban los derechos consolidados con la norma de 2003, como quiera que lassentencias de inconstitucionalidad por regla general rigen hacia futuro.

Teniendo en cuenta lo anterior, la juez de primera instancia al resolver el casoconcreto consideró que de las pruebas aportadas en el expediente se encontrabademostrado que el demandante se había retirado el 5 de abril de 2004, esto es,antes de la declaratoria de inexequibilidad que tuvo lugar el 6 de mayo de 2004 yen esa medida, la norma aplicable era el Decreto 2070 de 2003, como quiera quesi bien los tres meses de alta los cumplió el 5 de julio de 2004 —fecha posterior a lasentencia C-432 de 2004-, lo cierto es que ese periodo solamente se tiene encuenta para efectos prestacionales y no para determinar la norma aplicable. Por lo tanto, declaró la nulidad de los actos acusados y a titulo de restablecimientodel derecho ordenó la reliquidación de su asignación de retiro teniendo en cuenta laprima actividad en un porcentaje el 50%, tal y como obra en la hoja de servicios,con vigencia fiscal hasta el 15 de septiembre de 2013, en atención a que lasanteriores a esa fecha se encontraban prescritas. Finalmente se abstuvo decondenar en costas.

4. RECURSO DE APELACIÓN Oportunamente en escrito que obra a folios 75 a 76 la entidad demandada presentórecurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en el que solicitórevocar la decisión por considerar que se dio aplicación a la norma vigente almomento del reconocimiento de la asignación de retiro, esto es, el Decreto 1213 de1990, toda vez que el pago de esa prestación tuvo lugar a partir 5 de julio de 2004,fecha en la cual había sido declarada inexequible el Decreto 2070 de 2003, el cualprecisó, tuvo vigencia entre el 25 de julio de 2003 y el 6 de mayo de 2004.FALLO DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350182017-00314-01

Insistió en que el retiro del servicio del actor se hizo efectivo el 5 de julio de 2004,fecha en la culminaron los 3 meses de alta, toda vez que ese periodo, de acuerdocon lo previsto en el artículo 106 del Decreto 1213 de 1990 se entiende comoprestado en servicio activo.

Il.- TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del C.P.A.C.A., así: a través de autode 1° de abril de 2019 fue admitido el recurso de apelación (fl. 83). Con auto de 8de mayo del mismo año, se ordenó correr traslado a las partes para alegar deconclusión por el término de diez (10) días, y vencido este, al Ministerio Público paraque emitiera el respectivo concepto (fl. 87). En esta oportunidad procesalintervinieron ambas partes.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 2.1. Alegatos parte actora A folio 89 del expediente reposa escrito de alegatos de la parte actora, en dondeafirmó que ratificaba los argumentos expuestos en la demanda y además adujo queel Consejo de Estado en sentencias de 4 de septiembre de 2017, ha sido claro enseñalar que el Decreto 2070 de 2003 se aplica a todos los uniformados que seretiraron en vigencia de esa norma. 2.2. Alegatos parte demandada En escrito que obra a folios 90 a 91 la entidad demandada reiteró los argumentosexpuestos en la demanda, consistentes en afirmar que a la fecha de culminaciónlos 3 meses de alta del actor, la norma vigente era el Decreto 1213 de 1990.

111.- CONSIDERACIONES DE LA SALA.

1.- COMPETENCIA.

De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., este TribunalAdministrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentrodel proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juez DieciochoAdministrativo del Circuito Judicial de Bogotá, quien profirió la providencia objeto deapelación, por lo que procede a resolver de fondo.

2.- EL PROBLEMA JURÍDICO.

Compete a la Sala determinar, si al Agente O Ciro Oviedo Devia le asiste derechoFALLO DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350182017-00314-01 a que le sea reajustada la asignación de retiro incluyendo la partida computabledenominada “prima de actividad” en un 50% del sueldo básico o si por el contrariodebe mantenerse en un monto del 20%, tal y como lo estimó la entidad demandadaen la Resolución No. 4327 de 18 de agosto de 2004. 3.- TESIS DE LA SALA En el presente asunto se debe confirmar la sentencia de primera instancia, toda vezque es procedente la declaración de nulidad de los actos administrativosdemandados, en tanto negaron la petición del actor de reliquidación de suasignación de retiro en cuanto a la prima de actividad en los términos del Decreto2070 de 2003, el cual resulta aplicable teniendo en cuenta que su retiro se produjoel 5 de abril de 2004, esto es, en vigencia de tal disposición (entre el 28 de julio de2003 y el 6 de mayo de 2004), pues no debe tenerse en cuenta los tres meses dealta en la medida que esa situación solamente tiene como objetivo la elaboraciónde la hoja de servicios y el reconocimiento de prestaciones definitivas.

