TA CUN - 110013335020201400270-02-(12-12-2018)

7 \ ; pie, REPUBLICA DE COLOMBIATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA — SUBSECCIÓN ESISTEMA ORAL

Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 312

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREFERENCIA: 1100133350201014-00270-02DEMANDANTE: EDWARD ALBERTO MARTÍNEZ GUZMÁNDEMANDADO: PATRIMONIO AUTÓNOMO PAP FIDUPREVISORA DELDEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS —AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADOTEMAS: PRIMA DE RIESGO/ FACTOR SALARIAL/ LIQUIDACIÓN DEPRESTACIONES/ SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / ALCANCEDECISIÓN: REVOCA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la subsección E, de la Sección Segunda, del Tribunal Administrativo deCundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes, encontra del fallo de primera instancia proferido el trece (13) de diciembre de dosmil diecisiete (2017), mediante el cual, el Juzgado Cincuenta y Cinco (55)Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá accedió a las pretensiones de lademanda. |. ANTECEDENTES

4. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 4.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de contro! de nulidad y restablecimiento del derecho queconsagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, el señor Edward Alberto MartínezGuzmán formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinarioy con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito acosa juzgada, se accedan a las pretensiones y condenas que se transcriben inextenso: “PRIMERO: Que previa inaplicación del artículo 4° del decreto Nro. 2646 de 29 denoviembre de 1994, por ser manifiestamente violatorio de normas de carácter Superiorcontenidos en el artículo 53 C.N. que consagra la primacía de la realidad sobre las formas,el principio de favorabilidad y de irrenunciabilidad a los derechos establecidos en las normaslaborales, LA NACIÓN-DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS (ENPROCESO DE SUPRESIÓN), se declare la nulidad del acto administrativo particularnúmero E-2300,07-201320136, notificado el 21/11/2013, mediante el cual se negó elreconocimiento como factor salarial de la denominada “Prima de Riesgo”.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335020014-00270-02

SEGUNDO: Consecuencialmente, a título de restablecimiento del derecho se le reconozca ypague, debidamente indexada, la reliquidación de todas las primas, legales y extralegales,prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e interesesa las cesantías, causadas desde el nacimiento del derecho y las que se causen a futuro y elreajuste de los aportes a la seguridad social reliquidados todos con el salario realmentedevengado en el que quede integrada la prima de riesgo.

TERCERO: Que la sentencia se de cumplimiento en los términos de los artículos 192 y 195CPACA.

CUARTA: Que se condene en cosías a la entidad demandada.” 1.2. HECHOS DE LA DEMANDA - Señaló que el señor Edward Martínez Guzmán prestó sus servicios en el extintoDepartamento Administrativo de Seguridad — DAS desde el siete (7) de marzode dos mil seis (2006) hasta el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil once(2011), cuyo último cargo fue el de detective 06 del área operativo, adscrito alnivel central en la ciudad de Bogotá. - Indicó que durante su vinculación al DAS percibió mensualmente la prima deriesgo equivalente al 35% de la asignación básica mensual, ordenada en elDecreto No. 1933 de 23 de agosto de 1989, reglamentada, complementada yaumentada en los Decretos 132 de enero 17, 1137 de junio 2 y 2646 denoviembre 29 de 1994. - Expresó que en virtud de la sentencia proferida por el Consejo de Estado elprimero (1°) de agosto de dos mil trece (2013), en la cual inaplicó el artículo 4°del Decreto 2646 de 1994 que disponía expresamente que la prima de riesgono era factor salarial, mediante petición radicada el treinta y uno (31) deoctubre de dos mil trece (2013) ante el Departamento Administrativo deSeguridad — DAS en proceso de supresión, el demandante presentó petición,en la cual solicitó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarialpara efectos de reliquidar las prima de navidad, bonificación por serviciosprestados, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, prima deantigúedad, cesantías e intereses a las cesantías.

