TA CUN - 110013335019201800001-02-(22-11-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN ESISTEMA ORAL

Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil diecinueve (2019)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 259

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHODEMANDANTE: ÁLVARO ORTIZ CÓRDOBADEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES — CREMILREFERENCIA: 1100133350192018-00001-02TEMAS: REAJUSTE ASIGNACIÓN RETIRO SOLDADO PROFESIONAL /INCLUSIÓN 1/12 PRIMA DE NAVIDADDECISIÓN: REVOCA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo deCundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidaddemandada, en contra del fallo de primera instancia proferido en audiencia el 21 demarzo de 2019, mediante el cual el Juzgado Diecinueve Administrativo del CircuitoJudicial de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda.

|. ANTECEDENTES

4. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho queconsagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, el señor Álvaro Ortiz Córdoba formulódemanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación delMinisterio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, seaccedan a las siguientes pretensiones y condenas:

“IL. PRETENSIONES

“IL. PRETENSIONES 1) Que se declare la NULIDAD de los Actos Administrativos que a continuación serelacionan en cada caso concreto, a través de los cuales se negó el reajuste de laasignación de retiro devengada por los demandantes, quedando debidamenteagotada la vía gubernativa: a. Para el señor ÁLVARO ORTIZ CÓRDOBA, oficio No. 0038152 del 5 de julio de2017, en virtud del cual se negó el reajuste de la asignación de retiro. 143FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350192018-00001-01 (-..) 2) Que como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimientodel derecho, se ordene a LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, alreconocimiento y pago a favor de los DEMANDANTES, del reajuste de laasignación de retiro a que tienen derecho con fundamento en las siguientescausales, las cuales sustento más adelante: 2.1. REAJUSTE POR VIOLACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA IGUALDADCONSAGRADO EN EL ARTÍCULO 13 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL, ALDEJAR DE INCLUIR LA DUODÉCIMA PARTE DE LA PRIMA DE NAVIDAD,COMO PARTIDA COMPUTABLE PARA LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LOSSOLDADOS PROFESIONALES, CUANDO A TODOS LOS DEMÁS MIEMBROSDE LAS FUERZAS MILITARES, TANTO CIVILES COMO MILITARES, SE LESTIENE EN CUENTA EN LA LIQUIDACIÓN RESPECTIVA.

1. Que se disponga el pago del REAJUSTE del retroactivo pensional desde la fechade reconocimiento de la asignación de retiro y hasta su inclusión en nómina de pagos. 4) Que se disponga el pago de la indexación sobre todos los valores adeudados a mirepresentado. 5) Que se disponga el pago de los intereses de mora sobre todos los valoresadeudados a mi representado. 6) Que se condene en COSTASa la entidad demandada.” 1.2. Hechos de la demanda - Señaló que el señor Álvaro Ortiz Córdoba ingresó al Ejército Nacional en sucondición de soldado regular el 22 de abril de 1988. A partir del 18 de noviembrede 1992 se incorporó como soldado voluntario y desde la expedición de losDecretos 1793 y 1794 de 2000 se vinculó como soldado profesional hasta 30 dejunio de 2008. Indicó que mediante Resolución No. 2639 de 21 de octubre de2008 le fue reconocida asignación de retiro. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Como normas vulneradas señaló los artículos 13, 25, 29, 53 y 58 de la ConstituciónPolítica. Los artículos 206 a 2014 de la Ley 1437 de 2011. Artículo 3 de la Ley 47 de1992 y los Decretos 1793 de 2000, 1794 de 2000 y 4433 de 2004.

A continuación señaló que en el presente asunto se vulnera el artículo 13 de la CartaPolítica toda vez que, contrario a lo que sucede con los Oficiales y Suboficiales delas Fuerzas Militares, la 1/12 de la prima de navidad no se incluye en la asignaciónde retiro de los soldados profesionales, pese a que la perciben mientras seencuentran en servicio activo y en los mismos términos de los demás miembros dela Fuerza Pública.

