TA CUN - 110013335019201700044-01-(01-03-2019)

EN ES pe.

Seg ge REPÚBLICA DE COLOMBIATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “E”SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., primero (1%) de marzo de dos mil diecinueve (2019)MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 022

MEDIO DE CONTROL: | NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREFERENCIA: 110013335-019-2017-00044-01DEMANDANTE: RAFAEL ANTONIO MONTAÑEZ LOZANODEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONESTEMAS: RELIQUIDACION PENSIÓN DE JUBILACIÓN/ DECRETO 2701DE 1988/ FACTORES SALARIALES/DECISIÓN: REVOCA Y NIEGA PRETENSIONESSENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAProcede la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo deCundinamarca a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partescontra la sentencia proferida en audiencia inicial de 21 de septiembre de 2017, porel Juzgado 19 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que accedióparcialmente a las pretensiones de la demanda.|. ANTECEDENTES

4. SÍNTESIS DE LA DEMANDA1.1 PRETENSIONESEn ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho queconsagra el artículo 138 del CPACA, el señor RAFAEL ANTONIO MONTAÑEZLOZANO formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario ycon citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosajuzgada, se acceda a las siguientes pretensiones y condenas:

"PRETENSIONESPARTE DECLARATIVA:Comedidamente solicito declarar:NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-020-2017-00044-01 3.1 La nulidad de los actos administrativos que se relacionan a continuación, encuanto no se tuvo en cuenta para el reconocimiento pensional, el promediosalarial devengado por el demandante en el último año de servicio,especialmente: asignación básica, auxilios de alimentación y de transporte,primas de vacaciones, de navidad y de servicios, bonificación por serviciosprestados y los salarios reconocidos por su trabajo en el tiempo suplementario,recargos nocturnos, dominicales y festivos: 3.1.1 Resolución GNR 314902 del 22 de noviembre de 2013, suscrita por la Dra.Isabel Cristina Martínez Mendoza, en su condición de Gerente Nacional deReconocimiento de COLPENSIONES, por medio de la cual se reconoció a favordel demandante la pensión de vejez a partir del 1° de junio de 2013. 3.1.2 Resolución N° GNR 298286 del 26 de agosto de 2016, suscrita por la Dra.Zulma Constanza Guauque Becerra, en su condición de Gerente Nacional deReconocimiento de COLPENSIONES, por medio de la cual resolvió el recurso dereposición interpuesto en contra de la Resolución N° GNR 314902 del 22 denoviembre de 2013 confirmándola en todas sus partes.

3.1.3 Resolución N° VPB 68551 de 30 de octubre de 2015, suscrita por la Dra.Paula Marcela Cardona Ruiz en su condición de Vicepresidente de Beneficios yprestaciones de COLPENSIONES, por medio de la cual se resolvió el recurso deapelación presentado contra la Resolución N° GNR 314902 del 22 de noviembrede 2013 modificándola en cuanto al promedio salarial que se tomó paradeterminar el valor de la primera mesada pensional, aplicando el que correspondea los últimos 10 años de servicio del demandante. 3.1.4 Resolución N° GNR 187555 del 24 de junio de 2016, suscrita por LuisFernando Ucros Velásquez en su calidad de Gerente Nacional deReconocimiento de COLPENSIONES, por medio de la cual se ordenó lareliquidación de la pensión de vejez reconocida al demandante, a partir el 1° deabril de 2014, con el mismo promedio salarial señalado en el acto administrativomencionado en el numeral anterior. 3.1.5 Resolución N° VPB 34383 del 1° de septiembre de 2016, suscrita por laDra. Paula Marcela Cardona Ruiz, en su calidad de Vicepresidente de Beneficiosy Prestaciones de COLPENSIONES, por medio de la cual se resolvió el recursode apelación interpuesto contra la Resolución N° GNR 187555 del 24 de junio de2016, confirmándola en todas sus partes.

