TA CUN - 110013335019201300268-01-(12-12-2018)

Jus,ea,mo Se‘ante REPUBLICA DE COLOMBIATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN ESISTEMA ORAL

Bogota D.C., doce (12) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRES BRAVO

SENTENCIA No. 314

MEDIO DE CONTROL: | NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHODEMANDANTE: JORGE ACOSTA RODRÍGUEZDEMANDADO: NACIÓN — MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL —EJERCITO NACIONALREFERENCIA: 1100133350192013-00268-01TEMAS: RETIRO. DEL SERVICIO POR DISMINUCIÓNSICOFÍSICA/PÉRDIDA DE COMPETENCIA ART. 121 C.G.P./LIMITACION ÓRDENES DE RESTABLECIMIENTODECISIÓN: CONFIRMA PARCIALMENTE SENTENCIA QUE ACCEDE; A PRETENSIONES SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo deCundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidaddemandada, en contra del fallo de primera instancia proferido el 23 de febrero de2017, mediante el cual el Juzgado Cincuenta y Seis (56) Administrativo del CircuitoJudicial de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda.

|, ANTECEDENTES

4. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 4.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho queconsagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, el señor Jorge Acosta Rodríguez formulódemanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación delMinisterio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, seaccedan a las pretensiones y condenas que se transcriben ín extenso: “1. Que se declare la Nulidad del Acto Administrativo Resolución N 1673 de septiembre26 de 2012 expedida por el Comandante del Ejército Nacional donde retira del servicioactivo un personal de suboficiales por disminución de la capacidad laboral, entre loscuales se encuentra el señor SS. JORGE ACOSTA RODRÍGUEZ.

2. Que se declare la Nulidad de la Resolución o. 3894-4436 (8) del 19 de Noviembrede 2010 emitido por el Tribunal Médico Laboral del Ejército Nacional, por el cualconfirmó la “INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL. NO APTOPARA ACTIVIDADNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO1100133350192013-00268-00TE MILITAR y No sugirió reubicación laboral” al perjudicado Jorge Acosta Rodriguez, porestar viciada de error.

3. Que a título de restablecimiento del derecho, ordenar (sic) el reintegro inmediato delseñor Sargento Segundo Jorge Acosta Rodríguez identificado con la cédula 79.654.388expedida en Bogotá D. C., al mismo cargo que venía desempeñando o al que ostentansus compañeros de curso, atendiendo sus condiciones intelectuales y físicas actuales.

4. Ordenar al Ministerio de DefensaEjército Nacional, que reconozca y pague latotalidad de salarios y demás prestaciones sociales dejadas de recibir por parte delJorge (sic) Acosta Rodríguez por el tiempo que permaneció retirado del EjércitoNacional. :

5. Ordenar al Ministerio de DefensaEjército Nacional, reconocerle y pagarle sobre lassumas establecidas en el numeral inmediatamente anterior, el ajuste de valor conformea lo establecido en el artículo 178 del C. C. A., tomando para el efecto el IPC certificadopor el DANE.

6. Ordenar al Ministerio de DefensaEjército Nacional, reconocerle y pagarle losintereses a que haya lugar, “que se aplique la INDEXACIÓN y/o CORRECCIÓNMONETARIA, conforme a los criterios señalados por la Jurisdicción ContenciosaAdministrativa, desde el momento en que debieron sufragarse y hasta cuando seefectúe el pago o en su defecto empleando otra fórmula o sistema que resultare másfavorable a los intereses de mi poderdante.

7. Ordenar al Ministerio de DefensaEjército Nacional que le realice una nuevavaloración por psiquiatría al señor Jorge Acosta Rodríguez para poder confirmar quemi defendido no posee ninguna discapacidad físico mental, y que por lo tanto es aptopara seguir en su carrera militar.”

