TA CUN - 11001333501820220017501-(01-06-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

Bogotá, D. C., 1º de junio de 2023.

Magistrado ponente: Néstor Javier Calvo Chaves.

Radicación N°: 11001-33-35-018-2022-00175-01.

Demandante: Teresa Guzmán Rodríguez.

Demandados: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –

FOMAG y Bogotá D.C. – Secretaría de Educación.

Controversia: Reconocimiento y pago de la (i) sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías en virtud a la Ley 50 de 1990 para docente oficial afiliado al FOMAG , y (ii) indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías en virtud del artículo 1º de la Ley 52 de 1975 para docente oficial.

Asunto: Sentencia de segunda instancia.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (carpeta 1 ra instancia /archivo 16/expediente electrónico) contra la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2022, por la cual el Juzgado Dieciocho Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda declaró la existencia de un acto ficto presunto y negó las súplicas de la demanda (ib./archivo 14/ib.).

I. RESUMEN DE LA DEMANDA (ib./archivo 01/ib.)

En el libelo, en resumen, se formulan las siguientes peticiones: 1) Declarar la

(ib./archivo 14/ib.).

I. RESUMEN DE LA DEMANDA (ib./archivo 01/ib.)

En el libelo, en resumen, se formulan las siguientes peticiones: 1) Declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el 30 de octubre de 2021, frente a la petición presentada ante la Secretaría de Educación de Bogotá, el 30 de julio de 2021, mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías establecidas en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un día de su salario por cada día de retardo, contadosMEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho.

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-018-2022-00175-01.

DEMANDANTE: Teresa Guzmán Rodríguez.

DEMANDADOS: Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y Bogotá D.C. – Secretaría de Educación.

2

desde el 15 de febrero de 2021, fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías de 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual del docente, así como también niegan el derecho a la indemnización, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991, i ndemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de

es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021; 2) declarar que el demandante tiene derecho a que las entidades demandada y vinculada de manera solidaria le reconozcan y paguen la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991; y 3) condenar a las entidades demandada y vinculada a que se le reconozca y pague la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías de 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación; a que se le reconozca y pagu e la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses ca usados durante 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021; al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción morator ia e

cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021; al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción morator ia e indemnización por pago extemporáneo de los intereses, de conformidad con el artículo 187 del CPACA; al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efe ctúe el pago de las sanciones moratorias, artículo 192 ibídem; dar cumplimiento al fallo tal como lo dispone el artículo 192 ibídem; y a las costas de conformidad con los artículos 188 ibídem, 392 del C. G. del P . y 19 de la Ley 1395 de 2010.

Como fundamento fáctico de estas súplicas se encuentra que el 30 de julio de 2021 se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la noMEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho.

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-018-2022-00175-01.

DEMANDANTE: Teresa Guzmán Rodríguez.

DEMANDADOS: Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y Bogotá D.C. – Secretaría de Educación.

3

consignación de la cesantía y sus intereses a la entidad nominadora, y ésta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas.

La parte demandante ha señalado como normas violadas los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, 99 de la Ley 50 de 1990, 57

La parte demandante ha señalado como normas violadas los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, 99 de la Ley 50 de 1990, 57 de la Ley 1955 de 2019, 1 de la Ley 52 de 1975, 13 de la Ley 344 de 1996, 5 de la Ley 432 de 1998, 3 del Decreto 1176 de 1991, y 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998.

Como concepto de violación se consigna que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 tuvo por objetivo que las cesantías de los docentes que fueron vinculados a part ir del 1 de enero de 1990, fueran consignadas de manera anualizada a este fondo por parte del Ministerio de Educación Nacional, que para ese momento era el patrono de los docentes oficiales, situación que se mantuvo hasta las Leyes 60 de 1993 y 1955 de 2019.