4.- FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAN LA TESIS

Antes de la Constitución de 1991, el Decreto 2340 de 1971 "Por el cual se reorganizala Carrera de Agentes de la Policía Nacional" estableció la prima de actividad comobase de liquidación para el reconocimiento de su asignación de retiro, así: “Artículo 52. A partir de la vigencia del presente decreto, al personal de Agentes de laPolicía Nacional que se retire o sea retirado bajo la vigencia del mismo, se le liquidaranlas prestaciones sociales sobre las siguientes partidas así: a) Cesantías y de prestaciones unitarias; sueldo básico, prima de antigiiedad: subsidiofamiliar, una prima de actividad del quince por ciento (15) del sueldo básicocorrespondiente y una doceava parte de la prima de navidad. b) Asignación de retiro y pensiones sobre: Sueldo Básico, prima de antigúedad. unsubsidio familiar para el personal de agentes casados o viudos con hijos legítimos deltreinta por ciento (30%) de su sueldo básico por su estado de casados o viudos conhijos legítimos; un cinco por ciento (5%) por el primer hijo y un cuatro por ciento (4%)por cada uno de los demás, sin que el total sobre pase del cuarenta y siete por ciento(47% ) del sueldo básico, una prima de actividad del quince por ciento (15%) delsueldo básico correspondiente y una doceava parte de la prima de navidad”(Subrayado y resaltado fuera de texto).

Posteriormente, el Decreto 609 de 1977 “Por el cual se reorganiza la Carrera deAgentes de la Policía Nacional”, dispuso: ARTÍCULO 55. <Derogado por el artículo 177 del Decreto 2063 de 1984> A partir de lavigencia del presente Decreto, al personal de Agentes de la Policía Nacional que sele retire o sea retirado bajo la vigencia del mísmo se le liquidarán las prestacionessociales sobre las siguientes partidas así:FALLO DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350182017-00314-01 a) Cesantía y demás prestaciones unitarias: sueldo básico. prima de antigtiedad,subsidio familiar, una prima de actividad del quince por ciento (15%) del sueldo básicocorrespondiente ai y una doceava parte de la prima de navidad. b) Asignaciones de retiro y pensiones sobre sueldo básico, prima de antiguedad,subsidio familiar para el personal de Agentes casados o viudos con hijos legítimos, deltreinta por ciento (30%) de su sueldo básico por su estado de casados o viudos conhijos legítimos, un cinco por ciento (5%) por el primer hijo y un cuatro por ciento (4%)por cada uno de los demás sin que el total sobre pase del cuarenta y siete por ciento(47%) del sueldo básico, una prima de actividad del quince por ciento (15%) delsueldo básico correspondiente a la doceava parte de la prima de navidad(Destacado) Más adelante, el Decreto 2063 del 4 de agosto de 1984, por el cual se reorganiza lacarrera de Agentes de la Policía Nacional y estableció:

“Artículo 98. Bases de liquidación. A partir de la vigencia del presente decreto, a losAgentes de la Policía Nacional que se retiren o sean retirados del servicio activo se lesliquidaran las prestaciones sociales, sobre las siguientes partidas. así: a) Cesantía y demás prestaciones unitarias, sobre: (...) b) Asignaciones de retiro y pensiones, sobre:-Sueldo básico. -Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto. (.) Parágrafo. Fuera de las partidas específicas señaladas en este artículo, ninguna de lasdemás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en este estatuto,serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones,sustituciones persionales y demás prestaciones sociales, salvo lo dispuesto en elparágrafo 2 del artículo 65 de este estatuto. Artículo 99. Cómputo de prima de actividad. A los Agentes que se retiren o seanretirados del servicio activo a partir de la vigencia del presente decreto, para efectos deasignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad seles computará de la siguiente forma: -Para Agentes con menos de veinte (20) años de servicio, el quince por ciento (15%)del sueldo básico. -Para Agentes entre veinte (20) y veinticinco (25) años de servicio, el veinte porciento (20%) del sueldo básico. -Para Agentes con más de veinticinco (25) años de servicio, el veinticinco por ciento(25%) del sueldo básico”. (Destaca la Sala).