1.2. Hechos de la demanda Señala la demanda que el señor Jorge Acosta Rodríguez ingresó al Ejército Nacionalcomo alumno el día 1 de septiembre de 1997 y que permaneció en dicha entidadhasta el 26 de septiembre de 2012. Continúa indicando que su desvinculación tuvo como origen el acta de junta médicaNo. 24933 de 6 de junio de 2008, en la cual Sanidad Militar del Ejército Nacional localifica como una persona con “INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL, NO APTOy NO SE RECOMIENDA REUBICACIÓN LABORAL” según valoración de siquiatriarealizada el día 30 de abril de 2008, en la que los especialistas determinaron que elseñor Acosta Rodríguez es un “paciente acorde con diagnóstico antecedente derasgos maladaptativos de personalidad lo hace incompatible con la vida militar por locual se sugiere definir su situación militar lo más pronto posible.” (sic) Sobre esta acta, refiere el líbelo inicial que en su contenido se advierten las siguientesirregularidades: j) Se convocó sin haber sido pedida por el actor; ii) se registra que eldemandante no tiene antecedentes administrativos, hecho que no es cierto puessufrió dos atentados a causa de actividades propias del servicio; iii) en la situaciónactual se señala que el actor es "ASINTOMÁTICO”es decir que no presenta síntomasde enfermedad, pese a lo cual se le califica con una pérdida de capacidad laboralequivalente al 16%. Por las anteriores anomalías, aduce que solicitó la convocatoria del Tribunal MédicoLaboral de Revisión Militar y de Policía, órgano que mediante acta No. 3894-4436(8)

2NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO1100133350192013-00268-00 del 19 de noviembre de 2010, modificó lo decidido por la Junta Médica con base enel examen realizado al actor en esa misma fecha, fijando la pérdida de capacidadlaboral en un 10% y señalando que no es posible reubicarlo laboralmente por no teneruna personalidad adecuada para una labor militar y por no demostrar competencia nicapacidades que se puedan aprovechar. Agrega que pese a esta calificación, continuó prestando sus servicios en la Institucióndurante 1 año, 10 meses y 7 días en los siguientes cargos operativos yadministrativos: i) Área Grupo Silva Plaza “en cargo de comandante de pelotón delEscuadrón IR”; ii) Dirección Telemática de redes, como jefe de redes fijas LAN yLÓGICOS; jij) Batallón de Sanidad como comandante de pelotón y control depersonal discapacitado psicóticamente. Finalmente indica que pese al ejercicio de los cargos antes reseñados, fue retiradodel servicio según Resolución No. 1673 de 26 de septiembre de 2012 por disminuciónde la capacidad psicofísica, decisión que se adoptó con fundamento en el acta delTribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía.

1.3. Normas violadas y concepto de violación Constitucionales: Artículos 2, 6, 25 y 29.Legales: Decreto 1796 de 2000 y Decreto 094 de 1989. Como concepto de violación señaló que los actos acusados están viciados denulidad por (i) infringir las normas en que debía fundarse, ya que se desconoció queel accionante gozaba de inamovilidad relativa por tratarse de un empleado inscritoen carrera administrativa, razón por la cual para desvincularlo debía agotarse unprocedimiento que garantizara al actor el derecho de contradicción. De otra parte, indicó que la entidad demandada desconoció el justo equilibrio entrelos derechos del funcionario y los intereses de la administración al declararlo noapto para la:actividad militar y no sugerir su reubicación laboral, desatendiendoarbitrariamente las virtudes, talentos e idoneidad del señor Jorge Acosta Rodríguez. En segundo lugar, adujo que los (ii) actos demandados están falsamente motivadoscomo quiera que el Tribunal Médico para emitir su concepto del día 19 de noviembrede 2010 solo tuvo en cuenta una valoración de siquiatría realizada al actor 2 años y7 meses antes (30 de abril de 2008), sin realizar una nueva valoración médica,hecho que considera, comporta una actuación dolosa de los funcionarios queintegran dicho tribunal. En concordancia, sostuvo que el retiro se encuentra fundado a su vez en esteconcepto, el cual solo resultaba válido por un término de 3 meses, motivo por el queestimó que es claro que la desvinculación se encuentra viciada pues se basó en unacta que no estaba vigente y no era válida al sustentarse en conceptos “fuera detérmino”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO1100133350192013-00268-00

A su vez agregó que la entidad contaba con la obligación de practicar exámenesperiódicos con el fin de establecer el estado de capacidad psicofísica deldemandante, pues la patología podía mejorar o empeorar, generando unadisminución de la capacidad laboral diferente a la calificada. En tercer lugar, alegó que los actos acusados se encuentran viciados por (ffi) faltade competencia temporal, teniendo en cuenta que según lo establecido en el artículo7 del Decreto 1796 de 2000, el Ministerio de Defensa pierde la facultad de retirardel servicio a un empleado después del término de 3 meses contados a partir delconcepto médico en el que se establezca la imposibilidad de reubicación. " Finalmente afirmó que la desvinculación del cargo del señor Jorge AcostaRodríguez cuando se encontraba realizando los exámenes para ascenso aSargento Viceprimero le cercenó el derecho al trabajo y a la vida digna, pues esobligación del Estado ofrecer una protección especial a las personas que seencuentran en situación manifiesta de debilidad física o síquica. (fls. 18-32 01)

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La NaciónMinisterio de DefensaEjército Nacional dio contestación a la demandaen el término legal, en la cual se opuso a las pretensiones de la demanda señalandoen primera medida, que el Decreto 1790 de 2000 reglamentó el régimen de carrera yel estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares,estableciendo entre las causales de retiro la disminución de la capacidad sicofísica.

