TA CUN - 110013335019201400218-01-(22-11-2019)

O)REPÚBLICA DE COLOMBIATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA — SUBSECCIÓN ESISTEMA ORAL

Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil diecinueve (2019)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 244

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREFERENCIA: 110013335 019 2014-00218-01DEMANDANTE: WILLIAM EDUARDO CASALLAS HUERTASDEMANDADO: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD —DAShoy UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN — UNPTEMAS: PRIMA DE RIESGO/ FACTOR SALARIAL/ LIQUIDACIÓN DEPRESTACIONES/ SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / ALCANCEDECISIÓN: REVOCA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la subsección E, de la Sección Segunda, del Tribunal Administrativo deCundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la partedemandada, en contra del fallo de primera instancia proferido el 7 de diciembre de2017, mediante el cual, el Juzgado Cincuenta y Siete (57) Administrativo delCircuito Judicial de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda.

|. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho queconsagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, el señor WILLIAM EDUARDO CASALLASHUERTAS formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinarioy con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosajuzgada, se accedan a las pretensiones y condenas que se transcriben in extenso(fl. 44): “PRIMERA: Declarar que el artículo 4° del Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994, esinaplicable para este caso concreto, por ser contrario a la constitución y la ley en formamanifiesta, lesionando los derechos laborales de la parte demandante.

SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior determinación, declarar la nulidad del actoadministrativo E-231018-201320367, fechado el 19 de noviembre de 2013, con el cual elDEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD EN PROCESO DE SUPRESIÓN —FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335 019-2014-00218-01A A AA

DAS-, a través de la Subdirectora de Talento Humano, le negó al funcionario la inclusión dela prima especial de riesgo en la reliquidación de sus prestaciones sociales.

TERCERA: Con base en la anterior reliquidación y a título de restablecimiento de derecho,condenar al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DASa pagarle al señorWILLIAM EDUARDO CASALLAS HUERTAS, la suma indexada que resulte de la reliquidaciónde todas la primas legales, extralegales, primas de servicios, vacaciones y prima de navidad,causadas a partir de la entrada en vigencia de la anterior norma, hasta la desvinculación delfuncionario de la entidad demandada, teniendo como base para la reliquidación la primaespecial de riesgo establecida en el decreto 2646 de 1994, como factor salarial.

CUARTA: Ordenar el reajuste de los aportes a la seguridad social teniendo como fundamentola anterior reliquidación.

QUINTA: Condenar a la parte demandada por los gastos y costas si existe oposición a lapresente demanda, causados en el momento procesal oportuno.” 1.2. HECHOS - De conformidad con los hechos de la demanda, el señor WILLIAM EDUARDOCASALLAS HUERTAS prestó sus servicios en el extinto DepartamentoAdministrativo de Seguridad — DAS desde el 20 de noviembre de 1990 hasta el31 de diciembre de 2011, siendo el último cargo por él desempeñado el deDetective Profesional 207-10. - Indicó que en razón a su cargo, a partir del año 1994 percibió el 35% sobre elsueldo básico devengado, por concepto de prima especial de riesgo, sinreconocimiento como factor salarial.

• Expresó que con ocasión de la supresión del Departamento Administrativo deSeguridad — DAS, fue incorporado a la Unidad Nacional de Protección desde el1% de enero de 2012. - Manifestó que elevó reclamación administrativa al entonces DepartamentoAdministrativo de Seguridad — DAS, con el objeto de obtener el reconocimientode la prima de riesgo como factor salarial para todos los efectos legales y comoconsecuencia, el reajuste de la totalidad de prestaciones sociales causadas. - Adujo que la anterior petición fue resuelta de manera negativa a través del actoadministrativo contenido en el oficio N° E-2310,18-201320367, bajo el argumentode que la prima de riesgo no constituye factor salarial conforme al artículo 4° delDecreto 2646 de 1994 (fls. 45 a 46). 1.3. CONCEPTO DE VIOLACIÓN Señaló como normas violadas, entre otras: Constitución Política de Colombia,artículos 1, 2, 25, 39, 48, 53, 55, 56 y 64. Ley 54 de 1962. Decreto 1042 de 1978.Ley 83 de 1991, artículo 42. Decreto 2546 de 1994. Decreto 4057 de 2011.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335 019-2014-00218-01

En el concepto de violación precisó que la autoridad accionada, al negar la inclusiónde la prima especial de riesgo en la liquidación de las primas legales y extralegales,primas de servicio, vacaciones y navidad, desconoce su carácter de factor salarial,pues con ocasión de la prestación personal de sus servicios, su reconocimientocomo tal constituye un derecho adquirido y ganado con justo título.