• Manifestó que mediante Oficio No E2300,07-201320136 notificado el veintiuno(21) de noviembre de dos mil trece (2013), el DAS en proceso de supresiónnegó la petición. 1.3. CONCEPTO DE VIOLACIÓN Adujo que en el artículo 53 de la Carta Política, se incorporaron los conceptos desalario, primacía de la realidad sobre las formalidades, principio de favorabilidad eirrenunciabilidad de los derechos laborales.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335020014-00270-02

En ese orden, frente al salario, adujo que mediante sentencia SU-995 de 1999, laCorte Constitucional indicó que dicho concepto debe entenderse como todas lasumas que sean generadas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador, sinimportar las denominaciones que pueda asignarle la Ley. Definición que haratificado el Consejo de Estado en providencias de siete (7) de abril de dos milonce (2011) y primero (1) de agosto de dos mil trece (2013), está ultima queconstituye la sentencia de unificación, por medio de la cual, se concluyó que laprima de riesgo debía ser incluida como factor pensional. Consideró que si bien, en la sentencia de unificación se indicó que la prima deriesgo debía incluirse como factor salarial para efectos de liquidar la pensión, ellopodía extenderse a la liquidación de otro tipo de prestaciones sociales, dado queel motivo de decisión fue que el precitado emolumento constituía unaremuneración habitual percibida por el trabajador como contraprestación de unservicio y en consecuencia, pese a que los decretos que crearon dichoemolumento señalan que no tiene esa característica, al ser pagada mes a mes enrazón a una labor “peligrosa”, debe ser incluida.

Finalmente expresó, que atendiendo la facultad otorgada por la ConstituciónPolítica en el artículo 4°, el juez está habilitado para inaplicar por ser contrario alordenamiento jurídico el artículo 4% del Decreto 2646 de 1994, máxime cuando elinciso segundo del artículo 7% del Decreto 4057 de 2011, reconoció tácitamenteque la prima de riesgo tiene carácter salarial, al incorporarla en la asignaciónbásica.

2. CONTESTACIÓN Sea oportuno indicar que en el presente asunto, se tiene como demandadas a laAgencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y a la Fiduciaria la Previsora -Patrimonio Autónomo del extinto DAS.

Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Indicó que esa entidad no seencontraba legitimada para resolver de fondo del asunto, como quiera que el actorfue incorporado a la a y en esa medida, debe ser esa, la parte demandada.Respecto al fondo del asunto, sostuvo que el legislador estableció que la prima deriesgo no constituía factor salarial, razón por la cual no era dable acceder a laspretensiones del actor. Agregó que en virtud de la sentencia de unificación del H.Consejo de Estado, era posible otorgarle efectos sobre la liquidación de laspensiones, pero no otro tipo de prestaciones. Fiduciaria la Previsora - Patrimonio Autónomo del extinto DAS. Al igual que laAgencia, sostuvo que la legitimación por pasiva radicaba en la Fiscalía General dela Nación como quiera que el actor ahí fue incorporado. Frente al fondo del asunto,después de traer a colación todo el desarrollo normativo, expuso que a la prima deriesgo no se le otorgó carácter salarial, ni para la liquidación de pensiones ni paraliquidación de otro tipo de prestaciones. Así, desarrolló los artículos 16 y 17 del

3FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335020014-00270-02

Decreto 1933 de 1989, en donde se enumeran los factores a tener en cuenta parala liquidación de primas de navidad y vacaciones y se concluyó que ahí, no seregistraba de ningún modo, la prima de riesgo. Propuso las excepciones de ineptademanda por ser el acto demandado, no susceptible de control judicial, falta deintegración de litisconsorcio necesario e integración del contradictorio, inexistenciadel derecho reclamado, ¡inexistencia de la obligación, buena fe de parte del extintoDAS, prescripción trienal y la genérica.

3. AUDIENCIAS El día 24 de enero de 2017, se llevó a cabo la audiencia inicial, en ella, el a quodeclaró la falta de legitimación en la causa de la Agencia Nacional de DefensaJurídica del Estado ANDJE.

Previa revocatoria parcial de la decisión, por parte de esta Corporación, que conauto de 18 de agosto de 2017, decidió tener como demandada tanto a la AgenciaNacional de Defensa Jurídica del Estado ANDJE como a la Fiduciaria La PrevisoraS.A, el día 13 de diciembre de 2017, la audiencia inicial fue reanudada. En ellase resolvieron las excepciones pendientes, se fijó el litigio, se declaró fallida laposibilidad de conciliación, se incorporaron las pruebas aportadas por eldemandante, se negó la prueba solicitada por las demandadas dado que lamisma, ya reposa en el expediente, se prescindió de la audiencia de pruebas, seescucharon los alegatos de conclusión y finalmente, se profirió el fallo.

4. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 13 de diciembre de 2017, el Juzgado Cincuenta y Cinco(55) Administrativo de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda, declaróla nulidad del acto administrativo acusado y ordenó la reliquidación de lasprestaciones y salarios del actor, incluyendo en la base de la liquidación la primade riesgo, desde el 31 de octubre de 2010 y hasta el 31 de diciembre de 2011,siempre y cuando la haya devengado. Consideró que operó la prescripción de lasprestaciones causadas con anterioridad al 31 de octubre de 2010, en la medidaque el actor laboró para el extinto DAS hasta el 31 de diciembre de 2011 ypresentó la petición el 31 de octubre de 2013.

Para arribar a esa conclusión, el a quo trajo a colación la sentencia de unificaciónde 1 de agosto de 2013, proferida por el H. Consejo de Estado, según la cual, laprima de riesgo de los empleados del extinto DAS, si goza de carácter de factorsalarial, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue talcondición en la medida que, como quedó visto la referida prima constituye enforma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticos yconductores en atención a las características especiales de la labor quedesarrollaban.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA, REF. 110013335020014-00270-02

Agregó que aunque en esa decisión, se resolvió que debía incluirse la prima deriesgo como factor salarial para liquidar la pensión, en ella se citó el concepto dela Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, según el cual, la primade riesgo sí constituye factor salarial, de lo que se puede concluir que no soloincide en materia pensional y que resulta perfectamente aplicable para lasprestaciones sociales. Agregó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda,subsección D, en sentencia de 10 de julio de 2015, al desatar el recurso deapelación interpuso contra la providencia dictada el 18 de marzo de la mismaanualidad por el Juzgado Dieciocho Administrativo Oral del Circuito Judicial deBogotá, resolvió confirmar parcialmente la sentencia recurrida, adoptando lodispuesto por el Consejo de Estado, el 1 de agosto de 2013, en la que “se analizóla prima de riesgo y se estableció que dicha prestación si goza de una naturalezasalarial intrínseca lo que permite ser tenida en cuenta como factor salarial paraefectos prestacionales”.

5. RECURSO DE APELACIÓN FIDUCIARIA LA PREVISORA. La Fiduciaria la Previsora, como vocera del PAPFiduprevisora Defesa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo deSeguridad DAS, interpuso recurso de apelación en el sentido de indicar que laprima de riesgo no constituye factor salarial. Argumenté que las normas quecrearon esa prima, expresamente señalaron que la misma no constituiría factorsalarial, que en todo caso, si se tratara de salario, el hecho de que se tratenciertas primas como factor no salarial no implica una lesión de los derechos de lostrabajadores. Alegó también que existía una indebida aplicación del precedentejurisprudencial sobre la materia, como quiera que la citada sentencia reconoció elcarácter salarial de la prima de riesgo para que sea incluida en la base deliquidación de las pensiones, pero no, de otro tipo de prestaciones.

Trajo a colación algunos pronunciamientos proferidos por el Tribunal Administrativodel Atlántico y de Cundinamarca para concluir que existía una posición según lacual, la prima de riesgo no constituye factor salarial para la liquidación deprestaciones sociales. PARTE DEMANDANTE. Su inconformidad radica con la prescripción aplicadasobre las cesantías. A su juicio no se debe aplicar la prescripción a exfuncionariosdel DAS, porque ellos siguieron vinculados por incorporación a otras entidades sinsolución de continuidad, una vez se suprimió el DAS, es decir, se dio el fenómenode la sustitución patronal y como tal no hubo terminación de la relación laboral,razón por la cual el empleado no podía disponer de las cesantías causadas a lafecha. Adicionalmente, de conformidad con la posición del Consejo de Estado eltérmino de prescripción de las cesantías debe iniciar a contar a partir de laterminación del vínculo laboral y ello no ha acontecido en el presente caso comoFALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335020014-00270-02 quiera que el demandante fue incorporada a otra entidad sin solución decontinuidad.