Se señaló que la Ley 50 de 1990 tuvo por finalidad regular las obligaciones de los empleadores para con los servidores públicos, incluidos los docentes, como lo han determinado las sentencias de la Corte Constitucional C -486 de 2016, SU 098 de 2018, SU 332 de 2019 y SU 041 de 2020, a quienes a partir del 1 de enero de 1990, les modificó el régimen de liquidación de cesantías de retroactividad a un régimen anualizado, pero también estableció una obligación de la consignación de sus cesantías en un término perentorio que no podía superar el 15 de febrero de cada anualidad, so pena de la cancelación de la sanción por mora que se solicita.

anualizado, pero también estableció una obligación de la consignación de sus cesantías en un término perentorio que no podía superar el 15 de febrero de cada anualidad, so pena de la cancelación de la sanción por mora que se solicita.

Se expresó que la Corte Constitucional en la sentencia SU 098 de 2018 indicó que, en virtud al principio de fav orabilidad en materia laboral, es procedente aplicar lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el F OMAG. Y, en consecuencia, al tratarse de cesantías anualizadas debe liquidarse al 30 de diciembre las cesantías, pagarle los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el FOMAG antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de servidores públicos.

Se indicó que el Consejo de Estado, en sentencia del 12 de noviembre de 2020, radicación: 08001 -23-33-000-2014-00132-01 (1689 -2018), determinó que era viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver controversias relacionadas con el reconocimiento de la sanción moratoriaMEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho.

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-018-2022-00175-01.

DEMANDANTE: Teresa Guzmán Rodríguez.

DEMANDADOS: Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y Bogotá D.C. – Secretaría de Educación.

4

por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo

DEMANDADOS: Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y Bogotá D.C. – Secretaría de Educación.

4

por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Se agregó que se demuestra en el plenario que lo que fue consignado en la cuenta del docente, fue los intereses a las cesantías de 2020, de manera extemporánea, lo que genera además una sanción por mora independiente y que fue solicitada también en el plenario.

Se manifestó que el Consejo de Estado, e n sentencia del 17 de junio de 2021, radicación: 08001 -23-33-000-2015-00331-01 (5865 -2019), en el caso de un docente, clarificó la aplicación de la Ley 50 de 1990, en caso de la consignación que debe efectuarse en el FOMAG al 15 de febrero de cada año, al tratarse de un docente vinculado después del 1º de enero de 1990.

Y se concluyó que está probado que la entidad demandada no consignó las cesantías de 2020 a la demandante en el FOMAG el 15 de febrero de 2021, lo que determina la prosperidad de la sanción por la mora.

Se estableció que con posterioridad a la entrada en vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se modificó la Ley 91 de 1989, entregándole la responsabilidad del reconocimiento y liquidación de las cesantías a las entidades territorial es y el pago de sus intereses antes del 31 de enero de la anualidad siguiente directamente al docente, y la consignación de las cesantías en el FOMAG en la cuenta individual

del reconocimiento y liquidación de las cesantías a las entidades territorial es y el pago de sus intereses antes del 31 de enero de la anualidad siguiente directamente al docente, y la consignación de las cesantías en el FOMAG en la cuenta individual dispuesta para cada docente antes del 15 de febrero siguiente.

II. RESUMEN DE LA CONTESTACIONES A LA DEMANDA

La Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones . Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación por falta de fundamento jurídico en atención al régimen docente y cobro de lo no debido, e indebida interpretación de la jurisprudencia relacionada con las cesantías del FOMAG.

Y para el caso concreto, concluyó que (ib./archivo 06/ib.): … al demandante no le es aplicable la penalidad pretendida, en razón a que, debido a la fecha de su vinculación se regula en materia prestacional por las normas de los empleados públicos del orden nacional, por lo que no es destinatario de la penalidad extendida por disposición expresa del artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, a los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre deMEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho.

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-018-2022-00175-01.

DEMANDANTE: Teresa Guzmán Rodríguez.

DEMANDADOS: Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y Bogotá D.C. – Secretaría de Educación.