Esta legislación prevé la consagración reiterada del beneficio para efectuar la liquidaciónde la asignación de retiro, indicando que la norma sería aplicable para quienes se retirena partir de la vigencia de cada disposición, circunstancia que no ofrece discusión alguna. De igual forma, el Decreto 097 de 1989 consagró este beneficio, en los mismos términosdel anterior decreto.FALLO DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350182017-00314-01 Luego, el Decreto 1213 de 1990, en sus artículos 100 y 101, dispuso: ARTÍCULO 100. BASES DE LIQUIDACIÓN. A partir de la vigencia del presenteDecreto a los Agentes de la Policía Nacional que se retiren o sean retirados delservicio activo se les liquidarán las prestaciones sociales unitarias y periódicas, sobrelas siguientes partidas, asi: a. Sueldo básico. b. Prima de actividad en los porcentajes previstos en este Estatuto.(.)PARAGRAFO. Fuera de las partidas especificamente señaladas en este artículo.ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas eneste Estatuto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro.pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales, salvo lo dispuestoen el parágrafo 2° del artículo 53 de este Decreto. ARTICULO 101. COMPUTO PRIMA DE ACTIVIDAD. A los Agentes que se retiren osean retirados del servicio activo a partir de la vigencia del presente Decreto, paraefectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales. la prima deactividad se les computará de la siguiente forma:

• Para Agentes con menos de veinte (20) años de servicio, el quince por ciento (15%)del sueldo básico.- Para agentes entre veinte (20) y veinticinco (25) años de servicio, el veínte por ciento(20%) del sueldo básico.- Para Agentes con más de veinticinco (25) años de servicio, el veinticinco por ciento(25%) del sueldo básico ARTÍCULO 102. RECONOCIMIENTO PRIMA DE ACTIVIDAD. Los Agentes de laPolicía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión, cuyo retiro o separaciónhaya ocurrido antes del 24 de agosto de 1984 se les computará la prima de actividadde acuerdo con lo dispuesto en el artículo anterior, en la forma que a continuación se expresa: - En vigencia fiscal de 1990 hasta el dieciocho punto cinco por ciento (18.5%)- En vigencia fiscal de 1991 hasta el veintidós punto cinco por ciento (22.5%).- En vigencia fiscal de 1992 hasta el veinticinco por ciento (25%).” (Resaltado fuera detexto).

Ahora bien, el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinariasconferidas por el artículo 17 del numeral 3° de la Ley 797 de 2003, expidió el Decreto2070 de 2003, por medio del cual reformó el régimen pensional de Oficiales ySuboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, Personal del NivelEjecutivo y Agentes de la Policía Nacional, Alumnos de las Escuelas deFormación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y a los Soldados delas Fuerzas Militares, el cual fue declarado inexequible por la sentencia C-432 del 6de mayo de 20041,

1 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-432 de 6 de mayo de 2004, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil. providencia en la que elrégimen prestacional de la Fuerza Pública sólo podía ser expedido en desarrollo de una ley marco hecha por el Congreso, y nomediante un decreto ley proferido por el Presidente de la República, como en efecto lo hizo.

SFALLO DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350182017-00314-01

A partir de la declaratoria de inexequibilidad y según lo dispuso la Corte, las normasanteriores a la expedición del Decreto 2070 de 2003, relativas al régimen de laasignación de retiro, así como de otras prestaciones a favor de los miembros de laFuerza Pública, contenido en los Decretos 1211, 1212 y 1213 de 1990, recobraronplena vigencia con el fin de no dejar un vacío legal al respecto. Es preciso traer a colación que el Consejo de Estado — Sección Segunda —Subsección “A”, en sentencia del 1 de marzo de 2012, Radicación No. 17001-23-31-000-2005-02204-01(0702-09), con ponencia del doctor Alfonso Vargas Rincón,en relación con la vigencia del Decreto 2070 de 2003 adujo: “La inconformidad del actor radica concretamente en que tiene derecho a que laliquidación de su asignación de retiro se haga de conformidad con lo señalado en elDecreto 2070 de 2003, por haber adquirido el derecho en vigencia de esta norma y nocon aplicación del Decreto 1213 de 1990, como procedió a hacerlo la entidaddemandada.