3.2 Que el demandante tiene derecho que su pensión mensual vitalicia de vejez,se liquide con base en el promedio de todos los factores de salario devengadosen el último año de servicios laborado para el Hospital Militar Central,comprendido entre el 1 de abril de 2013 y el 30 de marzo de 2014, especialmente:asignación básica, auxilios de alimentación y de transporte, primas devacaciones, de navidad y de servicios, bonificación por servicios prestados y lossalarios reconocidos por su trabajo en el tiempo suplementario, recargosnocturnos, dominicales y festivos. Subsidiariamente y solo en el evento de que resulte más favorable aldemandante, deberá declararse que tiene derecho a la reliquidación de laprestación, teniendo en cuenta para ello, el mismo periodo que aplicóCOLPENSIONES, pero incluyendo en el ingreso base de liquidación, la totalidadde los factores salariales que devengó en el mismo como trabajador del HospitalMilitar Central, especialmente: asignación básica, auxilios de alimentación y detransporte, primas de vacaciones, de navidad y de servicios, bonificación porNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO osRADICADO: 110013335-020-2017-00044-01 servicios prestados y los salarios reconocidos por su trabajo en el tiemposuplementario, recargos nocturnos, dominicales y festivos.3.3. Que la demandada está en mora de reconocer y pagar los derechos que sereclaman con esta demanda. (...) " (Fl. 70 a 74).

1.2 HECHOS

1.2 HECHOS - De conformidad con los hechos de la demanda, el señor RAFAEL ANTONIOMONTAÑEZ LOZANO nació el 8 de noviembre de 1955 y prestó sus servicios alHospital Militar Central en el periodo comprendido entre el 9 de agosto de 1976al 31 de marzo de 2014, devengando asignación básica, auxilios de alimentacióny de transporte, primas de vacaciones, de navidad y de servicios, bonificaciónpor servicios prestados y los salarios reconocidos por su trabajo en el tiemposuplementario, recargos nocturnos, dominicales y festivos.- Cumplidos los requisitos de ley, COLPENSIONES, a través de la Resolución N°GNR 314902 de 22 de noviembre de 2013, le reconoció una pensión de vejez apartir del 1° de junio de 2013, de conformidad con la Ley 33 de 1985, teniendoen cuenta el promedio del ingreso base de cotizaciones que corresponde alúltimo año de servicios, condicionada a la acreditación del retiro definitivo delservicio oficial.

• El demandante presentó recurso de reposición y subsidiariamente de apelaciónen contra del anterior acto administrativo, para que fueran tenidos en cuenta latotalidad de factores de salario devengados en el último año de servicio. Elrecurso de reposición fue desatado a través de la Resolución N° GNR 298286 de26 de agosto de 2016, confirmando en todas sus partes el acto recurrido.- Mediante petición de 13 de mayo de 2016, el actor solicitó que se emitierapronunciamiento en relación con el recurso de apelación interpuesto.- Mediante la Resolución No. VPB 68551 de 30 de octubre de 2015 se resolvió elrecurso de apelación interpuesto de manera subsidiaria, en el sentido de indicarque el promedio que se tuvo en cuenta para establecer el valor de la primeramesada pensional fue el IBL de los últimos 10 años de servicio. Así mismo,ordenó el ingreso en la nómina de pensionados del demandante a partir del 1°de abril de 2014. - La solicitud elevada el 13 de mayo de 2016 para que se resolviera el recurso deapelación en contra de la Resolución N° GNR 314902 de 22 de noviembre de2013, fue atendida por COLPENSIONES como una nueva petición dereliquidación pensional, motivo por el cual expidió la Resolución N° GNR 187555de 24 de junio de 2016, por medio de la cual se modifica el reconocimientopensional para indicar que la norma aplicable es el Decreto 2701 de 1988,mientras que para obtener el IBL remite a los criterios previstos en el artículo 21de la Ley 100 de 1993.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-020-2017-00044-01EF

• Por considerar que la entidad demandada incurrió en un error al establecer queel IBL corresponde a los últimos 10 años de servicio, el 14 de julio de 2016 eldemandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, que fuedesatado a través de la Resolución VPB 34383 de 1° de septiembre de 2016,confirmando en su integridad el acto recurrido (fl. 74 a 77). 1.3 CONCEPTO DE VIOLACIÓN Y NORMAS VULNERADAS Señaló como normas violadas, entre otras: La Constitución Política de 1991, en susartículos 1, 2, 13, 25, 29, 48, 53, 58, 113, 123,189, 228 229 y 336. La Ley 24 de1947, en su artículo 1; Ley 171 de 1961, en su artículo 5; Ley 47 de 1966, en suartículo 4; Ley 33 de 1985, en su artículo 1°; Decreto 2701 de 1988, artículos 44 y53 y Decreto 1042 de 1978, artículo 45.

