TA CUN - 11001333501920190035802-(03-08-2023)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”.

Bogotá, D. C., tres (3) de agosto de dos mil veintitrés (2023).

Magistrado Ponente: JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES.

Exp. Rad. No. 11001333501920190035802

Demandante: Hermides Tole Culma Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Controversia: Nulidad acto de retiro del servicio

Apelación sentencia

Procede la Sala a resolver sobre el recurso de apelación incoado por la parte demandante contra la sentencia proferida el tres (3) de noviembre de dos mil veintidós (2022) por el Juzgado Diecinueve Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

La demanda

El señor Herides Tole Culma a través de apoderado judicial especial ha promovido acción o medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de D efensa – Armada Nacional, pretendiendo sea declarada la nulidad parcial del Acto Administrativo No. 0047 de 7 de febrero de 2019 por medio del cual fue retirado del servicio activo.

Como restablecimiento del derecho pretende se ordene a la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional, el reintegro al servicio activo al mismo cargo que desempeñaba; se le reconozcan, liquiden y paguen debidamente indexados los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir durante el lapso del retiro del servicio.

Fundamentos de hecho de la demanda instaurada

desempeñaba; se le reconozcan, liquiden y paguen debidamente indexados los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir durante el lapso del retiro del servicio.

Fundamentos de hecho de la demanda instaurada

El apoderado de la parte demandante sustentó la demanda basándose en los siguientes hechos:

1. Que el demandante estuvo vinculado a la Armada Nacional como soldado regular desde el 1 de febrero de 2.005 y hasta el 31 de agosto de 2.006. Ascendió como infante de Marina el día 26 de noviembre de 2.006, hasta el 22 de marzo de 2.019.

Que el día 14 de diciembre de 2.018 encontraron en el interior de una de las bodegas del vehículo 5 bloques de motor y 42 pistones o repuestos.

2. Levantaron un informe administrativo respecto del hallazgo. Se le puso en conocimiento al señor infante Tole Culma y dijo no saber las razones de ese material.

Presuntamente el demandante y los también infantes de Marina Criollo Piñeros Carlos Alberto, Rivas Bravo Ulises y Rodríguez Guerrero José Ramiro, según informe rendido2

por el Capitán Daniel González Vásquez, estaría intentando sustraer los bienes de la Unidad.

3. Que el 27 de diciembre de 2.018 se solicitó al BG. Cubillos Gómez Älvaro Augusto, se ordenara el retiro del servicio activo de los citad os infantes de Marina. Como consecuencia, se expidió la decisión administrativa ahora demandada, ordenando el retiro del servicio activo. La decisión se le notificó al demandante el día 8 de febrero de 2.019.

4. El día 29 de mayo de 2.019 el ahora demandante fue citado o notificado de la

retiro del servicio activo. La decisión se le notificó al demandante el día 8 de febrero de 2.019.

4. El día 29 de mayo de 2.019 el ahora demandante fue citado o notificado de la iniciación de investigación disciplinaria. A la fecha de presentación de la demanda, aún la investigación disciplinaria se encontraba en trámite.

5. La demanda fue presentada el día 14 de agosto de 2.019 (fl. 74 del expediente).

Contestación a la demanda instaurada

La entidad pública demandada hizo contestación a folios 87 y subsiguientes del expediente. Se opone a la prosperidad de las pretensiones porque el acto demandado en nulidad que ordenó el retiro del demandante se encuentra ajustado a derecho. Determina que el retiro del servicio activo del demandante se realizó con base en la facultad legal prevista en el Decreto 1793 de 2.000, teniendo en cuenta la pérdida de confianza. Sentencia de primera instancia impugnada

Concluido el trámite propio de la instancia el juzgado de conocimiento, dictó sentencia desestimatoria de las pretensiones en fecha 3 de noviembre de 2.022 (fls. 241 y ss, del expediente). Determinó que el retiro del servicio tuvo como base la necesidad de mejoramiento del servicio, y que la acción penal o la disciplinaria, son independientes con la competencia administrativa.

Recurso de apelación contra la sentencia

La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la se ntencia de primera instancia, solicita ser revocada. Señala que la providencia recurrida incurre en inaplicación de los criterios establecidos en la sentencia C -758-13 del 31 de octubre

primera instancia, solicita ser revocada. Señala que la providencia recurrida incurre en inaplicación de los criterios establecidos en la sentencia C -758-13 del 31 de octubre de 2013; falta de congruencia entre las normas y la jurisprudencia citada y la decisión adoptada en la sentencia; falta de valoración probatoria y desconoce que las causales de nulidad invocada fueron probadas.

Alegatos de Conclusión

La parte demandante presentó los alegatos de conclusión, se ratificó en los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Mencionó que el Juez de primera instancia citó la sentencia de constitucionalidad C -758 de 2013, reconociendo la importancia del estudio que previamente debe adelantar la entidad para proceder al retiro de un3

soldado profesional o un infante de marina; sin embargo, considera que justificó el actuar de la entidad demandada quien dentro del presente caso no efectuó el estudio de las condiciones éticas y militares del actor, así como tampoco, el motivo por el cual se solicitó el retiro del servicio.