Afirmó que esa situación genera una discriminación a los soldados profesionalespues se les deja de reconocer derechos de rango constitucional pues no recibenFALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350192018-00001-01 una remuneración justa y en esa medida el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto4433 de 2004 resulta inconstitucional y por tal motivo debe inaplicarse, habidacuenta que dejó de incluir como partida computable para la asignación de retiro delos soldados profesionales, la 1/12 de la prima de navidad

2. CONTESTACIÓN 2.1. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares En escrito que obra a folios 62 a 68 del plenario, la entidad demandada contestó lademanda en el sentido de señalar que la asignación de retiro de los soldadosprofesionales se liquida con el salario mensual previsto en el artículo 1° del Decreto1794 de 2000 y la prima de antigiiedad en los porcentajes del artículo 18 del Decreto4433 de 2004, sin que de manera alguna se indique que la prima de navidadconstituye partida computable para estos uniformados.

Citó sentencia proferida el 16 de febrero de 2018 por el Tribunal Administrativo deCundinamarca, Sección Segunda-Subsección B, en el cual se negaron laspretensiones de la demanda dirigidas a la inclusión como partida computable de laprima de navidad. De igual forma, trajo a colación sentencias proferidas por elConsejo de Estado, en donde se indica que el legislador tiene libertad para establecerlos factores que debe incluirse para liquidar las asignaciones de retiro.

De igual forma, advirtió que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció laasignación de retiro del actor atendiendo la hoja de servicios que en ninguno de susapartes estableció la prima de navidad como partida computable. En esascondiciones, afirmó que la administración aplicó de forma taxativa los parámetros ycondiciones para el reconocimiento y liquidación de la asignación de retiro y enconsecuencia, no existe falsa motivación del acto acusado ni vulneración del derechoa la igualdad. Finalmente solicitó que en caso de resultar vencida, no se condene en costas, en lamedida que ha sido varios los pronunciamientos que señalan que esta imposición nose aplica de forma automática sino una vez se pruebe la temeridad o mala fe.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 21 de marzo de 2019 el Juzgado Diecinueve Administrativodel Circuito Judicial de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda, bajo lossiguientes argumentos (CD, fl. 104): Para desatar la controversia, manifestó que la prima de navidad en los términos delartículo 5° del Decreto 1794 de 2000 es reconocida a los soldados profesionales enuna cuantía equivalente al 50% del salario devengado en el mes de noviembre. Asimismo acotó que posteriormente se expidió la Ley 923 de 2004 y con ello el DecretoReglamentario 4433 de 2004, que determinó que los soldados profesionales tenian

3FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350192018-00001-01

derecho al reconocimiento de una asignación de retiro en un monto del 75% de laasignación básica, adicionado con un 38,5% de la prima de antigúedad —arts. 13 y16-. En virtud de lo anterior, manifestó que en principio el demandante no tendríaderecho a que le fuera incluida la prima de navidad como factor de liquidación de laasignación de retiro, sin embargo, en la medida que para los empleados públicos,trabajadores oficiales y demás miembros de la Fuerza Pública —oficiales ysuboficiales—, esa prestación constituye una de las bases para estimar el monto delas pensiones o asignaciones de retiro, procedió a estudiar si en el presente casoese tratamiento distinto estaba constitucionalmente justificado, esto es, (i) si seencontraba en una distinta situación de hecho, (ii) consulta valores y principiosconstitucionales, así como también (ii) si existe racionalidad interna yproporcionalidad entre las circunstancias de hechoy la finalidad. Teniendo en cuenta esas reglas, consideró que si bien los soldados profesionalesno se encontraban en la misma situación de hecho de los oficiales y suboficiales delas Fuerzas Militares, lo cierto era que resultaba injustificada constitucionalmente lano inclusión como partida computable de la prima de navidad para quienesdevengan un salario menor —soldados profesionales—, ni tampoco era proporcionalque la norma solamente excluya a los soldados de ese beneficio. Por lo tanto, concluyó que no era aceptable que al momento de liquidar la asignaciónde retiro de los soldados profesionales se les sustraiga el goce de la prima denavidad cuando a los empleados públicos, trabajadores oficiales -Decreto 1045 de1978— y demás miembros de las Fuerzas Militares se les incluye.

Así las cosas, inaplicó el parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 yordenó la reliquidación de la asignación de retiro del actor con la inclusión de la 1/12de la prima de navidad, con efectividad a partir del 30 de junio de 2012, toda vezque su reconocimiento tuvo lugar a partir del 30 de septiembre de 2008 y la peticiónla presentó el 13 de junio de 2017 — prescripción cuatrienal-. Finalmente se abstuvode condenar en costas a la entidad demandada.