ll. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, así: a través de auto de23 de julio de 2018 (fl. 220) el tribunal admitió la apelación y posteriormente, el 26de septiembre de 2018 (fl. 224), ordenó correr traslado a las partes para alegar deconclusión por el término de diez (10) días y vencido éste, corrió traslado alMinisterio Público para que emitiera el respectivo concepto, término dentro delcual, las partes presentaron sus alegaciones finales.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN PARTE DEMANDANTE. El demandante reiteró los argumentos de la demanda,en el sentido de afirmar que en el caso de las cesantías el término prescriptivodebe iniciarse a la terminación de la relación laboral, que en todo caso no ocurrióen la medida que en el caso del actor hubo una sustitución patronal. Solicitóademás mantener la imposición objetiva de costas. Finalmente, puntualizó en eldebate sustancial, para concluir que si bien la sección segunda, en sentencia deunificación de 1 de agosto de 2013, únicamente se ha manifestado respecto a lainclusión de la pensión de riesgo para liquidar pensiones, lo cierto es que lasección primera de esa corporación, en sede de tutela (rad. 2014-04249-00),indicó que no se incurre en vía de hecho al realizar una aplicación extensiva de losdicho por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

PARTE DEMANDADA. Trajo a colación de manera literal, los argumentosexpuestos en el recurso de apelación (Fls. 232-236).

lil. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

De conformidad a lo establecido en los artículos 243 y 247 del Código deProcedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este TribunalAdministrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuestodentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del JuzgadoCincuenta y Cinco (55) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C.,por lo que procede a resolver de fondo. Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer queno se configuran causales de nulidad que afecten el proceso, es el momento dedirimir la misma y proferir decisión de fondo.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335020014-00270-02

2. PROBLEMA JURÍDICO En el caso de autos, el problema jurídico se contrae a determinar: (i) Si resultaprocedente inaplicar por vía de excepción de inconstitucionalidad el artículo 4° delDecreto 2646 de 1994 y en consecuencia, reconocer como factor salarial para lareliquidación de prestaciones laborales y sociales, la prima de riesgo, devengadapor el demandante durante el periodo que estuvo vinculado al suprimidoDepartamento Administrativo de Seguridad - DAS como Detective 208-06. (ii) Sidebió declararse la prescripción de las sumas adeudadas por la reliquidación delas cesantías. ‘

3. TESIS DE LA SALA La sala revocará la sentencia de primera instancia, al considerar que no es posiblereconocer factor salarial a la prima de riesgo en el caso concreto, en los términosde la sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013, como quiera que elfundamento fáctico del actor, dista del ahí estudiado.

En ese orden de ideas, de entrada debe indicarse que el actor no ejerció un cargocuya actividad se considere del alto riesgo en los términos del art. 2 del Decreto1835 de 1994, y en todo caso, no acreditó ser beneficiario del régimen detransición establecido en el Decreto 1835 de 1994 ni del régimen de transicióndescrito en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues ingresó al servicio delDepartamento Administrativo de Seguridad D.A.S, a partir del 16 de diciembrede 1999, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de las normas encita.

Por consiguiente, al no acreditar dos de los presupuestos fácticos de la sentenciade unificación de 1 de agosto de 2013, no hay lugar a su aplicación y de contera,a extenderle sus efectos a la liquidación de otro tipo de prestaciones, razón por lacual, se revocará la sentencia que accedió a las pretensiones. Como quiera que se revocará en su integridad la sentencia de primera instancia yse negarán las pretensiones de la demanda, la sala se releva de pronunciarsesobre el otro punto del recurso, esto es que debió declararse la prescripción de ladiferencia adeudada por la reliquidación de cesantías.

4. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTA LA TESIS 4.1 RESPECTO A LA PRIMA ESPECIAL DE RIESGO - MARCO NORMATIVO La prima de riesgo de los exempleados del Departamento Administrativo deSeguridad — DAS, tuvo su origen en el decreto 1933 de 23 de agosto de 19891,que señaló: 1 Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad.

7FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335020014-00270-02

ARTÍCULO 40. PRIMA DE RIESGO. Los empleados del Departamento Administrativode Seguridad pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y losconductores del área OPERATIVA, adscritos a los servicios de escolta, a lasunidades de operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos, tendrán derechoa percibir mensualmente una prima de riesgo equivalente al diez por ciento(10%) de su asignación básica. Esta prima no puede percibirsesimultáneamente con la de orden público.

