TA CUN - 11001333501820210019401-(08-02-2024)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)

Magistrado Ponente: José María Armenta Fuentes

Expediente: No. 110013335018202100194-01

Demandante: Claudia Marcela Giraldo Bohórquez Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio

Controversia: Sanción moratoria

Apelación de sentencia

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Dieciocho (18) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., el veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintidós (2022), que accedió a las pretensiones de la demanda.

Antecedentes

La señora Claudia Marcela Giraldo Bohórquez a través de apoderado judicial especial ha promovido acción o medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pretendiendo se declara la existencia y la nulidad del acto ficto presunto negativo, frente a la petición radicada el 14 de septiembre de 2020, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por el pago tardío de las cesantías. Como consecuencia de la declaración anterior, solicita se condene a la entidad

negó el reconocimiento y pago de la sanción prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por el pago tardío de las cesantías. Como consecuencia de la declaración anterior, solicita se condene a la entidad demandada a que reconozca y pague la sanción por mora establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1074 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías. Que se ordene a la entidad dar cumplimiento a la sentencia dentro del término previsto en el artículo 19 2 de la Ley 1437 de 2011. Se ordene pagar los ajustes de valor conforme el IPC; el reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia hasta que se efectué su pago y se condene en costas y agencias en derecho a la entidad.

Hechos2

El apoderado de la parte demandante informa en resumen los siguientes hechos:

1. Que la demandante labora como docente oficial y, en esa condición solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Fonpremag, el 5 de enero de 2018 el reconocimiento y pago de las cesantías parciales.

2. Que la Secretaría de Educación de Soacha por medio de la Resolución No. 1286 de 4 de junio de 2019, reconoció las cesantías.

3. Que el valor de las cesantías le fue pagado el 11 de julio de 2019 , por intermedio de entidad bancaría.

4. Que radicó solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria ante el Fonpremag el 14 de septiembre de 2020, petición que a la fecha no ha sido resuelta.

de entidad bancaría.

4. Que radicó solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria ante el Fonpremag el 14 de septiembre de 2020, petición que a la fecha no ha sido resuelta.

5. Que presentó solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación el 3 de marzo de 20 21. Tramite que terminó con la constancia de no conciliación de fecha 29 de junio de 2021.

Sentencia primera instancia

En primera instancia el proceso le correspondió al Juzgado Dieciocho (18) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., quien mediante sentencia de fecha veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintidós (2022) , accedió a las pretensiones de la demanda. Ordenó a la entidad demandada reconocer y pagar a la señora Claudia Marcela Giraldo Bohórquez la indemnización por mora en el pago tardío de las cesantías parciales, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, por el lapso comprendido entre el 19 de abril de 2018 al 10 de julio de 2019.

RECURSO DE APELACIÓN El Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FONPREMAG, presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, visible en el archivo digital 12. Argumenta que la asignación básica que se debe tener en cuenta para la liquidación de la mora debe corresponder a la devengada en el mes de abril de 2018, fecha desde la cual se causó la mora, sin que esta varié por el paso del tiempo, como equivocadamente lo ordenó la entidad. Para respaldar su argumentación trajo a colación la siguiente sentencia del Consejo de Estado:

mes de abril de 2018, fecha desde la cual se causó la mora, sin que esta varié por el paso del tiempo, como equivocadamente lo ordenó la entidad. Para respaldar su argumentación trajo a colación la siguiente sentencia del Consejo de Estado: “tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la acusación de la mora, sin que v aríe por la prolongación en el tiempo” (subrayado y negrita fuera del texto)3

En cuanto a la orden de indexar la sanción moratoria, señaló que estas dos figuras resarcitorias son incompatibles entre sí, pues de no ser así se constituiría en una doble sanción para la admiración, haciendo más gravosa la situación de la entidad. Por lo anterior, solicita se revoque en ese sentido la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta el presente judicial que es de obligatorio cumplimiento. Proposición jurídica a resolver en esta instancia

Conforme a la relación fáctica, pretensiones de la demanda , pruebas aportadas al proceso y recurso de apelación interpuesto , se tiene que el objeto de esta contención apunta a definir si la asignación básica a tener en cuenta para liquidar la sanción moratoria es la correspondiente al año 2018, cuando se estructuro la mora o , si debe liquidarse , teniendo en cuenta la variación de la asignación básica durante todo el tiempo que se causó la mora. Y si es procedente o no la orden de indexación dada en la sentencia de primera instancia. Material Probatorio

teniendo en cuenta la variación de la asignación básica durante todo el tiempo que se causó la mora. Y si es procedente o no la orden de indexación dada en la sentencia de primera instancia. Material Probatorio

La Sala examinará si tienen vocación de prosperidad l os argumentos de la entidad demanda, teniendo en cuenta el material probatorio recopilado a instancia de las partes y del Despacho sustanciador del cual se destaca el siguiente:

1. Resolución No. 1286 de 4 de junio de 2019 emitida por el FONPREMAG, mediante la cual ordenó reconocer y pagar a la demandante las cesantías parciales. En ella se observa que la petición de reconocimiento de las cesantías fue radicada ante la entidad el 5 de enero de 2018.

2. Petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria de fecha 14 de septiembre de 2020.

3. Recibo de pago de las cesantías del Banco BBVA de fecha 26 de julio de 2019.

4. Constancia de no conciliación emitido por la Procuraduría 147 Judicial II, en donde se observa que la petición de conciliación fue radicada el 3 de marzo de 2021.

Normatividad Aplicable

La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995, “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”, dispuso en sus artículos 1º y 2º que, de ntro de los 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las cesantías definitivas o parciales, y una vez cumplidos los requisitos exigidos por la ley, la entidad

hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las cesantías definitivas o parciales, y una vez cumplidos los requisitos exigidos por la ley, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente. Y una vez en firme el acto administrativo que ordena dicha liquidación, la entidad pública pagadora tendrá un plazo4

máximo de 45 días hábiles, para cancelarle a la parte solicitante la mencionada prestación social.

Así mismo señala que en “(…) caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas (…)”.

La anterior disposición fue modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, la cual establece en sus artículos 4º y 5º, lo siguiente:

“(…)

ARTÍCULO 4o. TÉRMINOS . Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resoluci ón correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. (…)

ARTÍCULO 5o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del

máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acred itar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. (…)”

Conforme a la normatividad transcrita, queda claro para la Sala que el procedimiento para el reconocimiento y pago de las cesantías de los servidores públicos, debe seguir los siguientes parámetros y plazos perentorios: i) Una vez radicada la solicitud de liquidación de las cesantías por el solicitante, la entidad que tenga a su cargo el reconocimiento, debe proferir resolución de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud, ii) de observar la entidad que la petición se encuentra incompleta deberá informarle al peticionario dentro de los 10 días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole los documentos pendientes, y, una vez allegados, deberá resolver el requerimiento dentro del término de 15 días siguientes, iii) cumplido lo anterior, la entidad pagadora deberá cancelar las cesantías dentro de los 45 días hábiles siguientes a la ejecutoria del acto administrativo de reconocimiento de las mismas, so pena de incurrir en la sanción moratoria.

1. cumplido lo anterior, la entidad pagadora deberá cancelar las cesantías dentro de los 45 días hábiles siguientes a la ejecutoria del acto administrativo de reconocimiento de las mismas, so pena de incurrir en la sanción moratoria.

Salario básico

En cuanto al salario básico con el cual se debe liquidar la sanción moratoria, tenemos que se presentan dos situaciones a saber: i) cuando el empleado público se retir a definitivamente del servicio será el último salario diario percibido y, ii) cuando se solicitan5

cesantías parciales, será el salario diario percibido a la fecha de e structuración de la sanción moratoria.

En los siguientes términos lo ha manifestado el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018, vemos:

3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

De acuerdo con la anterior jurisprudencia, se tiene claro que cuando la sanción moratoria se causa durante varias anualidades, sin importar esa situación, el salario base de liquidación será el percibido durante la fecha de estructuración de la de mora en el pago de las cesantías, la cual no variara por el transcurso de las anualidades.

En esos términos, como quiera que el juzgado de primera instancia ordenó liquidar la

liquidación será el percibido durante la fecha de estructuración de la de mora en el pago de las cesantías, la cual no variara por el transcurso de las anualidades.

En esos términos, como quiera que el juzgado de primera instancia ordenó liquidar la sanción moratoria con el salario vigente para los meses de abril de 2018 a julio de 2019, entendiéndolo como la asignación básica devengada por la antora en dichos meses y años, en ese sentido, corresponde revocar el literal segundo del ordina tercero de la sentencian de p rimera instancia, para ordenar la liquidación de la sanción moratoria teniendo en cuanto el salario básico percibido en el mes de abril de 2018.

Indexación

Al respecto la Sección Segunda del Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación de 18 de julio de 2018, dentro del radicado 2014-00580-01(4961-15), siendo Magistrada Ponente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ señaló la improcedencia de condenar a la entidad a la indexación del valor a pagar por concepto de sanción moratoria, en el entendido de que la indemnización moratoria constituye una penalidad por la demora en el pago de las cesantías, por lo que, no está sujeta dicha sanción a la figura de la indexación, veamos:

“Sin embargo, lo anterior no implica la inconstitucionalidad de la expresión final del inciso, como lo sugiere el Procurador, por cuanto la sanción moratoria prevista por la Ley 244 de 1995 no es, en sentido estricto, un mecanismo de indexación que pretenda proteger el valor adquisitivo de la cesantía sino que tiene un sentido en parte diferente, como lo muestra con claridad el sistema de cálculo del monto de

la Ley 244 de 1995 no es, en sentido estricto, un mecanismo de indexación que pretenda proteger el valor adquisitivo de la cesantía sino que tiene un sentido en parte diferente, como lo muestra con claridad el sistema de cálculo del monto de la sanción, que es muy similar a la llamada figura de los salarios caídos en materia laboral. Así, el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995 consagra la obligación de cancelar al beneficiario "un día de salario por cada día de retardo", sanción severa que puede ser, en ocasiones, muy superior al reajuste monetario, por lo cual no estamos, en estricto sentido, frente a una protección del valor adquisitivo de la cesantía sino a una sanción moratoria tarifada que se impone a las autoridades pagadoras debido6

a su ineficiencia. Por ello la Corte considera que las dos figuras jurídicas son semejantes pero que es necesario distinguirlas. Son parecidas pues ambas operan en caso de mora en el pago de una remuneración o prestación laboral. Pero son diversas, pues la indexación es una simple actualización de una obligación dineraria con el fin de proteger el poder adquisitivo de los trabajadores debido a los fenómenos inflacionarios, m ientras que la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora, y por ello su monto es en general superior a la indexación. En ese orden de ideas, no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria, sino que incluso

En ese orden de ideas, no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria, sino que incluso es superior a ella. En cambio, el hecho de q ue la entidad no esté obligada a cancelar la sanción moratoria - por estar operando el período de gracia establecido por el parágrafo impugnadono implica, en manera alguna, que el trabajador no tenga derecho a la protección del valor adquisitivo de su prestación laboral, por lo cual la entidad pagadora está en la obligación de efectuar la correspondiente actualización monetaria de la misma, bien sea de oficio o a petición de parte, pues de no hacerla, el trabajador podrá acudir a la justicia para que se e fectúe la correspondiente indexación.» (Negrillas y subrayas fuera de texto original).

169. A partir de tal criterio, que no solo distingue el propósito de la indexación, sino que además la diferencia de la sanción moratoria, la Sección Segunda ha constru ido una línea más o menos uniforme, en cuanto a su improcedencia frente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.” (…) En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso computo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal senti do. Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la

presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal senti do. Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.” (negrilla de la Sala) De acuerdo con lo anterior, tenemos entonces que la sanción moratoria es incompatible con la indexaci ón, por cuanto las dos constituyen una penalidad para la entidad por el incumplimiento del término previsto para el reconocimiento y pago de las cesantías. Ahora bien, tenemos en el inciso final del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, que “las condenas al pago o devolución de una cantidad liquida de dinero se ajustará tomando como base el Índice de Precios al Consumidor”. De lo anterior, queda claro que en el presente caso no es procedente que la sanción moratoria sea indexada a valor presente, sin perjuicio del ajuste de valor de la condena en los términos del inciso final del artículo 187 del CPACA, tal y como lo ordenó el juez de primera instancia. Aclarado lo anterior, se advierte que el juzgado de primera instancia ordenó la indexación de la sanción moratoria en los siguientes términos: “CUARTO: La suma total causada como sanción moratoria se ajustará conforme al IPC desde el día siguiente a partir que cesó la mora, esto es, desde el 12 de julio de 2019 hasta la ejecutoria de la sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del C.P.A.C.A., en atención a lo señalado en la parte motiva de esta providencia.”7

En esos términos, no hay lugar a modificar la orden impartida, dado que la misma

artículo 187 del C.P.A.C.A., en atención a lo señalado en la parte motiva de esta providencia.”7

En esos términos, no hay lugar a modificar la orden impartida, dado que la misma se ajusta al ordenamiento contenido en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto ordena la indexación del monto total de la sanción moratoria hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. Concluye el Tribunal que se debe confirmar parcialmente la sentencia de primera instancia y modificar el literal segundo del ordinal tercero de la sentencia emitida por el Juzgado Dieciocho (18) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá emitida el veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintidós (2022), para en su lugar, ordenar la liquidación de la sanción moratoria teniendo en cuenta la asignación básica diaria percibida en el mes de abril de 2018, fecha para la cual se estructuro la mora en el pago de las cesantías parciales.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero: Confirmar parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado Dieciocho (18) Administrativo del Circuito de Bogotá, el veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintidós (2022), por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

Segundo: Modificar el literal segundo el ordinal tercero e l cual quedar á en los

siguientes términos:

“La liquidación de la sanción moratoria se realizará teniendo en cuenta la asignación

Segundo: Modificar el literal segundo el ordinal tercero e l cual quedar á en los

siguientes términos:

“La liquidación de la sanción moratoria se realizará teniendo en cuenta la asignación básica diaria percibida en el mes de abril de 2018, fecha para la cual se estructur ó la mora en el pago de las cesantías parciales.”

Tercero: En firme esta decisión, devuélvase el expediente al juzgado de origen.

Cópiese, Notifíquese, Comuníquese y Cúmplase. Discutido y aprobado, como consta en actas.

José María Armenta Fuentes Magistrado8

Néstor Javier Calvo chaves Carmen Alicia Rengifo sanguino Magistrado Magistrada

DH