4. RECURSO DE APELACIÓN 4.1. Parte demandada En escrito que obra a folios 112 a 113 la entidad demandada presentó apelación encontra de la decisión de primera instancia y para el efecto señaló que de conformidadcon lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 las partidas computablespara las asignaciones de retiro de los soldados profesionales son la asignaciónbásica y la prima de antiguedad, siendo improcedente la inclusión de la prima denavidad, como quiera que el parágrafo de la disposición en cita, es claro en señalarque ninguna de las demás primas no señaladas específicamente, serán computablespara efectos prestacionales.SSFALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA NREF. 1100133350192018-00001-01

De igual forma solicitó la aplicación de la prescripción trienal contenida en el artículo43 del Decreto 4433 de 2004 y no la cuatrienal que tuvo en cuenta el juez de primerainstancia.

ll. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

4. TRÁMITE Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del Código de ProcedimientoAdministrativo y de lo Contencioso Administrativo, así: a través de auto de 28 deagosto de 2019 el Tribunal admitió el recurso de apelación (fl. 130) y posteriormente,mediante providencia de 7 de octubre de la misma anualidad, ordenó correr trasladoa las partes para alegar de conclusión por el término de 10 días, y vencido este, alMinisterio Público para efectos de emitir el respectivo concepto (fl. 134). En estaoportunidad procesal conceptúo el Ministerio Público.

2. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En escrito visible a folios 139 a 141 el Procurador 129 Judicial Il para AsuntosAdministrativos señaló que la Ley 923 de 2004 señaló el alcance, objetivos yprincipios para fijar el régimen pensional de los miembros de la Fuerza Pública, quea su turno fue reglamentado por el Decreto 4433 de 2004, el cual estimó comopartidas computables de la asignación de retiro para los oficiales y suboficiales, elsueldo básico, prima de actividad, prima de antigúedad, prima de estado mayor,prima de vuelo, gastos de representación, subsidio familiar y prima de navidad —art.13.1-. De igual forma manifestó que a los soldados profesionales, se les tiene encuenta solamente la asignación básica y el prima de antigúedad —arts. 13.2 y 16— yen esa medida concluyó que tal situación resulta contraria al principio de igualdad yen bajo ese criterio, solicitó confirmar el fallo de primera instancia.

lll. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

1. COMPETENCIA.

De conformidad a lo establecido en los artículos 243 y 247 del Código deProcedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este TribunalAdministrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentrodel proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado DiecinueveAdministrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por lo que procede a resolver defondo. Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que nose configuran causales de nulidad que afecten el proceso, resulta procedente dirimirla misma y proferir decisión de fondo.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350192018-00001-01

2. PROBLEMA JURÍDICO En el caso de autos, se determinará si por vía de excepción de inconstitucionalidadresulta procedente inaplicar el parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004,y en consecuencia, bajo el principio de igualdad incluir como partida computable dela asignación de retiro del Soldado Profesional ®, la prima de navidad en una 1/12parte.

3. TESIS DE LA SALA La Sala considera que no se debe inaplicar el parágrafo del artículo 13 del Decreto4433 de 2004, como quiera que la prima de navidad no puede incluirse como partidacomputable de la asignación de retiro, en la medida que dentro de la libertad deconfiguración que tiene el legislador, podía incluir prestaciones y excluir otras, sinque esa situación implique una trasgresión al derecho a la igualdad, pues estosuniformados no se encuentran en la misma situación fáctica de los Oficiales ySuboficiales de la Fuerza Pública.

En esas condiciones, se revocará la sentencia de primera instancia que accedió alas pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos:

4. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTA LA TESIS 4.1. Dela prima de navidad como partida computable En cuanto a la prima de navidad de los soldados profesionales de las FuerzasMilitares, el Decreto No. 1794 de 2000 “por el cual se establece el régimen salarialy prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”,en el artículo 5 estimó: “ARTICULO 5. PRIMA DE NAVIDAD. El soldado profesional de las Fuerzas Militaresen servicio activo, tendrá derecho a percibir anualmente una prima de navidadequivalente al cincuenta por ciento (50%) del salario básico devengado en el mes denoviembre del respectivo año más la prima de antiguedad, la cual será canceladapagará en el mes de diciembre de cada año.