En segundo lugar, adujo que el acto administrativo demandado goza de presunciónde legalidad y en consecuencia toda invocación de nulidad debe ser alegada ydemostrada por la parte actora. En concordancia, refirió que con las pruebas aportadas al sub lite se logra determinarque la calificación y desvinculación del señor Jorge Acosta Rodríguez se hizo dentrode los parámetros legales existentes y vigentes, sin que se haya demostrado falenciaalguna en el acto administrativo demandado, situación que impone negar laspretensiones de la demanda. (fls. 48-54 c1)

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia proferida el 23 de febrero de 2017, el Juzgado 56 Administrativo deBogotá decidió acceder a las pretensiones con fundamento en los siguientes hechos: En primer lugar, se refirió a la normatividad aplicable al caso, indicando que el retirodel servicio de los miembros de las Fuerzas Militares se rige por lo dispuesto en elDecreto 1790 de 2000 el cual establece entre las causales para la desvinculación delpersonal, la disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar.

En ese orden, señaló que esta norma debe ser analizada en conjunto con lo previstoen el Decreto 1796 de 2000, en el cual se indica que la capacidad psicofísica es el 4NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO1100133350192013-00268-00 conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico ypsicológico que deben reunir las personas para ingresar y permanecer en el servicio.Así mismo, esta disposición contempla el término de validez de los exámenespracticados al personal así como el plazo en el cual los conceptos que se emitan decapacidad psicofísica se consideran válidos.

Bajo esos supuestos, sostuvo que en el presente caso se demostró que el EjércitoNacional convocó a junta médica laboral el 6 de junio de 2008 para la práctica de unexamen de capacidad psicofísica al demandante, el cual arrojó una incapacidadpermanente parcial del 16.27%. Igualmente, refirió que se probó que el TribunalMédico Laboral de Revisión Militar y de Policía, a través del acta No. 3894-4436 (8)del 19 de noviembre de 2010, modificó las conclusiones de la Junta Médico LaboralNo. 24933 de 6 de junio de 2008, fijando la pérdida de capacidad laboral del actor enun 10% y señalando que no era apto para continuar en el servicio, concepto que diolugar a la expedición de la Resolución No. 1673 de 26 de septiembre de 2012 pormedio de la cual se retiró del servicio al señor Acosta Rodríguez. Así las cosas, consideró que en el presente caso las pretensiones de la demandaestán llamadas a prosperar como quiera que del análisis de dichas pruebas selograba colegir que la entidad demandada no aplicó lo dispuesto en el Decreto 1796de 2000 pues adoptó la decisión vencido el término de 3 meses y no tuvo en cuentaa su vez que con posterioridad a la calificación de “no apto” el señor Acosta Rodríguezsiguió laborando en la institución.

Aunado a lo anterior, estimó que se demostró a su vez que el acto acusado no senotificó en debida forma, hecho que también comporta un vicio de nulidad. Corolario de lo anterior, declaró la nulidad de la Resolución No. 1673 de 26 deseptiembre de 2012 y dispuso a título de restablecimiento del derecho, el reintegrodel demandante, así como el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibirdurante el tiempo que el actor estuvo retirado del servicio y hasta la fecha de reintegroefectivo. De otra parte, y frente a la pretensión de nulidad del Acta No. 3894-4436 (8) del 19de noviembre de 2010, estimó que se encontraba probada la caducidad del medio decontrol como quiera que la notificación de dicho acto se surtió el 25 de marzo de 2011mientras que la solicitud de conciliación presentada ante la Procuraduría General dela Nación solo se presentó el día 23 de enero de 2013, fecha en la cual ya habíantranscurrido más de los 4 meses previstos en el C. P. A. C. A. para la interposiciónde la demanda. (fls. 275-284 c1)

4. RECURSO DE APELACIÓN Oportunamente la demandada en escrito que obra a folios 288 a 296 del cuadernoNo. 02, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia en el cual, despuésde referirse a las normas que regulan la fuerza pública en la Constitución Política y aconceptos doctrinales y jurisprudenciales relacionados con la facultad discrecional,

5NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO1100133350192013-00268-00— indicó que en el caso sub examine es claro que el llamamiento está fundamentadoen la necesidad del servicio así como en el cupo de planta de personal, sumado alhecho de que el actor cumple con los requisitos para percibir asignación de retiro,(sic) Continuó reseñando que frente a regímenes especiales como el de los miembros dela fuerza pública, debe hacerse un juicio de constitucionalidad, el cual, aplicado alpresente caso, permite determinar que el acto demandado no desconoce el principiode igualdad, pues el retiro del servicio se ajustó a lo previsto en la normatividad y noexisten vicios en el procedimiento de desvinculación. En segundo lugar, indicó que fos vicios de falsa motivación y desviación de poder,esto es, que el acto de retiro se inspiró en razones ajenas o distintas al espíritu dellegislador en la atribución de tal competencia, no fue demostrado por la parte actoraa quien le correspondía la carga de la prueba. En tercer lugar, y frente al acto de retiro en ejercicio de la causal prevista en elDecreto 1790 de 2000, señaló que este contiene todos los elementos esenciales delacto definitivo, otorgándole la presunción de legalidad, pues fue expedido por elfuncionario competente en consideración a las razones expuestas en el actoadministrativo preparatorio proferido por la Junta Asesora del Ministerio de Defensaque goza de presunción de legalidad. Finalmente concluyó que el retiro discrecional es una facultad consagrada en lanorma que regula la carrera del personal de oficiales y suboficiales de las FuerzasMilitares y que obedece eminentemente a las razones del servicio. (sic)

il. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del C. P. A. C. A,, asi: a través de autode 23 de junio de 2017 el Tribunal admitió el recurso de apelación (fl. 315) yposteriormente, mediante providencia de 17 dejulio de la misma anualidad, ordenócorrer traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de 10 días, yvencido este, al Ministerio Público para efectos de emitir el respectivo concepto (fl.318). En esa oportunidad procesal solamente intervino la parte actora.

2. ALEGATOS Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Alegatos parte actora En escrito que obra a folios 320 a 322, la parte actora indicó que el recursopresentado por la entidad no ataca la controversia, es decir, la Resolución No. 1673de 26 de septiembre de 2012 mediante la cual se retiró del servicio activo aldemandante, pues en el escrito contentivo del recurso se refiere al ejercicio de laNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO1100133350192013-00268-00 facultad discrecional, pese a que el sefior Acosta Rodriguez fue desvinculado pordisminución de la capacidad psicofísica.

De otra parte recordó que en todo caso, la jurisprudencia constitucional ha sidoreiterativa en afirmar que los actos administrativos de retiro del servicio de losmiembros de la Fuerza Pública que se profieran en ejercicio de la facultaddiscrecional deben encontrarse motivados en aras de garantizar el derecho a laigualdad, el principio democrático y el principio de publicidad.

Ill. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA De conformidad a lo establecido en los artículos 243 y 247 del Código deProcedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este TribunalAdministrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentrodel proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado Cincuenta ySeis (56) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por lo que procede aresolver de fondo.

2. PROBLEMA JURÍDICO En el caso de autos, se procede a determinar si el acto administrativo por medio delcual la NaciónMinisterio de DefensaEjército Nacional dispuso el retiro del serviciodel señor Jorge Acosta Rodríguez por disminución de la capacidad sicofísica, seencuentra viciado de nulidad, por (i) desconocer las normas en las cuales debiófundarse, (ii) por haber sido expedido cuando ya había cesado la competencia paradesvincularlo y (iff) por encontrase falsamente motivado.

3. CUESTIÓN PREVIA Previo a resolver el fondo del asunto, procede la Sala a estudiar la peticiónpresentada por la parte actora, quien mediante escrito visible a folio 344 delcuaderno principal, solicita la aplicación del artículo 121 del Código General delProceso y en consecuencia, la remisión del expediente al despacho que sigue enturno, por transcurrir más de 6 meses sin proferir sentencia de segunda instancia.