Posteriormente, el Decreto 132 de 1994, previó: “Artículo 1. Los servidores públicos que prestan los servicios de conductor a losMinistros y Directores de Departamento Administrativo, tendrán derecho a una primamensual de riesgo equivalente al veinte por ciento (20%) de su asignación básicamensual, la cual no tendrá carácter salarial. (Negrilla fuera de texto). El precitado decreto, fue reglamentado por el Decreto 1137 de 1994, cuyo artículo1° estableció: ‘ “Artículo 1. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad quedesempeñen los cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, DetectiveAgente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional, CriminalísticoTécnico que no estén asignados a tareas administrativas y los conductores, tendránderecho a percibir mensualmente una prima de riesgo equivalente al treinta porciento (30%) de su asignación básica mensual. Esta prima no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamentecon las primas de que tratan los artículos 2°, 3° y 4° del Decreto 1933 de 1989 y efdecreto 132 de 1994.(Negrilla fuera de texto.). Finalmente, está el Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994, que dicho sea depaso, actualmente goza de presunción de legalidad, y estableció la prima especialde riesgo para los empleados del DAS, expresa: “Artículo 1. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad quedesempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, DetectiveAgente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional, CriminalísticoTécnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácterpermanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento(35%) de su asignación básica mensual.

ARTÍCULO 20. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad quedesempeñen cargos del área operativa no contemplados en el artículo anterior ylos Directores Generales de Inteligencia e Investigaciones, los Directores deProtección y Extranjería, el Jefe de la Oficina de Interpol, los Directores ySubdirectores Seccionales, así como Jos Jefes de División y Unidad quedesempeñen funciones operativas y el Delegado ante Comité Permanentetendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una PrimaEspecial de Riesgo equivalente al treinta por ciento (30%) de su asignaciónbásica mensual.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335020014-00270-02 ARTÍCULO 30. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridadque desempeñen cargos de las áreas de Dirección Superior y Administrativa nocontemplados en los artículos anteriores, tendrán derecho a percibir mensualmente ycon carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al quince porciento (15%) de su asignación básica mensual, PARÁGRAFO. El Director y el Subdirector del Departamento no tendrán derecho apercibir la prima de que trata el presente Decreto. ARTÍCULO 4o. La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factorsalarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo20 del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.” (Negrilla fuera de texto). De lo expuesto, se concluye que la prima especial de riesgo es un pagocontemplado para el personal que en servicio asume efectivamente un riesgoexcepcional, dada la naturaleza especial de la función que cumple al servicio delDAS y que adicionalmente, de manera expresa, desde el inicio se indicó que lamisma no constituiría factor salarial.

SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE 1 DE AGOSTO DE 2013

En sentencia de unificación, del primero (1) de agosto de dos mil trece (2013), elH. Consejo de Estado, al abordar la demanda de reliquidación pensional,interpuesta por un exempleado del DAS, quien se vinculó a la entidad en 1976,en lo relativo al carácter salarial de la prima de riesgo, señaló: “ Es precisamente este último principio, la primacía de la realidad sobre las formas,elque en este caso permite advertir que la prima de riesgo, de los empleados del extintoDepartamento Administrativo de Seguridad, DAS, si goza del carácter de factor salarial,independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición en lamedida en que, como quedó visto, la referida prima constituye en forma visible unaretribución directa y constante a los detectives, criminalísticos y conductores enatención a las características especiales de la labor que desarrollaban. Teniendo en cuenta el carácter ordinario y fijo de la citada prestación, a juicio de la Salano hay duda que la misma constituye salario, entendido este último como todo lo querecibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio loque, en la práctica le permite satisfacer sus necesidades propías y familiares de donde,debe decirse, adquieren vital importancia los valores constitucionales a un ordenlaboral justo y a la dignidad humana.