PARÁGRAFO. Cuando el soldado profesional no hubiere servido el año completo,tendrá derecho al pago de la prima de navidad de manera proporcional a razón de unadoceava (1/12) parte por cada mes completo de servicio, liquidada con base en el últimosalario básico devengado más la prima de antiguedad.” (Subrayado fuera de texto)

Por su parte, el Decreto 4433 de 2004", que fijó el régimen pensional y de asignaciónde retiro de los miembros de la Fuerza Pública, en su artículo 13 dispuso como Artículo 45. Vigencia y derogatorias. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga las demásdisposiciones que le sean contrarias y, en especial, los artículos 193 del Decreto-ley 1211 de 1990, 167 del Decreto-ley 1212de 1990, 125 del Decreto 1213 de 1990, Ley 103 de 1912, y los articulos 39 y 40 del Decreto-ley 1793 de 2000.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350192018-00001-01 partidas computables en la asignación de retiro de los soldados profesionales lassiguientes: “Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. Laasignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán segúncorresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así:(.-)13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1” del Decreto-ley 1794 de 2000.13.2.2 Prima de antigúedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presentedecreto.” De igual forma, en el parágrafo único indicó que “En adición a las partidasespecificamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas,subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables paraefectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales.”

Lo anterior guarda relación con el artículo 16 del estatuto en mención — Decreto4433de 2004 -, cuando señala el monto de dicha prestación en un 70% del salariomensual en un salario mínimo aumentado en un 40% adicionado con 38.5% de laprima de antigúedad, veamos: “Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldadosprofesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años deservicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de altaa que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignaciónmensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensualindicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco porciento (38.5%) de la prima de antigtiedad. En todo caso, la asignación mensual deretiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensualesvigentes.” (Resaltado fuera de texto) Es del caso precisar que en virtud de lo dispuesto en los Decretos 1161 y 1162 de2014 se incluyó como factor de liquidación el subsidio familiar — artículos 5 y 1respectivamente —, razón por la cual, para quienes se les reconozca asignación deretiro a partir del mes de julio de 2014, además de las partidas enunciadasanteriormente, se debe tener en cuenta dicha prestación.

De esta manera, tenemos que la prima de navidad la perciben los soldadosprofesionales en servicio activo en un monto del 50% del sueldo básico más la primade antigúedad — que como se dijo también se estima máximo en un 38,5% —, noobstante, fue excluida como partida computable, tal como se observa del contenidode las normas precitadas, quedando prohibida su inclusión para estos efectos, enla medida que el parágrafo del artículo 13 es claro en señalar que además de laspartidas descritas en el numeral 13.2 para este personal, no pueden incluirse otras. 4.2. Sentencia de unificación - asignación de retiro de soldados profesionales El Consejo de Estado en sentencia de 25 de abril de 2019, fijó como regla deunificación, la siguiente: NoNAFALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350192018-00001-01 6. “Reglas de unificación

253. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de lajurisprudencia en el tema puesto a consideración:

1. En virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar laasignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o elgobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales fijen elcorrespondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.

En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de lossoldados profesionales son únicamente las siguientes. 1.1. Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigiedad.1.2. Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de susfacultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa,respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legistativo núm. 1de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3, y3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes. (...)’?(Resaltado fuera de texto) En virtud de lo anterior, tenemos que las partidas computables para efectos deliquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales corresponden a todasaquellas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales olegales fije y sobre los cuales se determine su aporte

5. PRUEBAS JURÍDICAMENTE RELEVANTES - Hoja de Servicios del señor Álvaro Ortiz Córdoba, en donde se indica queprestó sus servicios en los siguientes grados y periodos (fl. 79 vto.): DENOMINACIÓN DESDE HASTA TIEMPOServicio Militar 22/04/1988 14/10/1988 1 año, 5 meses y22 díasSoldado Voluntario 01/11/1989 31/10/2003 14 añosSoldado Profesional 01/11/2003 29/09/2008" | 4 años, 10 mesesy 29 días