Refiere que de acuerdo a la noción de salario, éste se encuentra integrado por todaslas sumas que habitual y periódicamente percibe el empleado como retribución porsus servicios, de ahí que la prima especial de riesgo, creada con el Decreto 2646de 1994, deba ser considerada para efectos de la liquidación de todas susprestaciones legales. Finalmente, consideró que la decisión de la administración cuya legalidad secontrovierte va en contravía de preceptos constitucionales que constituyen la ratiodecidendí de las sentencias C-710 de 1996 y C-521 de 1995, relacionada con ladefinición de factor salarial (fls. 46 a 48).

2. CONTESTACIÓN Conviene precisar que en audiencia inicial de 15 de septiembre de 2017, el Juzgado57 Administrativo de Bogotá declaró probada la excepción de falta de legitimación enla causa por pasiva propuesta por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica delEstado y la Fiduciaria La Previsora S.A!.

En consecuencia, en el presente asunto se tiene como demandada a la UnidadNacional de Protección (sucesora procesal del DAS, en virtud de la incorporación aesa entidad del demandante), autoridad que no contestó la demanda dentro deltérmino establecido?.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 7 de diciembre de 2017, el Juzgado Cincuenta y SieteAdministrativo de Bogotá, resolvió (i) inaplicar para el caso concreto la expresión“no constituye factor salarial”, contenida en el artículo 4° del Decreto 2646 de 1994,(ii) declarar la nulidad del acto administrativo acusado y (ii) ordenar a la UnidadNacional de Protección efectuar la reliquidación de las prestaciones y salarios delactor, desde el 12 de noviembre de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2011, y delas cesantías, desde el 29 de noviembre de 1994 al 31 de diciembre de 2011,incluyendo en la base de la liquidación la prima de riesgo, siempre y cuando la hayadevengado, sumas respecto a las cuales dispuso el ajuste en su valor conforme alartículo 187 del CPACA.

Y Folio 222 vto y Cd. Fl. 227.? Folio 198 A.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335 019-2014-00218-01eS ee _ >o— 53 es ee es A A Así mismo, ordenó la liquidación de los aportes al sistema de seguridad social noefectuados sobre la prima especial de riesgo, desde el momento en que empezó aser devengada por el demandante. Para el efecto, indicó que la autoridaddemandada debía asumir el porcentaje de los aportes que correspondía alempleador, descontando de las sumas a reconocer al demandante, la cantidad quese encuentra a su cargo como empleado.

Consideró la a quo que operó la prescripción de las prestaciones causadas conanterioridad al 12 de noviembre de 2010 —a excepción de las cesantías-, en lamedida que el actor presentó la reclamación administrativa el 12 de noviembre de2013. Para arribar a esta decisión, la juez de primera instancia se refirió a la evoluciónlegal de la prima de riesgo, con el objeto de indicar que el Decreto 2646 de 1994derogó la reglamentación anterior, contempló su reconocimiento y pago en cuantíaequivalente al 35%, 30% y 15%, según el cargo desempeñado, y señaló que sunaturaleza es la de un emolumento de carácter permanente que no constituye factorsalarial. Trajo a colación la sentencia de unificación de 1° de agosto de 2013, proferida porel Consejo de Estado, según la cual la prima de riesgo de los empleados del extintoDAS, si goza de carácter de factor salarial en la liquidación de las pensiones,independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición, porconsiderar que el referido emolumento constituye una renta permanente y habitualque está destinada a retribuir la labor de dicho personal. Agregó que aunque la interpretación de unificación del Máximo Órgano de loContencioso Administrativo fue adoptada en el marco de un conflicto dereliquidación pensional, ello no obsta para que se aplique a las controversias en lasque se debate el carácter de factor salarial de la prima especial de riesgo para laliquidación de prestaciones sociales, dado que tal emolumento fue establecidocomo retribución por los servicios que prestaban algunos empleados del extintoDepartamento Administrativo de Seguridad — DAS, en razón a la naturaleza de susfunciones.

4. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la Unidad Nacional de Protección interpusorecurso de apelación, en el que argumentó que la normatividad aplicable a la primade riesgo es clara en precisar que ésta no constituye factor salarial para la liquidaciónde las prestaciones sociales, por lo que teniendo en cuenta que el Decreto 2646 de1994 no ha sido declarado inexequible por la Corte Constitucional, debe primar suaplicación. > Folio 240 a 242.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335 019-2014-00218-01

Refirió que conforme al literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la ConstituciónPolítica de 1991, le corresponde al Congreso de la República fijar los objetivos ycriterios básicos que ha de tener en cuenta el Gobierno Nacional al momento deejercer su potestad reglamentaria en relación con el establecimiento del régimensalarial y prestacional de los empleados públicos. Destacó que en ejercicio de la facultad reglamentaria otorgada por el legislador alejecutivo, fueron expedidos los Decretos N 132, 1137 y 2646 de 1994, los cualesregulan la prima de riesgo y manifiestan que no constituye factor salarial, de ahí queen su sentir, el acto acusado se encuentra conforme al ordenamiento jurídico. Concluyó que aun cuando en la sentencia de unificación del 1° de agosto de 2013 sereconoció la naturaleza salarial intrínseca de la prima de riesgo, la misma solo resultapredicable tratándose del ingreso base de liquidación y cotización de la prestaciónpensional, más no del reajuste de las prestaciones sociales.

ll. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, así: a través de auto de28 de mayo de 2018 (fl. 251) el tribunal admitió la apelación y posteriormente, el 25de junio de la misma anualidad (fl. 255), ordenó correr traslado a las partes paraalegar de conclusión por el término de diez (10) días y vencido éste, corrió trasladoal Ministerio Público para que emitiera el respectivo concepto.

Dentro de esta oportunidad procesal, la parte demandada presentó sus alegacionesfinales, mientras que el demandante y el agente del Ministerio Público guardaronsilencio.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En escrito que obra a folio 257 a 258, la Unidad Nacional de Protección reiteró ensu integridad los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

lll. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA De conformidad a lo establecido en los artículos 243 y 247 del Código deProcedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este TribunalAdministrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentrodel proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado Cincuenta y

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Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., por lo que procede aresolver de fondo.

Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que nose configuran causales de nulidad que afecten el proceso, es el momento de dirimirla misma y proferir decisión de fondo.

2. PROBLEMA JURÍDICO Se contrae a determinar si al señor WILLIAM EDUARDO CASALLAS HUERTAS leasiste derecho a que la prima de riesgo devengada durante su vinculación alsuprimido Departamento Administrativo de Seguridad — DAS, se reconozca comofactor salarial para la liquidación de sus prestaciones sociales.

3. TESISDELA SALA Revisado el fundamento fáctico, normativo y jurisprudencial que rodea el caso deautos, la sala concluye que no es posible desconocer la restricción impuesta por elGobierno Nacional respecto a los conceptos que deben integrar la base deliquidación de las prestaciones sociales devengadas por quienes prestaron susservicios al DAS, pues aquel, en desarrollo de la potestad que le confirió elconstituyente, despojó expresamente del carácter de salario a la prima de riesgo.

De igual forma, aun cuando en la sentencia de unificación de 1° de agosto de 2013el Consejo de Estado consideró que la prima de riesgo si tiene carácter de factorsalarial, el análisis que allí se realizó fue respecto a la liquidación pensional y no deprestaciones sociales, de ahí que dicha providencia no constituya un precedenteobligatorio para resolver la controversia que en esta oportunidad ocupa la atención. En consecuencia, se impone REVOCAR la sentencia de primera instancia queaccedió a las pretensiones de la demanda.

4. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTA LA TESIS 4.1 DE LA DEFINICIÓN DEL RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOSEMPLEADOS PÚBLICOS La definición del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de losmiembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública, constituye una atribuciónque la Constitución Política de 1991 radica en cabeza del Gobierno Nacional,conforme a las normas, objetivos y criterios que para tal fin estableció el legisladoren la Ley 4? de 1992°, en desarrollo del artículo 150, numeral 19, literales e) y f)superior. 4 Numeral 19, literales e) y f) del artículo 150 superior. "Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación delrégimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y

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En efecto, sobre el alcance de la disposición en cita, la Corte Constitucional sepronunció en sentencia C-510 de 1999, en los siguientes términos: “En relación con la determinación del régimen salarial y prestacional de los empleadospúblicos, a diferencia de lo que acontecía en vigencia de la Constitución de 1886, endonde el Congreso era quien señalaba la escala de remuneración de los distintosempleos, hoy, el legislador debe simplemente fijar los principios y los parámetrosque el Gobierno ha de tener en cuenta para establecer no sólo la escala deremuneración sino los demás elementos que son propios de un régimen salarialy prestacional.

En estos términos, corresponde al Gobierno Nacional establecer directamente lossalarios y prestaciones sociales de todos los empleados públicos, de losmiembros del Congreso y de la Fuerza Pública, con fundamento en los criterios quepara el efecto señale el legislador en la ley general que está obligado a expedir.Principios, parámetros y objetivos que el Congreso fijó en la ley 4 de 1992 (...)”. Seresalta. De manera que con la Constitución Política de 1991 el establecimiento de loselementos que constituyen factor salarial para la liquidación de las prestacionessociales de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional -entre los que seencontraban los funcionarios del extinto Departamento Administrativo de Seguridad— DASes de competencia privativa del Gobierno Nacional, atribución que estedebe ejercer con sujeción a los criterios y objetivos definidos en la ley marco que ellegislador expidió para el efecto. 4.2 NATURALEZA JURÍDICA DE LA PRIMA ESPECIAL DE RIESGO La prima de riesgo de los exempleados del Departamento Administrativo deSeguridad — DAS, tuvo su origen en el Decreto 1933 de 23 de agosto de 1989”, queseñaló: ARTÍCULO 40. PRIMA DE RIESGO. Los empleados del Departamento Administrativo deSeguridad pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores delárea OPERATIVA, adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operacionesespeciales y a los grupos antiexplosivos, tendrán derecho a percibir mensualmente unaprima de riesgo equivalente al diez por ciento (10%) de su asignación básica. Esta primano puede percibirse simultáneamente con la de orden público.

Posteriormente, el Decreto 132 de 19948, previó: “Artículo 1. Los servidores públicos que prestan los servicios de conductor a los Ministrosy Directores de Departamento Administrativo, tendrán derecho a una prima mensual de para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad conlo establecido en el articulo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política"© Dr. Alfredo Beltran Sierra.7 Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad.$ "Por el cual se dictan normas en materia salarial”FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335 019-2014-00218-01 riesgo equivalente al veinte por ciento (20%) de su asignación básica mensual, la cualno tendrá carácter salarial."(Negrilla fuera de texto). El precitado decreto, fue reglamentado por el Decreto 1137 de 1994°, cuyo artículo1% estableció: “Artículo 1. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñenlos cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, CriminalísticoEspecializado, Criminalistico Profesional, Criminalistico Técnico que no estén asignados atareas administrativas y los conductores, tendrán derecho a percibir mensualmente unaprima de riesgo equivalente al treinta por ciento (30%) de su asignación básicamensual. Esta prima no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con lasprimas de que tratan los artículos 2”, 3° y 4° del Decreto 1933 de 1989 y el decreto 132 de1994."(Negrilla fuera de texto.).