En el concepto de violación, precisó que los actos acusados deben ser declaradosnulos en la medida que la Ley 100 de 1993 estableció un régimen de transición conel propósito de amparar los derechos adquiridos y no desmejorar las expectativaspensionales de aquellos trabajadores que a su entrada en vigencia reunieranciertos requisitos, de manera que se reconociera su prestación con el tiempo deservicio, semanas cotizadas y monto previsto en las normas del régimen anterior alcual se encontraran afiliados.

En ese orden, destacó que pese a que cumplió a cabalidad los requisitos paraacceder a la pensión de jubilación, establecidos en el artículo 44 del Decreto 2701de 1988, COLPENSIONES se abstuvo de reconocer la prestación en lascondiciones allí previstas, pues no tuvo en cuenta el promedio de salariosdevengados en el último año de servicio, aplicando de manera errónea el artículo21 de la Ley 100 de 1993 para establecer el valor de la primera mesada pensional. Manifestó que al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993,tiene derecho a que su pensión de jubilación se liquide en la forma más favorabley con aplicación del principio de inescindibilidad, para que se observe en suintegridad el Decreto 2701 de 1988, incluso en la relacionado con el IBL. Agregó que no se debe dar aplicación al precedente de la Corte Constitucionalestablecido en la sentencia SU 230 de 2015, debido a que (i) es contraria al principiode progresividad y (ii) ofrece una interpretación extemporánea del régimen detransición de la Ley 100 de 1993, cuando éste ya había desaparecido delordenamiento jurídico. Enfatizó que debe atenderse la orientación impartida por el Consejo de Estado enla sentencia de 4 de agosto de 2010, donde se precisó la forma de liquidar lasprestaciones económicas de quienes siendo beneficiarios de la transición previstaen el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le son aplicables las condiciones dereconocimiento que consagra la Ley 33 de 1985 (fl. 78 a 89).

2. CONTESTACIÓNNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-020-2017-00044-01

En escrito visible a folios 113 a 127, el apoderado de la entidad accionada, se opusoa la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Aseguró que para el análisisde la pensión reconocida, la entidad de previsión social tuvo en cuenta que el actores beneficiario del régimen de transición y en ese orden, reconoció su pensión, confundamento en la Ley 33 de 1985 y Ley 100 de 1993. Frente a la petición del demandante, esto es, que se reliquide su pensión teniendoen cuenta la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio,alegó que ello no era posible teniendo en cuenta el precedente jurisprudencial quese ha desarrollado con ocasión de la aplicación del régimen de transiciónestablecido en la Ley 100 de 1993. En ese orden, explicó que el IBL es un elemento de la pensión que no se encuentrasometido a la transición de acuerdo con la posición de la H. Corte Constitucional,contenida en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, la cuales son deobligatorio cumplimiento al ser proferidas por esa corte.Continuó reseñando que ante las diferentes interpretaciones sobre el tema entre laCorte Constitucional y el Consejo de Estado, deben preferirse las decisiones deltribunal constitucional en atención a lo dispuesto en el artículo 10 del C.P.A.C.A.,que señala que se debe aplicar en forma preferente el precedente de esacorporación.

Finalmente propuso como excepciones las que denominó “cobro de lo no debido”,“prescripción”, “buena fe" e "inexistencia del derecho reclamado".

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIAEn audiencia realizada el 21 de septiembre de 2017, el Juzgado DiecinueveAdministrativo del Circuito Judicial de Bogotá, accedió parcialmente a laspretensiones de la demanda bajo las siguientes consideraciones (fls. 143 a 152 ymedio magnético visible a fl. 142): Indicó en primer lugar que no se encuentra en discusión el régimen pensionalaplicable al demandante en la medida que las partes coinciden en afirmar que esbeneficiario del régimen de transición y que en consecuencia, su derecho pensionalse rige por las previsiones del Decreto 2701 de 1988, toda vez que prestó susservicios al Hospital Militar Central.

