TA CUN - 11001333501920170016301-(15-02-2019)

ant Bq SN

E 2:5Seas REPÚBLICA DE COLOMBIATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN EORALIDAD

Bogotá D.C., quince (15) de febrero de dos mil diecinueve (2019)

SENTENCIA No. 015

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO MEDIO DE CONTROL: | NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHODEMANDANTE: JOSÉ MAURICIO ESPINOSA BAQUERODEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONALDE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO yFIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.REFERENCIA: 110013335 019 2017 00163 01TEMAS: DESCUENTOS EN SALUD / MESADA ADICIONAL LEY 91 DE1989DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo deCundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la partedemandante, en contra del fallo de primera instancia proferido en la audiencia inicialcelebrada el 28 de noviembre de 2017 por el Juzgado Diecinueve Administrativo deOralidad del Circuito Judicial de Bogotá que negó las pretensiones de la demanda.

|. ANTECEDENTES

4. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho queconsagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, el señor JOSÉ MAURICIO ESPINOSABAQUERO, formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinarioy con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosajuzgada, se acceda a las pretensiones y condenas, las cuales teniendo en cuenta suimportancia se transcriben in extenso (fl. 17 a 18):

“DECLARACIONES Y CONDENAS

4. Se declare la nulidad del acto ficto o presunto resultante del silencio administrativonegativo, conforme a la petición radicada el 13 de marzo de 2015, radicado N° E-NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREF. 110013335 019 2017 00163 01 2015-4:1948, por medio del cual el Secretario de Educación del Bogotá actuandoen representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio yla FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A, negó al señor (a) ESPINOSA BAQUEROJOSÉ MAURICIO el reconocimiento y pago de la prima de medio año equivalentea una mesada pensional, consagrada en el literal B) del numeral 2 del artículo 15de la Ley 91 de 1989 y el reintegro de todos los valores que por concepto deaportes para salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre (mesada14 y 13) le fueron descontados.

2. Se declare que el señor ESPINOSA BAQUERO JOSÉ MAURICIO tiene derechoa que la NACIÓN (Ministerio de Educación Nacional) y la FIDUCIARIA LAPREVISORA S.A le reconozca y pague, a través del FONDO NACIONAL DEPRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, la prima de medio añoequivalente a una mesada pensional, consagrada en el literal B) del numeral 2 delartículo 15 de la Ley 91 de 1989, desde el reconocimiento de la pensión vitaliciade jubilación.

3. Se ordene a la NACIÓN (Ministerio de Educación Nacional — Fondo Nacional dePrestaciones Sociales del Magisterio) y a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.Areintegrar al señor ESPINOSA BAQUERO JOSÉ MAURICIO los valores que porconcepio de aporte para salud sobre las mesadas adicionales de junio ynoviembre le fueron descontadas desde el reconocimiento de su pensión dejubilación, sin aplicar la prescripción trienal, por cuanto de no ser así, habrá unenriquecimiento sin justa causa.

4. Se ordene a la NACIÓN (Ministerio de Educación Nacional — Fondo Nacional dePrestaciones Sociales del Magisterio) y a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A,que a futuro no se le realicen al señor (a) ESPINOSA BAQUERO JOSÉMAURICIO los descuentos para salud sobre las mesadas adicionales de junio ynoviembre.

5. Condenara la entidad demandada a pagara favor de mi mandante, el valor de laprima de medio año equivalente a una mesada pensional, con loscorrespondientes aportes de ley, desde la fecha de adquisición del status depensionado, es decir, a partir del día que cumplió los requisitos de edad y tiempo.

6. Condenar a la entidad demandada a pagar a favor de mi mandante, los valoresque por concepto de aportes para salud sobre las mesadas adicionales de junio ynoviembre le fueron descontadas, con los correspondientes ajustes de ley, desdela feche de adquisición del status de pensionado, es decir, a partir del día quecumplió los requisitos de edad y tiempo.

7. Ordenar a la entidad demandada a que dé cumplimiento al fallo conforme a lodispuesto en el párrafo 2 del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

8. Condenar a la entidad demandada a que sobre las sumas adeudadas a mipoderdemte, se incorporen los ajustes de valor, conforme al índice de precios alconsumidor, según lo estipulado en el último párrafo del artículo 187 de la Ley1437 de 2011.