5

1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, requisitos que no cumple el docente, pues no reúne la condición de territorial y tampoco se encuentra afiliado a

5

1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, requisitos que no cumple el docente, pues no reúne la condición de territorial y tampoco se encuentra afiliado a un fondo privado administrador de cesantías de aquellos creados por la Ley 50 de 1990; máxime cuando la finalidad del legislador fue precisamente la creación del FOMAG para atend er las prestaciones sociales de los docentes del sector oficial, cuyos recursos provienen por disposición legal, de la Nación.

La Secretaría de Educación de Bogotá también contestó la demanda y se opuso a las pretensiones.

Como razones y fundamentos de la defensa señaló que a diferencia de lo dispuesto para los fondos privados de cesantías y del FNA, el esquema de manejo de las cesantías de los docentes del FOMAG tiene vedada la posibilidad de aperturar cuentas individuales para cada uno de sus afiliado s, y teniendo en cuenta que el procedimiento involucra los recursos de las cesantías y sus intereses, se concluye que anualmente se realiza la actividad operativa de la liquidación de las cesantías, ya que los recursos están inmersos en el FOMAG antes del 1 de febrero de cada vigencia, bajo el principio de unidad de caja.

Manifestó que para la liquidación de las cesantías correspondientes a 2020, FIDUPREVISORA S.A. emitió el Comunicado N° 16 de 17 de diciembre de 2019, en el cual se dieron los lineamiento s operativos y la fecha para presentar el reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina de 2020.

Concluyó que no podría configurarse la sanción moratoria contemplada en la Ley

cual se dieron los lineamiento s operativos y la fecha para presentar el reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina de 2020.

Concluyó que no podría configurarse la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, artículo 99, para el escenario del FOMAG, ya que lo que pena la ley es la consignación inoportuna de las cesantías y, al estar vedada la posibilidad de la consignación de las cesantías de los docentes del FOMAG, se descarta algún tipo de sanción.

Explicó que el ordenamiento jurídico no prevé que los d ocentes tengan la posibilidad de elegir otro esquema o figura de administración de sus cesantías, sino que por voluntad expresa del legislador deben someterse al régimen especial previsto para el magisterio, el cual no ha sido retirado del mundo jurídico.

En lo que refiere a los intereses de las cesantías de los docentes del FOMAG, indicó que la Ley 91 de 1989, artículo 15, señala expresamente la manera cómo se liquidan dichos intereses del personal docente y el Acuerdo N° 39 de 1998 del Consejo Directivo del FOMAG, estableció el procedimiento mediante el cual se hace efectivoMEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho.

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-018-2022-00175-01.

DEMANDANTE: Teresa Guzmán Rodríguez.

DEMANDADOS: Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y Bogotá D.C. – Secretaría de Educación.

6

el mandato legal contenido en el artículo mencionado. Y a diferencia de los docentes afiliados al FOMAG, en el caso de los trabajadores particulares, el esquema

6

el mandato legal contenido en el artículo mencionado. Y a diferencia de los docentes afiliados al FOMAG, en el caso de los trabajadores particulares, el esquema previsto es un porcen taje anual o proporcional por fracción, en este caso el 12% que se aplica a la suma causada en el año o en la respectiva fracción. Y los trabajadores particulares no tienen la posibilidad que la liquidación de los intereses de las cesantías se realice respecto del saldo acumulado de cesantías, sino por el de cada año individualmente considerado, y la tasa de interés está atada al 12%, sin que se consideren las fluctuaciones de la economía, hecho que si está previsto para los docentes del FOMAG, cuya tasa de interés será la certificada por la hoy Superintendencia Financiera, de acuerdo a la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo periodo.

Advirtió que el hecho de que en el sistema normativo de los docentes se prescinda de la herramienta financiera de las cuentas individuales no pone en peligro el acceso a este auxilio, por tanto, en el derecho positivo no se incorporó algún tipo de indemnización frente a una consignación tardía en una cuenta individual, pues es imposible que este hecho se de en la realidad.