En ese orden, señaló que el objeto del litigio se contrae a determinar si hay lugar areliquidar la pensión del actor teniendo en cuenta la totalidad de factores salarialesdevengados en el último año de servicios, controversia frente a la cual consideróque debe acogerse el precedente vertical obligatorio fijado por el Consejo de Estadoen sentencia de 4 de agosto de 2010, ratificado en sentencias posteriores,consistente en que las pensiones de jubilación regidas por el Decreto 3135 de 1968o por la Ley 33 de 1985, deben ser liquidadas con base en el 75% del promedio deNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-020-2017-00044-01

salarios devengados en el último año de servicios, es decir, con inclusión de todaslas sumas que percibe el servidor de manera habitual y periódica, comocontraprestación de sus servicios. Corolario de lo anterior y en el caso concreto, estimó que encontrándosedemostrado que la entidad demandada liquidó la pensión de jubilación deldemandante con inclusión de los factores contemplados en el Decreto 1158 de1994, resultaba procedente acceder a las pretensiones de la demanda y reliquidarla pensión del señor RAFAEL ANTONIO MONTAÑEZ LOZANO en cuantía del 75%del salario promedio mensual devengado en el último año de servicio, comprendidoentre el 1° de abril de 2013 y el 31 de marzo de 2014, incluyendo los siguientesfactores salariales: sueldo básico, auxilio de transporte, subsidio de alimentación,recargo nocturno, dominicales y festivos, bonificación por servicios prestados y lasdoceavas partes de la prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad. De otra parte, negó la inclusión de la bonificación por recreación y dispuso eldescuento de los aportes al sistema de seguridad social en la proporcióncorrespondiente al demandante, si no se hubieren hecho.

4. RECURSOS DE APELACIÓN 4.1. Por la parte actora El demandante interpuso en la audiencia inicial, recurso de apelación contra el fallode primera instancia con el cual pretende que éste sea revocado parcialmente a finde que se condenea la entidad accionada al pago de (i) intereses moratorios por lano cancelación oportuna de la obligación a su cargo y (ii) costas procesales, dadala prosperidad de las pretensiones (medio magnético visible a fl. 142).

4.2. Por la entidad demandada inconforme con la anterior decisión, la entidad demandada, en escrito visible a folios153 a 155, interpuso en tiempo recurso de apelación solicitando que se revoque,pues con fundamento en la sentencia SU 230 de 2015, a los beneficiarios delrégimen de transición se les debe aplicar el ingreso base de liquidación previsto enel artículo 21 y el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Agregó que la manera de promediar el IBL no puede ser la estipulada en lalegislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende losconceptos de edad, monto y semanas de cotización. ll. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA1. TRÁMITE A los recursos se les dio el trámite del artículo 247 del CPACA, así: a través de autode 15 de noviembre de 2017 (fl. 165) el Tribunal admitió la apelación yNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-020-2017-00044-01Ot posteriormente, el 13 de diciembre de 2017 (fl. 168), ordenó correr traslado a laspartes para alegar de conclusión por el término de diez (10) días y vencido éste, alMinisterio Público para que emitiera el respectivo concepto.Las apoderadas de las partes presentaron sus alegatos de conclusión dentro deltérmino establecido, mientras que el delegado del Ministerio Público no rindióconcepto.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA.Parte demandante: El demandante, mediante escrito visible a folio 171 a 172,descorrió el traslado y alegó de conclusión ratificándose en los argumentosexpuestos en el libelo inicial, en los alegatos de conclusión de primera instancia yen el recurso de apelación, de conformidad con lo cuales insiste que es procedentela reliquidación de la pensión en la forma ordenada por el a quo.Entidad demandada: La Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES presentó alegatos de conclusión en tiempo, en los que reiteró losargumentos expuestos en el recurso de apelación.Enfatizó que la Corte Constitucional ha reiterado que el reconocimiento de laspensiones de los servidores públicos cobijados por el régimen de transición debeatender lo dispuesto en la legislación anterior, a excepción del IBL, que es elestablecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (fls. 172 a 175).ill. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

De conformidad a lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., este TribunalAdministrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentrodel proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado 19Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C., por lo que procede aresolver de fondo.

Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que nose configuran causales de nulidad que afecten el proceso, es el momento de dirimirla misma y proferir decisión de fondo.2. EL PROBLEMA JURÍDICO(i) Se contrae a determinar si el señor RAFAEL ANTONIO MONTAÑEZ LOZANO,quien prestó sus servicios al Estado en el Hospital Militar Central, tiene derecho aque le sea reliquidada su pensión de jubilación, teniendo en cuenta el 75% de latotalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios,comprendido entre el 1° de abril de 2013 al 31 de marzo de 2014.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-020-2017-00044-01 (ii) De resultar la respuesta negativa, se procederá a revisar si el demandante tienederecho a que se ordene la reliquidación de su pensión de jubilación teniendo encuenta el IBL que aplicó COLPENSIONES, esto es, el previsto en el artículo 21 dela Ley 100 de 1993, pero con la inclusión de la totalidad de factores salarialesdevengados durante tal periodo.