9. Condenar en costas a la entidad demandada conforme lo estipulado en el artículo188 de ¡a Ley 1437 de 2011.” 1.2. HECHOS DE LA DEMANDA - De conformidad con los hechos de la demanda, mediante Resolución N° 3849 de 29de junio de 2012 la Directora de Talento Humano de la Secretaría de Educación deBogotá, actuando en nombre de la Nación — Ministerio de Educación Nacional — Fondode Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció una pensión mensual vitalicia de 2:NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREF. 110013335 019 2017 00163 01

jubilación a favor del señor JOSÉ MAURICIO ESPINOSA BAQUERO, a partir del 1°de febrero de 2012, en cuantía de $3.283.983. - El día 13 de marzo de 2015, mediante escrito identificado con el radicado N E-2015-44948, el demandante solicitó a las entidades encartadas el reconocimiento y pagode la prima de medio año, consagrada en el literal B) del numeral 2) del artículo 15 dela Ley 91 de 1989, equivalente a una mesada pensional y el reintegro de todos losaportes para salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre (mesada 14 y13) que le fueron descontados. - A través de Oficio sin número de 13 de marzo de 2015, la Secretaría de Educaciónde Bogotá remitió la anterior petición a la FIDUPREVISORA S.A, entidad que a lafecha de presentación de la demanda aún no había dado respuesta a la misma (fl. 18a 19). 1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN e CONSTITUCIONALES. Arts. 1, 2, 6, 48 parágrafo transitorio 1, 53, 58 y 336.

e LEGALES. Ley 91 de 1989, literal B del numeral 2 del artículo 15 y numeral 5 delartículo 2; Ley 115 de 1994, artículo 115 y Ley 812, artículo 81. Luego de hacer un recuento normativo, la parte actora señala que el acto acusado escontrario al principio constitucional de la seguridad social, pues desconoce que laprima de medio año equivalente a una mesada pensional es diferente a la mesadaadicional del mes de junio, habida consideración a que la primera es producto de lanegociación del Gobierno Nacional y FECODE que se plasmó en el literal B) delnumeral 2) el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 como una compensación a la pérdidade la pensión gracia, mientras que la segunda se creó con la Ley 100 de 1993. En similar sentido, estima que la entidad interpreta de manera errónea las normas queregulan los descuentos de aportes para salud, por no existir disposición que viabilicela deducción a las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre, lo que ensu sentir se traduce en un enriquecimiento sin justa causa de la entidad accionada. 2.- CONTESTACIÓN A LA DEMANDA Las entidades demandadas, NaciónMinisterio de Educación NacionalFondoNacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria la Previsora S. A.,pese a haber sido notificadas en debida forma (fl. 33 a 35), guardaron silencio. 3.- FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 28 de noviembre de 2017, dictada en audiencia de la mismafecha, el Juzgado Diecinueve Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, nególas pretensiones de la demanda. Para adoptar la decisión, el a quo indicó lo siguiente:NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREF. 110013335 019 2017 00163 01

En primer lugar, se refirió a la prima de medio año solicitada por la parte demandante,en el sentido cle indicar que la sentencia C461 de 1995 la asimiló a la mesadaadicional de que trata el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, con la salvedad de queaquella solo cobija a los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, mientrasque ésta última no está condicionada por aspectos temporales. En este orden, concluyó que el señor ESPINOSA BAQUERO no es titular del derechoque reclama, pues con la entrada en vigencia del Acto Legislativo N 01 de 2005 seeliminó la meszida catorce para todos aquellos cuyo derecho pensional se causó conposterioridad a 25 de julio de 2005, mientras que el caso del demandante ello tuvolugar el 1° de febrero de 2012. En segundo lugiar, realizó un recuento de la normatividad en materia de descuentosen salud, con fundamento en la cual indicó que las deducciones sobre las mesadasadicionales de junio y diciembre que se efectúan para tal fin al demandante seencuentran conforme al ordenamiento jurídico y de manera particular a los principiosde eficiencia, universalidad y solidaridad que orientan el sistema general de seguridadsocial. En concordancia, señaló que el Decreto 1073 de 2002 no guarda relación con elrégimen que cobija a los docentes, dado que éste reglamentó las Leyes 71 y 79 de1988 y que la prohibición de afectación de mesadas pensionales allí prevista se refierea otro tipo de obligaciones como créditos y cuotas destinadas a asociacionesgremiales, cooperativas y fondo de empleados, que difieren de las legales yreglamentarias que el afiliado debe asumir en su condición de pensionado como loson los aportes a salud (fl. 53 a 59 y medio magnético visible a fl. 52).