Para resolver debe señalarse que la norma en la cual sustenta su petición eldemandante, esto es, el artículo 121 del Código General del Proceso, no resultaaplicable al sub examine, habida cuenta que la Ley 1437 de 2011 dispuso normasespeciales sobre la duración de los procesos ordinarios y especiales deconocimiento de esta Jurisdicción los cuales se encuentran contenidos en el artículo179 y subsiguientes. Adicionalmente, se trata de una reproducción del artículo 9 dela Ley 1395 de 2010, que a voces del artículo 200 de la Ley 1450 de 2011, no sedebe tener en cuenta para los asuntos contenciosos administrativosí, 1 ARTÍCULO 200. GESTIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. Para todos los efectos legales, en los procesos en losque la parte demandada ya se hubiere notificado del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo, el plazo de

7NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO1100133350192013-00268-00

El anterior argumento, fue acogido por el Consejo de Estado en providencia de 6 deagosto de 2014, cuando en relación con la aplicación del artículo 121 del CódigoGeneral del Proceso a los procesos contencioso administrativos, discurrió: “De igual forma, es importante señalar que no todas las normas contenidas en elCódigo General del Proceso resultan aplicables a los procesos —escriturales uorales— que se adelantan ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativocomo, por ejemplo, fa contenida en el artículo 121 del CGP (ley 1465 de 2012),según la cual: (..)

(..) En efecto, el precepto citado no resulta aplicable en la Jurisdicción ContenciosaAdministrativa, toda vez que tanto el C.C.A. como el CPACA contienen normasespeciales sobre la duración de los procesos ordinarios y especiales que se adelantanante esta jurisdicción; por consiguiente, el artículo 121 del C.G.P. se trata de unareproducción de la disposición contenida en el artículo 9 de la ley 1395 de 2010que era única y exclusivamente aplicable a la Jurisdicción Ordinaria Civil. Acontrario sensu, se itera, los artículos 179 y siguientes del CPACA establecen lasetapas, los términos, y las competencias para surtir el proceso ordinario contenciosoadministrativo, circunstancia por la que no puede ser transpolado ese término de unaño y seis meses de prórroga a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo que,se insiste, tiene sus propias normas sobre duración y competencia dentro del proceso.”? Luego entonces, habrá de negarse la solicitud de perdida automática decompetencia planteada por la parte demandante

4. TESIS DELA SALA La Sala considera que de acuerdo con lo establecido en los artículos 100, 106 Y107 del Decreto 1790 de 2000, en concordancia con lo previsto en el artículo 7 delDecreto 1796 de 2000, el retiro del servicio por disminución de la capacidadpsicofísica solo será posible en el término de 3 meses contados a partir del conceptoen el que se sustente.

En ese orden y en la medida en que en el presente asunto este término fueampliamente superado —como quiera que el retiro se efectuó mediante ResoluciónNo. 1697 de 26 de septiembre de 2012 y el concepto que le dio origen data del 19de noviembre de 2010, se considera que el acto demandado se encuentra viciadode nulidad.

Ahora bien, frente a las medidas de restablecimiento, considera la Corporación quepese a no haber sido controvertidas en forma expresa por el apelante, deberánlimitarse tal y como lo ha considerado la Sección Tercera del Consejo de Estado,razón por la cual se modificarán las ordenes emitidas por el a quo en los siguientestérminos: i) Se condicionará el reintegro al cargo a una nueva valoración psiquiátricaen la que se determine la aptitud del señor Jorge Acosta Rodríguez para ejercer laactividad militar y ff) se dispondrá, a título indemnizatorio, el pago de los salarios y duración de la primera instancia previsto en el artículo 90 de la Ley 1395 de 2010, comenzará a contarse a partir del díaSiguiente a la vigencia de esta ley. (...) Los términos a que se refiere el artículo 9o de la Ley 1395 de 2010 no aplican en losprocesos que se tramitan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”,? Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera-Subsección C. Expediente No. 88001-23-33-000-2014-00003-01(50408). C.P.: Enrique Gil Botero.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO1100133350192013-00268-00 prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando deese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado,dependiente o independiente, haya recibido la persona, incluyendo la asignación deretiro, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a 6 meses ni puedaexceder de 24 meses de salario-Sentencia SU-556 de 2014-.

5. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTA LA TESIS 5.1. Del retiro del servicio por disminución de la capacidad sicofísica delpersonal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares

El Presidente de la República, a través de las facultades conferidas en la Ley 578de 2000, expidió el Decreto 1790 de 2000 “Por el cual se modifica el Decreto queregula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las FuerzasMilitares.”, en el cual dispuso las siguientes causales de retiro: Artículo 100. Causales del Retiro. El retiro del servicio activo para el personal deOficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales,como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva:

1. Por solicitud propia.2. Por cumplir cuatro (4) afios en el Grado de General o Almirante, salvo lo dispuestoen el artículo 102 de este decreto,3. Por llamamiento a calificar servicios 4. Por sobrepasar la edad correspondiente algrado.5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar,6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previstoen el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de estedecreto,8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto.9. Por no superar el período de prueba;