3. TESIS DE LA SALA

3. TESIS DE LA SALA

(i) La parte demandante no tiene derecho a que se le reliquide la pensión con el75% de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios,comprendido entre el 1° de abril de 2013 al 31 de marzo de 2014; y enconsecuencia, se REVOCARÁ la sentencia de primera instancia, para en su lugar,NEGAR las pretensiones de la demanda, como quiera que si bien el señor RAFAELANTONIO MONTAÑEZ LOZANO se encuentra amparado por el régimen detransición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal circunstancia le permite que suderecho se liquide conforme a la norma anterior, para su caso el Decreto 2701 de1988, pero únicamente respecto a los elementos de edad, tiempo de servicios osemanas cotizadas y monto de la pensión. Frente al IBL debe aplicarse el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 enconcordancia con el artículo 21 ibidem con los factores señalados en el Decreto1158 de 1994 y demás normas de orden legal que le hubiesen reconocido efectospensionales a determinados factores y en todo caso, frente a los factores salarialessobre los cuales realizó aportes a pensión.

(ii) Respecto a la pretensión subsidiaria del actor, de que se ordene la reliquidaciónde su pensión con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengadosdurante los últimos 10 años de servicio, basta señalar que la sentencia deunificación de 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo deEstado, preciso que se deben incluir en el IBL de los servidores públicosbeneficiarios de la transición únicamente aquellos sobre los que se hayanefectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y en esta medida,no es procedente acceder al reajuste de la pensión de jubilación en los términossolicitados por el señor MONTAÑEZ LOZANO.

4. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAN LA TESIS 4.1. RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS La Ley 100 de 1993 estableció un Sistema General de Pensiones que estaría vigentea partir de 1 a abril de 1994, para empleados del orden nacional y a partir del 30 dejunio de 1995, para los empleados del orden territorial.

No obstante lo anterior, el artículo 36 ¡ibídem conservó un régimen de transicióndefinido en el inciso segundo de la norma, que indicó que quienes a la fecha deentrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 hubiesen tenido 35 o más años de edadsi son mujeres, o cuarenta 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más añosNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-020-2017-00044-01PT

de servicios cotizados, serían beneficiarios de esa transición y en consecuencia, seles aplicaría, (i) la edad para acceder a la pensión de vejez, (ii) el tiempo de servicioo el número de semanas cotizadas, y (iii) el monto de la pensión de vejez, previstoen las normas anteriores. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estaspersonas para acceder a la pensión de vejez, se regirian por las disposicionescontenidas en la Ley 100 de 1993. Por su parte, en el inciso tercero ibídem agregó:“El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el incisoanterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio delo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiemposi este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de preciosal consumidor, según certificación que expida el DANE.” Frente a la interpretación de la norma transcrita, especificamente si el IBL hacía ono parte de la transición, es preciso tener en cuenta que tanto el Consejo de Estado,como la Corte Constitucional mantenían hasta la sentencia de unificación del máximotribunal de lo contencioso administrativo de 28 de agosto de 2018, posturas diversassobre la materia, las cuales se expondrán de manera sucinta, enfocándose en lasdecisiones de unificación y de constitucionalidad, con el objetivo de concretar ladecisión y recoger las posturas consolidadas de esos tribunales.4.2. POSTURAS FRENTE A LA INTERPRETACIÓN DEL ART. 36 DE LA LEY 100DE 1993 ANTES DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL 28 DE AGOSTO DE2018