El Decreto 2070, entró a regir el 25 de julio de 2003 y el actor fue retirado porllamamiento a calificar servicios, según consta en la hoja de servicios 10260509, el 13de febrero de 2004, es decir, que era esta la norma que debía servir de sustento alreconocimiento de la asignación de retiro y así procedió a través de la Resolución No.01711 del 13 de ebril de 2004, la misma Entidad demandada. El artículo 23 del Decreto citado. estipuló entre las partidas computables para laasignación de retiro, la prima de actividad y en el artículo 24 dispuso el porcentaje enque debía ser cancelada, tratándose de agentes de la policía nacional que hubiereningresado al escalafón antes del 29 de julio de 1988 y que fueran retirados porllamamiento a calificar servicios, que es el caso del actor: Parágrafo 1°. Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policia Nacional que hubiereningresado al escalafón antes del 29 de julio de 1988, que sean retirados por llamamientoa calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad delGobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, según corresponda, tendránderecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por laCaja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensualde retiro. asi.

El cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas computables a que se refiere elartículo 23 del presente decreto, por los quince (15) primeros años de servicio, y uncuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) hasta los veinte(20) años, sin sobrepasar el setenta por ciento (70%). A partir de los veinte (20) añosde servicio la asignación de retiro se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cadaaño que exceda de los veinte (20) primeros hasta los veinticuatro (24) años, sinsobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). Lo anterior quiere decir, que el actor, quien llevaba 21 años de servicio, como fo señalóel Agente del Ministerio Público, tenía derecho a que se le incluyera la prima de actividaden porcentaje de! 74%. No obstante. la Entidad, conocida la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 2070de 2003. con claro desconocimiento de una situación consolidada, procedió a revocarel acto administrativo que reconoció la asignación de retiro, en lo atinente al régimenque se le debía aplicar al actor, por considerar que ante el pronunciamiento de la CorteConstitucional. lo procedente era la aplicación de la normatividad que regía conanterioridad la expedición de dicho Decreto. La anterior actuación la adelantó a pesar de que tratándose de actos administrativosque creen o modifiquen una situación jurídica de carácter particular y concreto Oreconozcan un derecho de igual categoría, sólo pueden ser revocados previo

10FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA oREF. 1100133350182017-00314-01 \

consentimiento expreso y escrito del respectivo titular y cuando son producto delsilencio administrativo positivo u ocurren por medios ilegales. En efecto, el artículo 73 del C.C.A., dispone: Cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica decarácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría. no podrá serrevocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular. Pero habrá lugar a la revocación de esos actos, cuando resulten de la aplicación delsilencio administrativo positivo, si se dan las causales previstas en el artículo 69, o sífuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales.Además, siempre podrán revocarse parcialmente los actos administrativos en cuantosea necesario para corregir simples errores aritméticos, o de hecho que no incidan enel sentido de la decisión. (Se subraya). Ninguna de estas circunstancias ocurrió en el caso particular del actor, razón por la cualprocedía, como en efecto lo hizo el Tribunal. la nulidad de los actos acusados. Es cierto que el Decreto 2070 de 2003 fue objeto de declaratoria de inexequibilidad através de la sentencia C-432 de 2004, sin embargo, para cuando se profirió estaprovidencia, 6 de mayo de 2004, estaba vigente y el reconocimiento de la asignaciónde retiro había sido efectuado desde el 13 de abril de 2004.

Sin embargo, no era posible modificar el acto de reconocimiento de la asignación deretiro del actor con base en la declaratoria de inexequibilidad de la norma que le habíaservido de fundamento a la entidad, por cuanto los efectos de dichos fallos rigen haciael futuro, salvo que la misma providencia determine lo contrario, criterio que no sólo estáfundado en el principio de la presunción de legalidad, de respeto por los efectos que yasurtió la Ley y por las situaciones establecidas bajo su vigencia, sino también por elprincipio de seguridad jurídica. Así lo dispone el artículo 45 de la Ley 270 de 1996. al decir: ARTICULO 45. REGLAS SOBRE LOS EFECTOS DE