(.-) Seguidamente, los articulos 106 y 107 de la misma norma, dispusieron: ARTÍCULO 106. RETIRO POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDADPSICOFISICA. Los oficiales y los suboficiales de las Fuerzas Militares que no reúnanlas condiciones sicofísicas determinadas por las disposiciones vigentes sobre lamateria, deben ser retirados del servicio activo en las condiciones señaladas en esteDecreto. ARTÍCULO 107. EXCEPCIÓN A LOS ARTÍCULOS ANTERIORES. No obstante lodispuesto en los artículos 105 y 106 de este Decreto, el Gobierno Nacional para el casode oficiales y el Ministro de Defensa Nacional, o los Comandantes de las Fuerzascuando en ellos se delegue, para los suboficiales, podrán mantener en servicio activoa aquellos miembros de las Fuerzas Militares que por sus calificaciones lo merezcan ycuando sus capacidades puedan ser aprovechadas en determinadas actividadesmilitares. Cuando se trate de oficiales se requerirá concepto previo de la junta Asesora delMinisterio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares.”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO1100133350192013-00268-00A An

Cuando se trate de oficiales se requerirá concepto previo de la junta Asesora delMinisterio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares.”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO1100133350192013-00268-00A An Ahora bien, estas disposiciones se encuentran contempladas a su vez en el Decreto1791 de 2000 que rige al personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales yAgentes de la Policia Nacional, el cual fue objeto de estudio por la CorteConstitucional en sentencia C-381 de 12 de abril de 2005, quien declaró lainexequibilidad del artículo referido al retiro por disminución de la capacidadpsicofisica al considerar que se otorgaba a la administración “una facultaddiscrecional para retirar de manera automática de la institución a personas que hansufrido alguna disminución de su capacidad sicofísica, sin tener en cuenta suscondiciones propias y particulares” y a su vez, retiró del ordenamiento jurídico porvulnerar el derecho a la igualdad las expresiones “No obstante lo dispuesto en elartículo anterior” y “siempre que por su trayectoria profesional lo merezcan”contenidas en el artículo 59 del Decreto 1791 de 2000 (asimilable al artículo 107del Decreto 1790 de 2000).

En relación con el numeral 3° del artículo 55 y del resto del artículo 59 del Decreto1791 de 2000, la Corte Constitucional dispuso su exequibilidad bajo el siguienteentendido, veamos: “Tanto el numeral 3 del artículo 55 del Decreto 1791 de 2000 como el resto del artículo59 del mismo Decreto serán declarados exequibles en el entendido que el retiropor disminución de la capacidad sicofísica del personal de oficiales, nivelejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional sólo procede cuando elconcepto de la Junta Médico Laboral sobre reubicación no sea favorable y suscapacidades no puedan ser aprovechadas en actividades administrativas,docentes o de instrucción. En cuanto a la alocución “podrá mantener”, contenida en el primer inciso del referidoartículo 59, ha de precisarse que la misma debe ser entendida dentro del contexto ysentido arriba señalado y que no tendrá significado si es leída o interpretada de maneraaislada, desconociendo las consideraciones de esta Sentencia. De manera que es un imperativo para la institución mantener al personaldiscapacitado que se halle en las condiciones antes descritas y sólo porexcepción a dicha regla procederá el retiro del servicio.” En virtud de lo anterior, considera la Sala que la Administración no goza de unafacultad discrecional al disponer del retiro por disminución de la capacidad sicofísicahabida cuenta que su remoción solamente procede cuando: j) No existe conceptofavorable de la Junta Médico laboral sobre su reubicación y ff) Sus capacidades nopueden ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o deinstrucción, dado que por regla general la Policía Nacional está obligada a manteneren el servicio, al personal discapacitado.

5.2. De la capacidad sicofísica El Decreto 1796 de 14 de septiembre de 2000, publicado en el Diario Oficial 44.161de la misma fecha, definió en el artículo 2° la capacidad sicofisica asi: "Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobreincapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la FuerzaPública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio delMinisterio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado conanterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993"' 10NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO1100133350192013-00268-00 “ARTICULO 20. DEFINICIÓN. Es el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes ypotencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a quienesse les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, enconsideración a su cargo, empleo o funciones. La capacidad sicofísica del personal de que trata el presente decreto será valorada concriterios laborales y de salud ocupacional, por parte de las autoridades médico-laborales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.”

De igual forma, el artículo 3° califica la capacida