La parte demandada, guardó silencio.

El ministerio público no conceptuó.

Competencia

Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esta Sala es competente para decidir este asusto en segunda instancia.

Cuestión previa

Se advierte que en audiencia de pruebas celebrada el 24 de mayo de 2022 el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, negó la practica de la prueba solicitada por el demandante consistente en la declaración de parte del demandante señor Hermides Tole Culma, teniendo en cuenta que el Código General

Diecinueve (19) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, negó la practica de la prueba solicitada por el demandante consistente en la declaración de parte del demandante señor Hermides Tole Culma, teniendo en cuenta que el Código General del Proceso no estableció la posibilidad que la misma parte solicitara su decla ración, pues los hechos que pretende acreditar se encuentran determinados en el libelo de la demanda, lo que reafirma la inviabilidad de que la misma parte pueda auto interrogase aportando hechos nuevos sobre los que la parte demandada no tendrá la oportunidad de controvertir, en contravía del derecho de defensa y contradicción, por lo que en consecuencia, una solicitud en tal sentido afecta la esencia del medio de prueba.

El apoderado de la parte actora presentó recurso de apelación contra la decisión que negó el decreto y la práctica de la prueba, el cual fue concedido por el A quo en el efecto devolutivo ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección A, por lo que en consecuencia se encuentra pendiente de decisión.

Ahora bien, teniendo en cuenta que el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, continuó su trámite y llegó a sentencia de primera instancia, y que con la presente providencia se está resolviendo el recurso de alzada, se procederá a decidir sobre la apelación del auto en cuestión, conforme lo establecido en el artículo 323 del Código General de Proceso, el cual señala:

“(…) ARTÍCULO 323. EFECTOS EN QUE SE CONCEDE LA APELACIÓN. Podrá concederse la

apelación:

…

En caso de apelación de la sentencia, el superior decidirá en esta todas las

“(…) ARTÍCULO 323. EFECTOS EN QUE SE CONCEDE LA APELACIÓN. Podrá concederse la

apelación:

…

En caso de apelación de la sentencia, el superior decidirá en esta todas las apelaciones contra autos que estuvieren pendientes, cuando fuere posible.

(…)”4

Tenemos entonces, que la parte demandante con el escrito de la demanda solicitó se decretaran y practicaran las siguientes pruebas:

• A PRUEBAS TESTIMONIALES

1. Que se escuche en DECLARACIÓN DE PARTE de conformidad con el Art. 198 del CGP al demandante, señor IMP ® HERMIDES TOLE CULMA, quien podrá ser citado por intermedio del suscrito apoderado quien rendirá testimonio ante el despacho sobre los hechos de la d emanda, particularmente podrá referir los aspectos por los que fue retirado del servicio y la investigación que se adelanta en su contra, para cuyo efecto se le formulará cuestionario en el desarrollo de la audiencia de pruebas. El oficial puede ser citado por intermedio del suscrito apoderado o en su domicilio laboral ubicado en la Cra 91 B # 42G – 22, Sur Barrio

Las Vegas 1, de la ciudad de Bogotá D.C Teléfono: 3143588550. Correo electrónico: hermides84@hotmail.com.

El numeral 9 del artículo 243 del CPACA, dispone que es susceptible de apelación el auto que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente, por lo tanto, se procederá a resolver el recurso interpuesto por la parte demandante, por encontrarse dentro de su competencia, conforme al artículo 125 ibídem.

En este punto es pertinente destacar que, para el decreto y práctica de pruebas, la

por lo tanto, se procederá a resolver el recurso interpuesto por la parte demandante, por encontrarse dentro de su competencia, conforme al artículo 125 ibídem.

En este punto es pertinente destacar que, para el decreto y práctica de pruebas, la jurisprudencia y la doctrina se han encargado de precisar los requisitos que deben reunir las mismas a efectos de su procedencia, pues únicamente serán idóneas aquéllas pruebas que cumplan con los requisitos de conducencia, pertinencia y utilidad, a efectos de esclarecer efectivamente los hechos que se esbozan en la demanda.

El artículo 168 del Código Ge neral del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 C ódigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone que se deben rechazar, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles. Las pruebas deben ser conducentes y eficaces para demostrar el hecho o el acto jurídico objeto del litigio, del que se deriva el derecho o la obligación reclamada, y deben estar orientadas a demostrar los supuestos de hecho de la demanda o contestación. El juez debe rechazar las pruebas que no sean conducentes, ni pertinentes y que no lleven a probar un hecho aducido en el proceso. Las pruebas deben tener una especial relación con el objeto de la controversia, conducir a la demostración de los hechos que se pretenden probar y ser eficaces para acreditarlos dentro del proceso.

Descendiendo al caso concreto, se tiene que la pretensión del apoderado de la parte demandante consiste en la declaración de parte del señor Hermides Tole Culma para

ser eficaces para acreditarlos dentro del proceso.