• Resolución No. 2639 de 21 de octubre de 2008, por medio del cual el DirectorGeneral de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, le reconoció asignaciónde retiro al demandante, en cuantía del 70% del salario mensual en los términosdel primer inciso del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000 — un salario mínimoaumentado en un 40% —, adicionado en un 38,5% por concepto de prima deantigiedad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433de 2004, con efectividad a partir del 30 de septiembre de 2008 (fls. 6 — 7). 2 C.E., Sec. Segunda. Sent. 2013-00237-01, CE-SUJ2-015-19, abr. 25/2019. M.P. William Hernández Gómez3 Fecha en la cual culminaron los 3 meses de altaFALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350192018-00001-01 - — Petición radicada el 13 de junio de 2017 por el señor Alvaro Ortiz Córdoba, endonde solicita a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, el reajuste de laasignación de retiro con la inclusión como partida computable de la 1/12 deprima de navidad (fls. 87 vto — 89). - Oficio CREMIL 49240, consecutivo 2017-38154 de 5 de julio de 2017, através del cual la entidad demandada negó la solicitud de reajuste de laasignación de retiro, por considerar que la misma fue liquidada conforme a loestablecido en los artículos 13, numeral 13.2 y 16 del Decreto 4433 de 2004 yademás que las partidas computables habían sido incluidas de conformidad conla normativa aplicable (fis. 90 vto. — 91).

6. CASO CONCRETO

6. CASO CONCRETO Descendiendo al caso concreto, tenemos que la parte actora pretende que seainaplicado el parágrafo de artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 y en consecuencia,se reliquide la asignación de retiro con la inclusión como partida computable de laprima de navidad en una doceava parte, pues señala que su exclusión resultadiscriminatoria frente a los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública, a quienes sise les tiene en cuenta para esos efectos.

El Juez de primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda, toda vezque consideró que esa distinción era injustificada constitucionalmente y además noconsultaba la proporcionalidad pues se afectaba a quienes devengan un salariomenor como lo son los soldados profesionales, pero se reconoce a los empleadospúblicos, trabajadores oficiales y demás miembros de las Fuerzas Militares. La entidad demandada apeló la decisión, en el sentido de manifestar que laasignación de retiro se liquidó teniendo en cuenta las partidas computablesseñaladas en el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, enconcordancia con el artículo 16 de la misma disposición, precisando además queno se pueden incluir otras primas que la norma contemple. Atendiendo esos argumentos, la Sala entrará a resolver lo pertinente y para elloseñala que en el presente asunto se encuentra probado que el señor Álvaro OrtizCórdoba, se vinculó como soldado profesional el 1° de noviembre de 2003 y en esamedida, conforme lo previsto en el artículo 5°, mientras estuvo en servicio activodevengo la prima de navidad, sin embargo, al momento de liquidar la asignación deretiro — Resolución No. 2639 de 21 de octubre de 2008-, la entidad demandadano la tuvo en cuenta como partida computable.

Lo anterior, tiene fundamento en lo dispuesto en el parágrafo del artículo 13 delDecreto 4433 de 2004, que en su tenor literal señaló que “En adición a las partidasespecificamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas,FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350192018-00001-01 subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, seran computables paraefectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales”. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que el Consejo de Estado en la sentenciade unificación de 25 de abril de 2019, al momento de estudiar las partidas quedebían tenerse en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de lossoldados profesionales, fue enfático en afirmar, que única y exclusivamentecorresponden a las siguientes: “) Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de2004, esto es, el salario mensual y la prima de antiguedad.ii) Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultadesconstitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, enatención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 debenrealizarse los correspondientes aportes.” Luego entonces, como quiera que el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433de 2004 no estima la prima de navidad como partida computable de la asignaciónde retiro de tos soldados profesionales, ni tampoco existe norma que permita suinclusión, la Sala considera que no debe accederse a esa pretensión.