Finalmente propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, legalidad de los actos acusados y prescripción (ib./archivo 07/ib.)

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA (ib./archivo 14/ib.)

El Juzgado Dieciocho Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda, mediante sentencia proferida el 16 de diciembre de 2022,

El Juzgado Dieciocho Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda, mediante sentencia proferida el 16 de diciembre de 2022, declaró la existencia de un acto ficto presunto y negó las pretensiones de la demanda, y para el efecto expresó que:

En ese orden de ideas y teniendo en cuenta el marco normativo y jurisprudencial antes analizado, se considera que no resulta procedente acceder al reconocimiento y pago de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, habida cuenta que en primera medida, los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 se encuentran afiliados en forma forzosa al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio conforme lo precisa el Decreto 3752 de 2003.

En segundo lugar, debe destacarse que tal y como se extrae del marco normativo y las documentales allegadas, el actor no cuenta con una cuenta individual en la cual se consignen sus cesantías.

Luego entonces, en criterio de este juzgado, el demandante se encuentra excluido de la aplicación de la Ley 50 de 1990 en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1582 de 1998, ya que esta disposición dio aplicación extensiva a la sanción prevista enMEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho.

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-018-2022-00175-01.

DEMANDANTE: Teresa Guzmán Rodríguez.

DEMANDADOS: Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y Bogotá D.C. – Secretaría de Educación.

7

la Ley 50 de 1990 (que se previó para los trabajadores del sector privado) solo a

DEMANDADOS: Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y Bogotá D.C. – Secretaría de Educación.

7

la Ley 50 de 1990 (que se previó para los trabajadores del sector privado) solo a los servidores públicos que se afilien a los fondos privados de cesantías.

En similar sentido, el Decreto 1252 de 2000 sostuvo que los empleados públicos que se vinculen al servicio del Estado a partir de su vigencia tienen derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998 según el caso.

Así las cosas y como quiera que la Ley 344 de 1996 estableció que el régimen aplicable a las personas que se vinculen a las entidades del Estado será el previsto en dicha ley sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989, se colige que el legislador preservó el régimen especial de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual no contempla ni el plazo ni la sanción moratoria que contempla la Ley 50 de 1990.

Ahora bien, frente a la aplicabilidad de la sentencia SU-098 de 2018 en el presente asunto habrá de señalarse que no existe identidad entre el caso analizado por la Corte Constitucional y el sub judice en los términos de la sentencia SU-537 de 2019 pues el demandante (i) es un docente vinculado al Distrito Capital - Secretaría de Educación, (ii) afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y que (iii) no presentó reclamación de cesantías sino solo el re conocimiento de la sanción moratoria.

Educación, (ii) afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y que (iii) no presentó reclamación de cesantías sino solo el re conocimiento de la sanción moratoria.

De otra parte y respecto a la sanción moratoria por el pago tardío de intereses, debe resaltarse que se acreditó que el pago sobre el saldo de cesantías que tenía el docente a 31 de diciembre del 2020, se efectuó en e l mes de marzo de 2021, de conformidad con lo previsto en la Ley 91 de 1989, artículo 15.

Igualmente, se destaca que la Ley 52 de 1975 , aplica a relaciones laborales del sector privado y que la liquidación de intereses prevista en el cuerpo de la norma, es diferente de la prevista en la Ley 91 de 1989, motivo por el cual, no es procedente acceder a la sanción que contempla la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses que reclama la parte actora.

IV. RECURSO DE APELACIÓN (ib./archivo 16/ib.)

La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, señalando que ésta se encuentra en contravía de las decisiones unificadas proferidas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional.

Para lo anterior, expresó que la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en providencia del 20 de enero de 2022, radicación: 08001 23 33 000 2017 00931 01 (1001-2021), determinó que la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías es posible concederla cuando se trate de docentes oficiales afiliados al FOMAG.

que la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías es posible concederla cuando se trate de docentes oficiales afiliados al FOMAG.