La Sección Segunda del H. Consejo de Estado había considerado que el ingresobase de liquidación en efecto, hacía parte del régimen de transición y enconsecuencia, quienes resultaren beneficiarios de la previsión del art. 36 de la Ley100 de 1993, se les debía aplicar no solo la edad, el tiempo de servicios y el montode la pensión de conformidad con el régimen anterior, sino también el ingreso basede liquidación. Así lo concretó esa corporación en la sentencia de cuatro (4) deagosto de dos mil diez (2010)':“Entre tanto, como en otras oportunidades lo ha expresado esta Corporación, cuando seaplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad correspondiente en suintegridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goceefectivo del derecho como lo es la cuantía de la pensión, especialmente cuando ello resultamás favorable para el beneficiario de la prestación y así lo solicitó en la demanda.” (Subrayasde la Sala).En consecuencia, bajo esa premisa, atendiendo el principio de inescindibilidad dela ley y favorabilidad, esa corporación concluyó que el ingreso base de liquidaciónhacía parte del régimen de transición y en esa medida, al resultar el empleadopúblico, beneficiario del art. 36 de la Ley 100 de 1993, se le debía aplicar en sutotalidad el régimen anterior, que en la mayoría de los casos, correspondía a lasLeyes 33 y 62 de 1985. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de 04 de agosto de 2010. M.P.Victor Hernando Alvarado Ardila. Rad. 0112-2009.

SNNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-020-2017-00044-01

Ahora bien, las citadas normas, respecto al ingreso base de liquidación señalaronque la pensión se liquidaría con el 75% del salario promedio que sirvió de base paralos aportes durante el último año de servicio. Sin embargo, el Consejo de Estadointerpretó que el listado de factores contenido en esas disposiciones legales no erataxativo sino meramente enunciativo: “De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios deigualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materialaboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos yjurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión de laLey 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base deliquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden lainclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestaciónde servicios. (...)”? Así las cosas, es claro que de acuerdo con la jurisprudencia de la jurisdiccióncontencioso administrativo, el IBL hace parte del régimen de transición y debecalcularse, teniendo en cuenta la totalidad de factores salariales - aquellas sumasque percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestacióndirecta por sus serviciosdevengados durante el último año de servicios.

Por su parte, la Corte Constitucional, en relación con el régimen de transiciónprevisto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desde la sentencia C-258 de 2013,ha señalado que el ingreso base de liquidación no fue un aspecto sometido atransición, como se deriva del texto del artículo 36 y que en esa medida, debeaplicarse el IBL previsto en la Ley 100 de 1993. Así lo puntualizó en la sentencia C-258 de 2013: “El Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende deltexto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transiciónque beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a lasreglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado delrégimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglasde los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos deedad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base deLiquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente enel texto del artículo 36. Hecha esta aclaración, la Sala considera que no hay una razónpara extender un tratamiento diferenciado ventajoso en materia de Ingreso Base deLiquidación a los beneficiarios del régimen especial del artículo 17 de la Ley 4 de 1992; envista de la ausencia de justificación, este tratamiento diferenciado favorable desconoce elprincipio de igualdad.” (Resaltado y subrayado fuera de texto)

Dicha interpretación fue reiterada y extendida por ese tribunal en providencia SU-230 de 2015, cuando al analizar los efectos de la sentencia C-258 de 2013, aplicóel precedente establecido por la jurisdicción ordinaria laboral, en el sentido deafirmar que el ingreso base de liquidación, no era parte del régimen de transiciónseñalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, veamos: Aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C-258 de2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de laLey 4 de 1992, con fundamento (i) en que dicho régimen vulneraba el derecho a la 2 Ibidem. 10NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-020-2017-00044-01 igualdad al conceder privilegios a una de las clases más favorecidas de la sociedad y (ii)en la medida en que el régimen especial de congresistas y magistrados contiene ventajasdesproporcionadas frente a los demás regímenes especiales, ello no excluye lainterpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto,son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar elmonto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca.”(Resaltado fuera de texto) Más adelante, en la sentencia SU-427 de 2016 que estudió el régimen de transiciónprevisto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993 y en consecuencia, la aplicación delDecreto 546 de 1971 (régimen especial de la Rama Judicial), ratificó lo expuestolíneas arriba, al considerar:

“6.10. En síntesis, en la Sentencia C-258 de 2013, este Tribunal consideró que el cálculodel ingreso base de liquidación bajo las reglas previstas en las normas especiales queanteceden al régimen de transición, constituye la concesión de una ventaja que noprevió el legislador al expedir la Ley 100 de 1993, en la medida que el beneficiootorgado consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que seencontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitosde edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo elingreso base de liquidación..” Posteriormente, el tribunal de cierre constitucional profirió la sentencia SU-210 de 4de abril 2017, que se ocupó de un caso en donde el sujeto activo alegaba que erabeneficiario del art. 36 de la Ley 100 de 1993 y en consecuencia, la caja de previsiónle debía aplicar la Ley 4 de 1992 par