Descendiendo al caso concreto, se tiene que la pretensión del apoderado de la parte demandante consiste en la declaración de parte del señor Hermides Tole Culma para que relate sobre los aspectos por los que fue retirado del servicio y la investigación que se adelanta en su contra. No obstante, la solicitud de la prueba no cumple con las exigencias del artículo 212 del Código General del Proceso, ya que la declaración del demandante no sirve para demostrar nuevos hechos y respecto de la finalidad5

pretendida sería innecesaria, ya que las inconformidades que quiere demostrar el demandante se encuentran plasmadas en el escrito de demanda.

Por las anteriores consideraciones , se confirmará la decisión del A -quo de denegar el decreto y la práctica de la declaración de parte del señor Hermides Tole Culma, solicitado en el acápite de pruebas testimoniales de la demanda.

Consideraciones del Tribunal

Agotadas las distintas etapas propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el juzgador colectivo a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente para a partir de allí, definir si el acto demandado es o no conforme al ordenamiento jurídico pertinente, atendidas las pruebas allegadas por las partes al proceso.

El artículo 25 de la Constitución Política prevé que el trabajo es derecho fundamental que goza de especial protección por parte del Estado en todas sus modalidades.

El artículo 29 ibídem, consagra la obligación de observar el derecho al debido proceso en todas las actuaciones administrativas.

La constitución y la jurisprudencia constitucional y contenciosa han consagrado que el

El artículo 29 ibídem, consagra la obligación de observar el derecho al debido proceso en todas las actuaciones administrativas.

La constitución y la jurisprudencia constitucional y contenciosa han consagrado que el salario es móvil y siempre progresivo. En efecto, es la proposición que regla el artículo 53 de la Constitución Política.

Por su parte, el artículo 58 de la Constitución consagra que deben garantizarse los derechos adquiridos en materia laboral.

Por otro lado, consagra el artículo 228 de la Constitución Política que, en todas las actuaciones administrativas o judiciales, se atenderá o prevalecerá siempre el derecho material sobre el adjetivo o formal.

Establece el Decreto 1793 de 2000, que la Armada Nacional, a través del correspondiente Comandante, previa solicitud de retiro puede discrecionalmente, ordenar el retiro del servicio activo a miembros de esa Fuerza Militar:

“ARTÍCULO 8. CLASIFICACIÓN. El retiro del servicio activo de los soldados profesionales, según su forma y causales, se clasifica así:

a. Retiro temporal con pase a la reserva

1. Por solicitud propia.

2. Por disminución de la capacidad psicofísica.

b. Retiro absoluto

1. Por inasistencia al servicio por más de diez (10) días consecutivos sin causa justificada.

2. Por decisión del Comandante de la Fuerza.

3. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez.

4. Por condena judicial.

5. Por tener derecho a pensión.

6. Por llegar a la edad de 45 años.

7. Por presentar documentos falsos, o faltar a la verdad en los datos suministrados al momento de su ingreso.6

4. Por condena judicial.

5. Por tener derecho a pensión.

6. Por llegar a la edad de 45 años.

7. Por presentar documentos falsos, o faltar a la verdad en los datos suministrados al momento de su ingreso.6

8. Por acumulación de sanciones”

En efecto, si bien el acto demandado en nulidad recoge entre sus motivaciones algunas presunciones de comportamientos eventualmente irregulares presuntamente imputables a algunos Infantes de Marina, entre ellos, el ahora demandante – recurrente, también aparece consignado en el acto, que fue expedido por la necesidad de mejorar el servicio que le venía encomendado al demandante. Como regla general, el ordenamiento jurídico prevé las exigencias de conducta proba a todos los servidores públicos, pero, tales exigencias, en tratándose de person al o servidores públicos miembros de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional, se constituye como más rigurosas. Luego, perdida la confianza, es clara la necesidad de prescindir de ese servidor público para mejorar el servicio a él encomendado.

Finalmente, debe ratificarse, la independencia de la acción – decisión administrativa de la correlativa y eventual iniciación de acciones disciplinarias o penales. Vale decir, el ejercicio de cualquiera de éstos medios de control, no tiene la entidad de enervar la facultad o atribución legal de la autoridad administrativa de discrecionalmente, ordenar el retiro del servicio activo.

Por lo expuesto, sin que se requiera de otras argumentaciones, el Tribunal procederá a confirmar la sentencia de fecha 3 de nov iembre de 2.022 proferida por el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo de Bogotá, dentro del proceso promovido por el señor

a confirmar la sentencia de fecha 3 de nov iembre de 2.022 proferida por el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo de Bogotá, dentro del proceso promovido por el señor Hermides TOLE CULMA en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional, de conformidad con las consideraciones precedentes.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley;

RESUELVE: PRIMERO.- Confirmar la sentencia de fecha 3 de noviembre de 2.022 proferida por el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo de Bogotá, dentro del proceso promovido por el señor Hermides TOLE CULMA en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional, de conformidad con las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO.- Notificada esta providencia, por Secretaría, devuélvase el expediente a la oficina de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE.

Discutido y aprobado, como consta en actas.

José María Armenta Fuentes Magistrado7

Néstor Javier Calvo Chaves Carmen Alicia Rengifo Sanguino Magistrado Magistrada

DR