Con el Decreto 2646 del 29 de noviembre de 199410, se estableció la prima especialde riesgo para los empleados del DAS, en los siguientes términos: “Artículo 1. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad quedesempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, DetectiveAgente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional, CriminalísticoTécnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácterpermanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento(35%) de su asignación básica mensual. ARTÍCULO 20. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad quedesempeñen cargos del área operativa no contemplados en el artículo anterior y losDirectores Generales de Inteligencia e Investigaciones, los Directores de Proteccióny Extranjería, el Jefe de la Oficina de Interpol, los Directores y SubdirectoresSeccionales, así como los Jefes de División y Unidad que desempeñen funcionesoperativas y el Delegado ante Comité Permanente tendrán derecho a percibirmensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalenteal treinta por ciento (30%) de su asignación básica mensual. ARTÍCULO 30. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad quedesempeñen cargos de las áreas de Dirección Superior y Administrativa nocontemplados en los artículos anteriores, tendrán derecho a percibir mensualmente y concarácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al quince por ciento(15%) de su asignación básica mensual.

PARÁGRAFO. El Director y el Subdirector del Departamento no tendrán derecho a percibirla prima de que trata el presente Decreto. ARTÍCULO 40. La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factorsalarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2o delDecreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.” (Negrilla fuera de texto). ? “Por el cual se crea una prima especial de riesgo con carácter permanente para algunos empleados del DepartamentoAdministrativo de Seguridad"1 “Por el cual se establece la Prima Especial de Riesgos para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”

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Finalmente, en el parágrafo 4° del artículo 2° de la Ley 860 de 2003"', en lo queconcierne al ingreso base de cotización al sistema de seguridad social en pensionesdel personal del extinto Departamento Administrativo de Seguridad — DAS, sedispuso lo siguiente: “PARÁGRAFO 4p. Ingreso base de cotización. El ingreso base de cotizaciónpara los servidores públicos a que se refiere este artículo, estará constituido porlos factores incluidos en el Decreto 1158 de 1994, adicionado en un 40% de laprima especial de riesgo a la que se refieren los artículos 10 y 2o delDecreto 2646 de 1994.

El porcentaje del cuarenta por ciento (40%) considerado para el Ingreso Base deCotización se incrementará al cincuenta por ciento (50%) a partir del 31 dediciembre del 2007”. (Resalta la sala). Del anterior recuento normativo, se advierte que la prima especial de riesgo fue unpago contemplado a favor del personal del extinto DAS al que el Gobierno Nacional’?de manera expresa le negó la condición de factor salarial; sin embargo, a partirde las previsiones de la Ley 860 de 2003, en la que se tuvo como parte integrantedel ingreso base de cotización pensional de los servidores enunciados en losartículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, y posteriormente de la sentencia deunificación de 1° de agosto de 2013, proferida por la Sección Segunda del Consejode Estado, se reconoció al referido emolumento el carácter de salario, solo paraefectos pensionales. 4.3. ALCANCE DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE 1 DE AGOSTO DE 2013 En sentencia de unificación del 1° de agosto de 2013'°, el Consejo de Estado, alabordar la demanda de reliquidación pensional interpuesta por un exempleadodel DAS -quien se vinculó a la entidad en 1976-, en lo relativo al carácter salarial dela prima de riesgo, señaló: “ Es precisamente este último principio, la primacía de la realidad sobre las formas, el que eneste caso permite advertir que la prima de riesgo, de los empleados del extinto DepartamentoAdministrativo de Seguridad, DAS, si goza del carácter de factor salarial, independientementede que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición en la medida en que, como quedóvisto, la referida prima constituye en forma visible una retribución directa y constante a losdetectives, criminalísticos y conductores en atención a las características especiales de lalabor que desarrollaban.

Teniendo en cuenta el carácter ordinario y fijo de la citada prestación, a juicio de la Sala nohay duda que la misma constituye salario, entendido este último como todo lo que recibe eltrabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio lo que, en lapráctica le permite satisfacer sus necesidades propias y familiares de donde, debe decirse, 1 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y sedictan otras disposiciones.”12 En desarrollo de la competencia otorgada por el articulo 150, numeral 19, literales e) y f).13 C.E, Sec. Segunda, Sent. 2008-00150-01(0070-11), ago. 01/2013. M.P Gerardo Arenas Monsalve.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335 019-2014-00218-01 adquieren vital importancia los valores constitucionales a un orden laboral justo y a la dignidadhumana. Una interpretación distinta vulneraría las prerrogativas que el constituyente de 19911estableció como marco de referencia, tendiente a garantizar el desarrollo y efectivización delderecho fundamental al trabajo, entre ellas la remuneración mínima, vital y móvil y losprincipios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas. Y, en segundo lugar, porque las mismas disposiciones que prevén la prima de riesgo a favordel personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, le confieren un carácterperiódico y permanente en tanto señalan en su tenor literal que: “Los empleados delDepartamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de DetectiveEspecializado, Detective Profesional, Detective Agente, (...) tendrán derecho a percibirmensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo’®.”.