Expresó que el que los docentes pertenezcan a un régimen especial, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones socia les, se sustraigan de la obligación de consignar los recursos de las cesantías en elMEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho.

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-018-2022-00175-01.

DEMANDANTE: Teresa Guzmán Rodríguez.

DEMANDADOS: Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y Bogotá D.C. – Secretaría de Educación.

8

FOMAG, razón que conlleva a un fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit, y que , para sortear su insolvencia, acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías en contravía del orden constitucional.

Indicó que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han concluido que a los docentes se les deben consignar en el único fondo establecido para los trabajadores de la educación, los recurs os de sus cesantías en los términos establecidos en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y que tienen la posibilidad de solicitar la indemnización hasta 3 años después de la causación de la misma, so pena de operar la prescripción extintiva del derecho.

Precisó que la indemnización moratoria que se solicita es aquella que de manera automática año tras año, cada 15 de febrero, la Nación debe consignar al fondo el valor correspondiente a las cesantías de los trabajadores (artículo 99 de la Ley 50

Precisó que la indemnización moratoria que se solicita es aquella que de manera automática año tras año, cada 15 de febrero, la Nación debe consignar al fondo el valor correspondiente a las cesantías de los trabajadores (artículo 99 de la Ley 50 de 1990), y he aquí la razón por la que el FOMAG se retrasa en el pago de las cesantías solicitadas, pues al no recibir por parte de la Nación los dineros, no cuenta con los recursos suficientes para su cubrimiento.

Explicó que, con fundamento en el artículo 3º del Decreto 1176 de 1991, los docentes que tengan su régimen de cesantías anualizadas, no solo les asiste el derecho a que sean consignadas oportunamente las cesantías en el FOMAG cada 15 de febrero de cada año , y en el presente asunto queda demostrado que no le fueron consignadas sus cesantías desde hace 30 años, pero se pretende el restablecimiento solo de las que no fueron consignadas en 2021, y que corresponde a su trabajo docente en 2020, sino que también los intereses a las cesantías sean pagados antes del 31 de enero de cada año, puesto que en la Ley 91 de 1989 no están parametrizados estos términos, entonces al existir una anomia o vacío normativo, el cual se suple con la norma general, lo anterior en con sonancia de la línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional en la sentencia SU 098 de 2018. Y al no estar incluido en la Ley 91 de 1989, el plazo para esta consignación, es aplicable el plazo determinado en la norma general, es decir, antes del 15 de febrero de cada año, como lo estatuye la Ley 50 de 1990. Agregó que el

consignación, es aplicable el plazo determinado en la norma general, es decir, antes del 15 de febrero de cada año, como lo estatuye la Ley 50 de 1990. Agregó que el Consejo de Estado acoge el lineamiento de la Corte Constitucional y lo complementa con la providencia del 6 de agosto de 2020, radicación: 08001-23-33000-2013-00666-01 (833-16) CE-SUJ.SII-022-2020.MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho.

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-018-2022-00175-01.

DEMANDANTE: Teresa Guzmán Rodríguez.

DEMANDADOS: Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y Bogotá D.C. – Secretaría de Educación.

9

Manifestó que es tan clara la obligación de la Nación de consignar los recursos antes del 15 de febrero de cada año, que incluso los descuentos para estos efectos comienzan a ser realizados a los docentes y al Sistema General de Participaciones desde enero del año inmediatamente anterior a la causación de las cesantías que deben consignarse antes del 15 de febrero del año siguiente.

Dijo que solo es posible liquidar los intereses a las cesantías equivalente a la tasa del DTF so bre el capital acumulado en el FOMAG cada año, si existe un capital acumulado que los genere, por eso debe existir un capital de cesantías año por año que fue consignado por el patrono, que en el presente asunto no fue consignado.