4.- RECURSO IDE APELACIÓN Inconforme cor la anterior decisión, el apoderado de la parte actora interpuso entiempo recurso Je apelación solicitando revocar el fallo de primera instancia. En dichaoportunidad, ci:ó apartes de sentencias proferidas por la Subsección B de estaCorporación relacionadas con los descuentos sobre las mesadas adicionales de losdocentes y reiteró que la prima de medio año difiere de la mesada adicional del mesde junio (fl. 60 4 62). ll. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA 1.- TRÁMITE Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del C.P.A.C.A., así: a través de auto de19 de febrero de 2018 fue admitido el recurso de apelación (fl. 68). Con auto de 2 deabril de 2018 se: ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión por eltérmino de diez (10) días (fl. 71), término dentro del cual las partes y el Agente delMinisterio Público guardaron silencio.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREF. 110013335 019 2017 00163 01 Ill. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., este TribunalAdministrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentrodel proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juez DiecinueveAdministrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, por lo que procede a resolver defondo.

2.- CUESTIÓN PREVIA

2.- CUESTIÓN PREVIA De entrada se advierte que tratándose de los descuentos en salud sobre las mesadasadicionales, en esta providencia se acogerá el criterio mayoritario de la Sala deDecisión del cual se ha apartado la suscrita Magistrada, quien considera que elDecreto 1073 de 2002, en su artículo 1%, señala expresamente que en relación con lamesada percibida en diciembre no se debe efectuar ninguna deducción por talconcepto. Por este motivo, si bien se profiere la presente sentencia acogiendo el criteriomayoritario de la Sala, en documento anexo se consignará el correspondientesalvamento de voto, respecto del punto antes indicado, tal como se ha efectuado porla ponente en esta clase de asuntos. 3.- EL PROBLEMA JURÍDICO Precisado lo anterior, compete a la Sala determinar si al señor JOSÉ MAURICIOESPINOSA BAQUERO, en su condición de docente pensionado, le asiste derecho aque las entidades demandadas (i) reintegren los descuentos del 12%, por conceptode salud, realizados sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre y (ii)reconozcan la mesada adicional o “prima de mitad de año” prevista en la Ley 91 de1989. 4.- TESIS DE LA SALA Encuentra la Sala que de acuerdo con la normativa especial de los docentes,contenida en la Ley 91 de 1989, es claro que los descuentos en salud para esta clasede Empleados Públicos deben realizarse sobre todas las mesadas pensionales,incluidas las mesadas adicionales, como quiera que así lo indica el numeral 5 delartículo 8 de esa disposición, la que en todo caso, guarda relación con el principio desolidaridad.

De igual forma, revisado el fundamento fáctico, normativo y jurisprudencial que rodeaal caso de autos, la Sala considera que al demandante no le asiste derecho al pagode la mesada adicional o “prima de mitad de año” prevista en la Ley 91 de 1989, enatención a que la pensión de invalidez de la cual es beneficiario le fue reconocida apartir del 1? de febrero de 2012, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia 5 HYNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREF. 110013335 019 2017 00163 01 del Acto Legislativo No. 01 de 2005 (25 de julio de 2005), el cual prohibió de maneraexpresa la posioilidad de recibir catorce mesadas limitando su número a trece. Por lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que resolviónegar las pretensiones de la demanda. 5.- FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN 5.1.- Descuento régimen general Sea lo primerc destacar que fue la Ley 4? de 1966 la que estableció el aporteobligatorio a la Caja Nacional de Previsión Social por parte de los afiliados, en lossiguientes términos: “ARTÍCULO 2. Los afiliados forzosos o facultativos de la Caja Nacional de PrevisiónSocial, cotizaran con destino a la misma, asi: a. Con la tercera parte del primer sueldo y de todo aumento, como cuota de afiliación,yb. Con el cinco por ciento (5%) del salario correspondiente a cada mes.

PARÁGRAFO. Los pensionados cotizarán mensualmente con el cinco por ciento (5%)de su mesada pensional.” Dicha norma fue reiterada por el Decreto 3135 de 1968, que dispuso: Artículo 31'”.- Prestaciones para pensionados. A los pensionados por invalidez,jubilación y retiro por vejez se les prestará por la entidad que les pague la pensión,asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria. Para este eiecto el pensionado cotizará mensualmente un cinco por ciento (5%) de supensión.” A su vez, el Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, indicó queel descuento debía realizarse de cada mesada pensional, así: “ARTICULO 90. PRESTACIÓN ASISTENCIAL. 1. Los pensionados por invalidez,jubilación o retiro por vejez, tienen derecho a asistencia médica, farmacéutica, delaboratorio, quirúrgica y hospitalaria a que hubiere lugar, sin restricción ni limitaciónalguna.