El juez de primera instancia y el demandante justifican la inclusión de la prima denavidad en el derecho a la igualdad, pues afirma que no existe justificación válidapara que otros miembros de las Fuerzas Militares — Oficiales y suboficiales —, tenganla prima de navidad como partida computable y se excluya para los mismos efectosa los soldados profesionales. Frente a esa aseveración, debe indicarse que según lo señalado por la CorteConstitucional, para efectos de determinar la existencia de un trato discriminatorio,debe realizarse un “juicio integrado de igualdad” que se compone de tres etapas, asaber?: (i) “establecer el criterio de comparación: patrón de igualdad o tertium comparationis,valga decir, precisar si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse ysi se compara sujetos de la misma naturaleza”:(ii) “definir si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual entreiguales o igual entre desiguales”; y(ii) “averiguar si la diferencia de trato está constitucionalmente justificada, es decir, silas situaciones objeto de la comparación ameritan un trato diferente desde laConstitución”. En esas condiciones, considera la Sala que en el presente asunto no existe unpatrón de igualdad —primer componente—, toda vez que si bien los soldadosprofesionales, suboficiales y oficiales pertenecen a las Fuerzas Militares, esaclasificación no es suficiente para considerarlos sujetos equiparables, en la medidaque entre ellos existen elementos diferenciadores, relacionados con la forma de T.A.C., Sec. Segunda-Subsección E. Sent. 2015-00657, jul. 27/2017. M.P. Jaime Alberto Galeano Garzón.$ C. Const. Sent. C-015, ene. 23/2014. M.P. Mauricio González Cuervo.

10FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350192018-00001-01 ingreso, funciones que realizan y responsabilidades. Asi lo señaló esta Colegiaturaen sentencia de 27 de julio de 2017, cuando en un caso similar indicóf: “Es competencia de los soldados profesionales actuar en las unidades de combate yapoyo de las Fuerzas y ejecutar las operaciones militares en aras de conservar yrestablecer el orden público, De otro lado, los suboficiales son un mando medio con funciones de apoyo a losoficiales, quienes ejercen el mando y conducción de la tropa, los equipos de combate,operaciones y unidades, lo que permite establecer que no hay equivalencia entre lasfunciones ejercidas por unos y otros.” De igual forma, en decisión de 28 de marzo de 2017, esta Sala de decisión enrelación con el principio de igualdad entre los soldados y suboficiales, estimó que“si bien pertenecen a un mismo grupo —La Fuerza Pública-, al interior de ellos esdable hacer la diferenciación, como quiera que a cada uno se le endilgan tareas,responsabilidades y deberes diferentes, ya que los primeros, sólo ejecutan lasdecisiones de sus superiores, mientras que, por su parte, a los segundos lescorresponde las funciones de apoyo a los Oficiales, y éstos a su vez, ejercen elmando y conducción de la tropa, de los equipos de combate, de las operaciones yde las unidades, todo lo cual demuestra que la distinción predicada entre lossoldados profesionales, infantes profesionales y los Oficiales y Suboficiales, noobedece a arbitrariedad, ni capricho alguno, resultando completamente válida””-

En esas condiciones, es claro que el demandante, quien prestó sus servicios comosoldado profesional, no se encuentra en las mismas condiciones ni desarrollaniguales funciones que las asignadas a los Oficiales y Suboficiales de las FuerzasMilitares, razón por la cual, para la Sala se encuentra justificada la remuneración decada uno de ellos, en razón al criterio descrito en el literal j) del artículo 2° de la Ley4? de 1992, que dispone: “Artículo 2°.- Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidoresenumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta lossiguientes objetivos y criterios:(..)j. El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidadesy las calidades exigidas para su desempeño Conviene resaltar, que este mismo análisis ha sido expuesto en la sentencia deunificación de 25 de abril de 2019. Por tanto, atendiendo los criterios señalados enprecedencia concluye esta Sala de Decisión que la exclusión de la prima de navidaden la liquidación de la asignación de retiro no comporta trasgresión al derecho a laigualdad, razón por la cual, habrá de revocarse la decisión de primera instancia,para en su lugar negar a las pretensiones de la demanda. Vale resaltar, que las consideraciones expuestas en razón a la inclusión de la primade navidad como partida computable constituyen la postura actual de la Sala y en 5 T.A.C., Sec. Segunda-Subsección “E”. Sent. 2015-00657, jul. 27/2017. M.P. Jaime Alberto Galeano Garzón.7T.A.C., Sec. Segunda-Subsección “E”. Sent, 2015-00025, mar. 27/2017. M.P. Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon

11 ®QFALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350192018-00001-01 tal sentido, se rectifica la adoptada en las decisiones calendadas el 24 de noviembrede 20168, en donde se indicó lo contrario.

7. COSTAS PROCESALES En cuanto a la condena en costas, es del caso precisar que teniendo en cuenta lodispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A