Con respecto a la inexistencia de identidad con la SU-098 de 2018, expresó que no existe sanción por la no afiliación al fondo, la no afiliación trae como consecuencia

Con respecto a la inexistencia de identidad con la SU-098 de 2018, expresó que no existe sanción por la no afiliación al fondo, la no afiliación trae como consecuencia lógica que no va a existir una consignación y lo que se puede sancionar a favor del trabajador es la falta de consignación de las cesantías en un tiempo determinado y este es el término contenido en la Ley 50 de 1990.

Señaló que es cierto que inicialmente existían sentencias en contra y otras a favor, pero por eso fue expedida la sentencia de unificación que clarificó la situación hacia el futuro. Y refiere como última sentencia la proferida el 9 de mayo de 2022, donde ratifica el Consejo de Estado la línea jurisprudencial vigente en un caso análogo.

Frente a la imposibilidad de que incurran en mora las entidades demandadas por existencia de procedimiento distinto al sector privado para la consignación de las cesantías, insistió que la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no es solo para los fondos privados de cesantías, teniendo en cuenta que en reiter ada y amplia jurisprudencia se extendió a los servidores públicos, incluyendo docentes oficiales, por ende, la sanción moratoria cesa con la respectiva consignación de las cesantías al FOMAG.

Refirió que si bien el a quo mencionó la sentencia SU 098 de 2018 e indicó que los supuestos fácticos son distintos al presente caso, teniendo en cuenta que La FIDUPREVISORA S.A. certificó que el docente fue afiliado al FOMAG en 2007, se debe aclarar que la sentencia no condena por la no afiliación al fondo sino por la

FIDUPREVISORA S.A. certificó que el docente fue afiliado al FOMAG en 2007, se debe aclarar que la sentencia no condena por la no afiliación al fondo sino por la omisión de la consignación de las cesantías en el tiempo determinado para ello conforme a la Ley 50 de 1990, situación ocurrida en el presente caso.MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho.

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-018-2022-00175-01.

DEMANDANTE: Teresa Guzmán Rodríguez.

DEMANDADOS: Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y Bogotá D.C. – Secretaría de Educación.

10

Respecto a la indemnización por falta de pago de intereses a las cesantías del artículo 1 de la Ley 52 de 1975, reiteró que el contenido de la Ley 50 de 1990, que se solicita por aplicación jurisprudencial a los docentes afiliados al FOMAG que tengan su ré gimen de cesantía anualizado, se compone también de la indemnización contenida en la primera norma citada, la cual hace parte integral del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, puesto que así se estableció en el artículo 3º del Decreto 1176 de 1991.

Explicó que la liquidación anualizada de las cesantías, comenzó a aplicarse a todo el personal docente que se vinculara con posterioridad al 1 de enero de 1990, ganando un interés anual, con la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, y en las dos normas se estab lece la liquidación de cesantías anualizadas a 31 de diciembre, pero no el límite para la consignación en cada uno de los fondos.

las dos normas se estab lece la liquidación de cesantías anualizadas a 31 de diciembre, pero no el límite para la consignación en cada uno de los fondos.

Expuso que un régimen especial se caracteriza por tener condiciones per se más beneficiosas que las del régimen general, por lo tanto, al aplicar a un régimen especial que cuenta con mayores beneficios, adendas adicionales de normas de régimen general desborda no solo su sostenibilidad financiera, si no que genera una inequidad desbordante entre los individuos beneficiarios del régimen especial y el resto de la población que solo por un azar no tiene una determinada condición, o vinculación y en consecuencia los beneficios que se imponen al primero.

Afirmó que una particularidad del FOMAG es que no existe consignación anual antes del 15 de febrero, teniendo en cuenta que durante la vigencia anterior se descuenta del presupuesto de las entidades territoriales una doceava parte del SGP para reservar el valor del pasivo prestacional de los docentes, incluyendo las cesantías, en ese sentido hablamos de la necesidad que ese dinero que ya tiene en su recaudo el Ministerio de Educación Nacional, simplemente debe consignarlo en el FOMAG, para que se administrado por la fiduciaria La Previsora, antes del 15 de febrero de cada año.

Con fundamento en lo anterior, se solicita revocar la decis