2. Dicha prestación asistencial se suministrará al pensionado por la entidad,establecimiento, empresa o sociedad de economia mixta que pague lacorrespondiente pensión, bien directamente o mediante contratación con una entidadde previsiór: social.

3. Todo pensionado está obligado a cotizar mensualmente a la entidad pagadora elcinco por ciento (5%) del valor de su respectiva pensión, para contribuir a lafinanciación de la prestación asistencial a que se refiere este artículo, suma que sedescontará de cada mesada pensional”. Por la cual se provee «le nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación einvalidez y se dictan otras disposiciones.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL. DERECHOREF. 110013335 019 2017 00163 01

Posteriormente, en la Ley 4 de 1976? se consagró la mesada pensional adicional dediciembre para los pensionados de cualquier orden, en los siguientes términos: “Artículo 5%.- Los pensionados de que trata esta Ley o las personas a quienes deacuerdo con las normas legales vigentes se transmite el derecho, recibirán cada año,dentro de la primera quincena del mes de diciembre, el valor correspondiente a unamensualidad, en forma adicional a su pensión. Esta suma será pagada por quien tengaa su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince veces el salariomínimo legal mensual más alto”. Por su parte, la Ley 43 de 1984, que clasifica las organizaciones de pensionados,establece en su artículo 5° la prohibición expresa del descuento para salud, que parala época era del 5%, de la mesada adicional de diciembre, así: “A los pensionados a que se refiere la presente Ley, no podrá descontárseles de sumensualidad adicional de diciembre la cuota del 5% de qué trata el ordinal 3odel artículo 90 del Decreto 1848 de 1969; tampoco podrá hacerse descuento algunosobre dicha mensualidad adicional”. (Subrayado Por la Sala)

Posteriormente fue expedida la Ley 100 de 1993, que crea el sistema de seguridadsocial integral y que en sus artículos 50 y 142, estableció la mesada pensionaladicional dejunio, así: “ARTICULO. 50.- Mesada adicional. Los pensionados por vejez o jubilación,invalidez y sustitución o sobrevivencia continuarán recibiendo cada año, junto con lamesada del mes de noviembre, en la primera quincena del mes de diciembre, el valorcorrespondiente a una mensualidad adicional a su pensión.” (...) “ARTICULO. 142. -Mesada adicional para actuales pensionados. Los pensionadospor jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, del sector público, oficial, semioficial,en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, asícomo los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional,cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1? ) de enerode 1988, tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensiónque le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelarácon la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994. Los pensionados por vejez del orden nacional, beneficiarios de los reajustesordenados en el Decreto 2108 de 1992, recibirán el reconocimiento y pago de lostreinta días de la mesada adicional sólo a partir de junio de 1996.

PARÁGRAFO.-Esta mesada adicional será pagada por quien tenga a su cargo lacancelación de la pensión sin que exceda de quince (15) veces el salario mínimolegal mensual. Texto resaltado, declarado Exequible Sentencia Corte Constitucional529 de 1996 ARTICULO. 143.-Reajuste pensional para los actuales pensionados. A quienescon anterioridad al 1° de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejezo jubilación, invalidez o muerte, tendrán derecho, a partir de dicha fecha, a un reajustemensual equivalente a la elevación en la cotización para salud que resulte de laaplicación de la presente ley. 2 Por la cual se dictan normas sobre materia pensional de los sectores público, oficial, semioficial y privado y se dictan otrasdisposiciones. a?NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREF. 110013335 019 2017 00163 01 La cotizeción para salud establecida en el sistema general de salud para lospensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos, quienes podrán cancelarlamediante una cotización complementaria durante su período de vinculación laboral. El Consejo Nacional de Seguridad Social en salud podrá reducir el monto de lacotización cle los pensionados en proporción al menor número de beneficiarios y parapensiones cuyo monto no exceda de tres (3) salarios mínimos legales”.