Considera la Sala que al ser percibida en forma permanente y mensual por los empleados delDepartamento Administrativo de Seguridad, DAS, la prima de riesgo tiene un innegablecarácter salarial, tal como lo prevé el mismo legislador extraordinario en los Decretos 1137 y2646 de 1994 toda vez que, de acuerdo con la definición de salario vista en precedencia, nohay duda que, la referida prestación hacia parte de la contraprestación directa que percibíanlos empleados del DAS, por los servicios prestados como detectives, agentes, criminalisticoso conductores. Así las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo,concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en precedencia, dicha prestación si gozade una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casos similares al presente, seatenida en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base decotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extintoDepartamento Administrativo de Seguridad, DAS. (...)” (Subrayas de la Sala) Luego, en proveído de 7 de diciembre de 2017, la Subsección A, de la SecciónSegunda del Consejo de Estado, con ponencia del Dr. Rafael Francisco SuárezVargas, al efectuar el estudio de una solicitud de extensión de los efectos de lasentencia de unificación proferida el 1% de agosto de 2013, definió el alcance dedicha decisión.

En dicha oportunidad, esa corporación precisó que no hay lugar a extender losefectos de la mencionada providencia a quienes no se encuentren en similitudfáctica y jurídica al entonces demandante. Al respecto explicó: “A pesar de lo anterior, si bien se unificó el tema de la inclusión de la prima de riesgo comofactor salarial para efectos de la liquidación pensional, esta situación no es suficiente paraproceder a la extensión de la mentada sentencia a todos los ex servidores públicosdel DAS, puesto que se estudiaron otros elementos que deberán ser tenidos en cuenta paradeterminar la identidad fáctica y jurídica de los procesos que hoy nos convocan. 14 "ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos lossiguientes principios minimos fundamentales:Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración minima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad detrabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios minimos establecidos en normas laborales; facultades paratransigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en laaplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas porlos sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descansonecesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. (...)."1 Artículo 1 del Decreto 2646 de 1994.

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Siguiendo con el análisis de la sentencia a extender, en la solución del caso concreto, la Salaestudió el régimen de transición aplicable a los servidores de la entidad demandada, bien seapor disposición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o del artículo 4.” del Decreto 1835 de1994[], normas que permiten inferir que de acuerdo con el artículo 2.° ibidem, los detectivesen sus distintos grados, especializado profesional y agente, que hayan sido vinculados conanterioridad a la vigencia de estas «no tendrán condiciones menos favorables, en lo querespecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o de jubilación, el tiempo de serviciorequerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta pensión, a las existentespara ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993».

Así las cosas, para los casos que hoy nos convocan, se tendrán como elementos de identidadfáctica y jurídica para la extensión de la sentencia estudiada, los que a continuación serelacionan: i) haber sido vinculado al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad(DAS) con anterioridad a la vigencia del Decreto 1835 de 1994 y/o estar cobijados por elrégimen de transición descrito en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) haber ejercido loscargos cuyas actividades se consideraran de alto riesgo, tales como detectives en susdistintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente conforme al artículo2.° del Decreto 1835 de 1994; iii) como consecuencia de lo anterior, deben estar pensionadosbajo el régimen especial consagrado en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989; y porúltimo, iv) haber percibido durante el último año de servicios la prima de riesgo". Así las cosas, después de revisar diferentes casos, con particularidades en suscontornos fácticos, indicó que para la inclusión de la prima de riesgo como factorsalarial al momento de la liquidación pensional era necesario estudiar además dela fecha de vinculación al DAS, el ejercicio de cargos cuyas actividades asignadasse hubiesen considerado de alto riesgo, tales como detectives en sus distintosgrados y denominaciones, sin que se pueda ampliar sus efectos a situacio