Una interpretación distinta vulneraría las prerrogativas que el constituyente de 1991estableció como marco de referencia, tendiente a garantizar el desarrollo y 2 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Segunda, Consejero ponente: Gerardo Arenas,Monsalve. Sentencia 1 de agosto de 2013. Radicación número: 44001-23-31-000-2008-00150-01 (0070-11).3 "ARTÍCULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos lossiguientes principios mínimos fundamentales:igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad detrabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios minimos establecidos en normas laborales; facultadespara transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en laaplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas porlos sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descansonecesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. (...).”.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335020014-00270-02$F

efectivización del derecho fundamental al trabajo, entre ellas fa remuneración minima,vital y móvil y los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas. Y, en segundo lugar, porque las mismas disposiciones que prevén la prima de riesgo afavor del personal def Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, fe confieren uncarácter periódico y permanente en tanto señalan en su tenor literal que: “Losempleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempefien cargos deDetective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, (...) tendrán derechoa percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo”. ”. Considera la Sala que al ser percibida en forma permanente y mensual por losempleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, la prima de riesgotiene un innegable carácter salarial, tal como lo prevé el mismo legislador extraordinarioen los Decretos 1137 y 2646 de 1994 toda vez que, de acuerdo con la definición desalario vista en precedencia, no hay duda que, la referida prestación hacía parte de lacontraprestación directa que percibían los empleados del DAS, por los serviciosprestados como detectives, agentes, criminalísticos o conductores, Así las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima deriesgo, concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en precedencia, dichaprestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casossimilares al presente,sea tenida en cuenta como factor salarial para efectos deestablecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de losservidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS. (...)” (Subrayasde la Sala)

ALCANCE DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN El alcance de la sentencia de unificación, recientemente, fue abordado por laSubsección A, de la Sección Segunda, del Consejo de Estado, CP. Dr. RafaelFrancisco Suárez Vargas, a través de la decisión de 7 de diciembre de 2017, enla que se estudió la solicitud de extensión de los efectos de la sentencia deunificación proferida el 1° de agosto de 2013. En esta decisión, esa corporaciónprecisó que no hay lugar a extender los efectos de la mencionada providencia aquienes no se encuentren en similitud fáctica y jurídica del entonces demandante,Al respecto explicó: “A pesar de lo anterior, si bien se unificó el tema de la inclusión de la prima deriesgo como factor salarial para efectos de la liquidación pensional, esta situaciónno es suficiente para proceder a la extensión de la mentada sentencia a todos losex servidores públicos del DAS, puesto que se estudiaron otros elementos quedeberán ser tenidos en cuenta para determinar la identidad fáctica y jurídica de losprocesos que hoy nos convocan. Siguiendo con el análisis de la sentencia a extender, en la solución del casoconcreto, la Sala estudió el régimen de transición aplicable a los servidores de laentidad demandada, bien sea por disposición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993o del artículo 4.° del Decreto 1835 de 1994[], normas que permiten inferir que deacuerdo con el artículo 2.2 ibidem, los detectives en sus distintos grados,especializado profesional y agente, que hayan sido vinculados con anterioridad ala vigencia de estas «no tendrán condiciones menos favorables, en lo que

4 Artículo 1 del Decreto 2646 de 1994. 10FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335020014-00270-02 respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o de jubilación, el tiempo deservicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta pensión,a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de1993». Así las cosas, para los casos que hoy nos convocan, se tendrán como elementosde identidad fáctica y jurídica para la extensión de la sentencia estudiada, los quea continuación se relacionan: i) haber sido vinculado al servicio del DepartamentoAdministrativo de Seguridad (DAS) con anterioridad a la vigencia del Decreto 1835de 1994 y/o estar cobijados por el régimen de transición descrito en el artículo 36de la Ley 100 de 1993; ij) haber ejercido los cargos cuyas actividades seconsideraran de alto riesgo, tales como detectives en sus distintos grados ydenominaciones de especializado, profesional y agente conforme al artículo 2.° delDecreto 1835 de 1994; ii) como consecuencia de lo anterior, deben estarpensionados bajo el régimen especial consagrado en los Decretos 1047 de 1978 y1933 de 1989; y por último, iv) haber percibido durante el último año de serviciosla prima de riesgo”. Así las cosas, después de revisar diferentes casos, con particularidades en suscontornos fácticos, indicó que para la inclusión de la prima de riesgo como factorsalarial al momento de la liquidación pensional era necesario estudiar además dela fecha de vinculación al DAS, el ejercicio de cargos cuyas actividades asignadasase hubiesen considerado de alto riesgo, tales como detectives en sus distintosg