A su vez, en el artículo 19 ¡bidem, frente a las cotizaciones mensuales en el régimencontributivo, se estableció: “La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al sistema general de seguridadsocial en salud según las normas del presente régimen, será máximo del 12% delsalario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. Dos terceraspartes de le cotización estarán a cargo del empleador y una tercera parte a cargo deltrabajador. Un punto de la cotización será trasladado al fondo de solidaridad y garantíapara contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado”. En similar sentido, el Decreto 1073 de 2002, reglamentario de las Leyes 71 y 79 de1988, prevé en su artículo 1° los descuentos permitidos sobre las mesadaspensionales, er esté se estableció la prohibición de los mismos sobre las mesadaspensionales adicionales, en los siguientes términos: “Artículo 1°. Descuentos de mesadas pensiónales. De conformidad con el artículo38 del Decri2to 758 de 1990, en concordancia con el artículo 31 de la Ley 100 de 1993,la administradora de pensiones o institución que pague pensiones, deberá realizar losdescuentos autorizados por la ley y los reglamentos. Dichos descuentos se realizaránprevio el cumplimiento de los requisitos legales. La administradora de pensiones o institución que pague pensiones descontará de lasmesadas pensiónales las cuotas o la totalidad de los créditos o deudas que contraenlos pensionados en favor de su organización gremial, Fondos de Empleados y de lasCooperativé's, asi como las cuotas a favor de las Cajas de Compensación Familiarpara efectes de la afiliación y de las cuotas mensuales por este concepto, deconformidad con lo establecido en las Leyes 71 y 79 de 1988.

Las instituciones pagadoras de pensiones no están obligadas a realizar otrodescuento diferente a los autorizados por la ley y los reglamentados por el presentedecreto, saivo aceptación de la misma institución. En este caso para el Fondo dePensiones Públicas del nivel nacional, Fopep, el Consejo Asesor deberá rendirconcepto favorable cuando se trate de estos descuentos. Parágrafo. De conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, losdescuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre lasmesadas adicionales”. (Destacado por la Sala). No obstante, el oaragrafo del artículo 1° del Decreto 1073 de 2002 fue declarado nulopor el Consejo de Estado? en sentencia del 3 de febrero de 2005, con base en lossiguientes argumentos: “La Sala advierte, en primer término, que cuando el decreto acusado, dispuso respectode los “descuentos de que tratan estos artículos”, no hizo relación con los artículos 50y 142 de la ley 100 de 1993, por la potísima razón de que en estos no se gobernódescuento «alguno, como atinadamente lo alegó el actor, sino con los artículos deldecreto 1073, lo cual es bien distinto; si no fuere así, la norma no tendría sentido, dada 3 Cfr. Consejo de Estado, sentencia de 3 de febrero de 2005, Exp No. 11001-03-25-000-2002-00163-01(3166-02), C.P. Dra. ANAMARGARITA OLAYA FORERO. 8"NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO aREF. 110013335 019 2017 00163 01

su pésima redacción; en realidad, para la Sala, la norma acusada quiso decirsimplemente que las mesadas adicionales establecidas en los artículos 50 y 142 dedicha ley, no serían objeto de descuento. Ahora bien, es cierto que tanto la ley 42 de 1982 (artículo 7°), como la ley 43 de 1984(artículo 5%) se relacionan con la mesada adicional que deben recibir los pensionadosen el mes de diciembre de cada año (regida hoy por el artículo 50 de la ley 100 de1993), pero no con la mesada del mes de junio, gobernada por el artículo 142ibídem, por lo que, en este punto, sí tiene razón el demandante, pues no existenorma legal que impida hacer descuentos de esta mesada adicional y, por ende,a juicio de la Sala el ejecutivo se excedió en el ejercicio de la potestadreglamentaria. La nulidad que declarará la Sala del parágrafo del artículo 1° del decreto acusado, sedispondrá, entonces, solo respecto de la mesada adicional gobernada por el artículo142 de la ley 100 de 1993. En lo demás, la pretensión se denegará. (...)”. Ahora bien, es pertinente señalar que el artículo citado fue derogado expresamentepor el art. 1° del Decreto 057 de 2015 que señaló:

“Artículo 1”. Modificase el artículo 14 del Decreto número 1703 de 2002, el cualquedará así: Artículo 14. Devolución de pagos dobles de cobertura. Las personas que seencuentren excepcionadas por ley para pertenecer al Sistema General deSeguridad Social en Salud, de conformidad con lo establecido en el artículo 279de la Ley 100 de 1993, no podrán estar afiliados simultáneamente a un RégimenEspecial o de Excepción y al Sistema General de Seguridad Social en Salud comocotizantes o beneficiarios, o utilizar paralelamente los servicios de salud en ambosregímenes. Cuando la persona afiliada como cotizante a un régimen especial o de excepcióno su cónyuge, compañero o compañera permanente, tenga una relación laboral oingresos adicionales sobre los cuales esté obligado a cotizar al SistemaGeneral de Seguridad Social en Salud (SGSSS), el aportante deberá efectuarla respectiva cotización al Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga). Los serviciosasistenciales serán prestados exclusivamente a través del Régimen Especial o deExcepción y, las prestaciones económicas a cargo del Sistema General deSeguridad Social en Salud serán cubiertas por el Fosyga en proporción al IngresoBase de Cotización sobre el cual se realizaron los respectivos aportes. Para talefecto el empleador hará los trámites respectivos” (Subrayas propias) La precitada norma que reemplazó el artículo 14 del Decreto 1703 de 2002 quepropende por evitar una doble afiliación -al régimen exceptuado y al Sistema Generalde Seguridad Social en Saludseñaló indiscutiblemente que la persona afiliada porejemplo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá efectuarlos aportes al FOSYGA de los ingresos adicionales sobre los cuales esté obligado acotizar.

Finalmente, el artículo 1? de la Ley 1250 de 2008, modificó la Ley 100 de 1993 y previóel monto de la cotización mensual de cada pensionado, en los siguientes términos: “La cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del12% del ingreso de la respectiva mesada pensional, la cual se hará efectiva a partirdel primero de enero de 2008. El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE porla Corte Constitucional mediante Sentencia C-430 de 2009.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREF. 110013335 019 2017 00163 01 El Gobierno Nacional, previa aprobación del consejo nacional de seguridad social ensalud, definirá el monto de la cotización dentro del límite establecido en el incisoanterior y su distribución entre el plan de salud obligatorio y el cubrimiento de lasincapacidades y licencias de maternidad de que tratan los artículos 206 y 207, y lasubcuenta «de las actividades de promoción de salud e investigación de que habla enartículo 222. PARAGRAFO. 1°- La base de cotización de las personas vinculadas mediantecontrato de: trabajo o como servidores públicos, afiliados obligatorios al sistemageneral de seguridad social en salud, será la misma contemplada en el sistemageneral de pensiones de esta ley. PARAGRAFO. 2°- Para efectos de cálculo de la base de cotización de lostrabajadores independientes, el Gobierno Nacional reglamentará un sistema depresunciones de ingreso con base en información sobre el nivel de educación, laexperiencia laboral, las actividades económicas, la región de operación y el patrimoniode los individuos. Así mismo, la periodicidad de la cotización para estos trabajadorespodrá varia” dependiendo de la estabilidad y periodicidad de sus ingresos”.

5.1.1 Descuentos régimen pensional docentes. La Ley 91 de 19894, previó en el numeral 5° del artículo 8° lo siguiente: “Artículo 8°.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estaráconstituido ¡por los siguientes recursos:(...)5. El 5% d2 cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadasadicionales, como aporte de los pensionados.” En esa medida, se advierte que contrario a la situación descrita para los pensionadosdel régimen general, todas las mesadas pensionales de los docentes son objetode descuentos para efectos de garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales (artículo 5° de la Ley 91 de 1989), debido a que su norma especial noespecifica ninguna excepción para esa erogación. Ahora bien, corviene señalar que dicho monto se mantuvo hasta la expedición de laLey 812 de 2003, que en su artículo 81 indicó: “Artículo 81. Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 2341 de2003, Reglementado Parcialmente por el Decreto Nacional 3752 de 2003. Régimenprestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentesnacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al serviciopúblico educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposicionesvigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley,serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendránlos derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en lasLeyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepciónde la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de PrestacionesSociales de! Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, lasprestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tieneestablecido el Fondo para tales efectos. “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. 10NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREF. 110013335 019 2017 00163 01 El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al FondoNacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma deaportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores ytrabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivodel Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente alas cuentas de salud y pensiones...” Lo anterior significa, que a partir de la entrada en vigencia de esta norma los docentesque perciban pensión deben aportar para salud en la misma proporción estimada paralos jubilados bajo con el régimen general, la cual está estimada en un 12% - artículo204 de la Ley 100 de 19935 —, sin que se entienda que hubo un cambio de régimenpara este personal, como quiera qu