TA CUN - 110013335020201400409-02-(15-03-2019)

OREPÚBLICA DE COLOMBIATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN ESISTEMA ORAL

Bogotá D.C., quince (15) de marzo dos mil diecinueve (2019)MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 037

MEDIO DE CONTROL: | NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREFERENCIA: 110013335 020-2014-00409-02DEMANDANTE: MARÍA CRISTINA RAMÍREZ PORTELADEMANDADO: HOSPITAL MILITAR CENTRALTEMAS: RECONOCIMIENTO TRABAJO SUPLEMENTARIO/: COMPENSATORIOS ART. 39 DECRETO 1042 DE 1978/ INCIDENCIAPRESTACIONALDECISIÓN: MODIFICA SENTENCIA QUE DECLARA PRESCRIPCIÓN

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAProcede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo deCundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la partedemandante en contra de la sentencia proferida el 27 de octubre de 2016 por elJuzgado Cuarenta y Seis Administrativo Oral del Circuito de Bogotá D.C., que nególas pretensiones de la demanda.|. ANTECEDENTES

4. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho queconsagra el artículo 138 del CPACA, la señora MARÍA CRISTINA RAMÍREZPORTELA formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinarioy con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosajuzgada, se acceda a las pretensiones y condenas las cuales teniendo en cuenta suimportancia se transcriben in extenso (fls. 128 a 130):

“PARTE DECLARATIVA:Comedidamente solicito al Señor Juez del Conocimiento declarar:3.1. La nulidad del oficio NO. 2679 DIGE. SUAD.UNITH del 2 de abril de 2013, suscritopor el Señor Director del Hospital Militar Central, Mayor General (RA) LUIS EDUARDOPÉREZ ARANGO, por el Coronel JUAN CARLOS MARIÑO MORALES, SubdirectorAdministrativo, por la Doctora DENYS ADIELA ORTIZ ALVARADO, Jefe de la OficinaAsesora Jurídica y por la Doctora MARÍA ANDREA GRILLO ROA, Jefe de la Unidad KOMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-020-2014-00409-01_ _ _ _ — =>>P—_——__—_________________ ____ _ _ _ __ _ _zQEA de Talento Humano, cuyo original se anexa a la presente demanda, con el cual elHOSPITAL MILITAR CENTRAL negó el reconocimiento y pago de los descansoscompensatorios, al considerar que no adeudada (sic) ningún valor por concepto de díasde descanso obligatorio no disfrutados por la demandante, desde el año 2005. 3.2. La nulidad del Oficio No. (sic) 5093 DIGE. SUAD.UNTH del 11 de junio de 2013,notificado personalmente el 25 de junio de 2013, con el cual el HOSPITAL MILITARCENTRAL resolvió el Recurso de Reposición interpuesto contra el oficio descrito en elnumeral anterior y confirmó su decisión de negar el reconocimiento y pago de los díasde descanso compensatorio reclamados por la servidora pública demandante.

3.3 Que mi mandante tiene derecho al reconocimiento y pago de un día de descansocompensatorio por cada dominical o festivo laborado desde enero de 2005, sin perjuiciodel pago de la remuneración prevista en el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978,en razón de la naturaleza del servicio público prestado por el Hospital Militar Central. 3.4 Que el salario que se pague por concepto de días de descanso compensatorio debeaplicarse para la reliquidación de todas las prestaciones y demás derechos inherentesa la relación de trabajo, incluidos los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social. 3.5 Que desde el año 2005, la demandada está en mora de reconocer y pagar losderechos que se reclaman con esta demanda, causados a favor de la trabajadorademandante. 3.6 Que se encuentra debidamente agotada la vía gubernativa de reclamo, en lostérminos del artículo 83 del Código de Procedimiento Administrativo y de loContencioso Administrativo.

PARTE CONDENATORIA: A título de Restablecimiento del Derecho, comedidamente solicito se condene alHOSPITAL MILITAR CENTRAL, al cumplimiento de las siguientes obligaciones afavor de cada uno de mis representados: 3.7. El reconocimiento y pago en dinero efectivo de los días de descansocompensatorio por el trabajo realizado desde enero de 2005 en días domingos yfestivos, según la programación de turnos diaria elaborada por el HOSPITALMILITAR CENTRAL, sin perjuicio de la remuneración especial de que trata elartículo 39 del Decreto 1042 de 1978.

3.8. La reliquidación con efectos de futuro y con la permanencia necesaria en eltiempo, de todas las prestaciones sociales y demás derechos de origen laboral,incluidos los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social (salud, pensiones yriesgos profesionales) devengados desde el 1° de enero de 2005, teniendo comofactor de salario el percibido por concepto de “trabajo realizado en días de descansoobligatorio” y el pago de todas las diferencias que resulten por este concepto. 3.9 A pagar el índice de precios al consumidor “IPC”, o ajuste de valor certificadopor el DANE, e intereses moratorios sobre las cifras que resulte adeudar lademandada, mes a mes, teniendo en cuenta lo ordenado por los artículos 177 y 178del Código Contencioso Administrativo, en armonía con lo dispuesto en el artículo198 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,el artículo 111 de la Ley 510 de 1999, y las sentencias T-418 de 1996 y C-188 de1999, subsidiariamente, con fundamento en lo establecido en el artículo 141 de laLey 100 de 1993”.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-020-2014-00409-01Oe En la reforma de la demanda, agregó una pretensión (fl. 249): “Ordenar el reconocimiento y pago de la totalidad de los salarios correspondientesal trabajo realizado en días de descanso obligatorio (domingos y festivos) dejadosde cancelar por el Hospital Militar Central, desde el 1? de enero de 2005, con lacorrespondiente incidencia salarial y con efectos de futuro”.

1.2 Hechos (fl. 130 a 136 y 249 a 252) - Explicó que labora al servicio del Hospital Militar Central como empleada pública.- Refirió que el objeto y misión institucional del Hospital Militar Central exige laprestación de los servicios de salud a su cargo de forma permanente einterrumpida, para lo cual se ha establecido el sistema de turnos.- Anotó que la necesidad de prestación de servicios en la forma indicada implicapara los trabajadores con funciones “misionales” o propias de la entidad, prestarsus servicios, habitualmente durante todos los días de la semana, incluidos losdomingos y feriados que son de descanso obligatorio por disposición legal.- Adujo que de acuerdo con el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, el trabajo endías domingos y festivos debe remunerarse en un monto “equivalente al dobledel valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más eldisfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneraciónordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo”,pese a lo cual, la entidad demandada inaplicaba la anterior disposición legal y nole liquidaba ni le pagaba a sus servidores el trabajo en días domingos y festivos,como lo ordena la ley.

• Expresó que en razón a esa omisión, la Organización Sindical “ASOCIACIÓN DESERVIDORES PÚBLICOS DEL MINISTERIO DE DEFENSA Y DE LASINSTITUCIONES QUE CONFORMAN EL SISTEMA DE SALUD DE LASFUERZAS MILITARES Y DE LA POLICÍA NACIONAL — ASEMIL”, inició diversasgestiones de reclamo, encaminadas a obtener el reconocimiento y pago de losderechos salariales y prestacionales no reconocidos por el HOSPITAL MILITARCENTRAL, en los términos de las normas especiales y generales aplicables asus servidores públicos, entre ellos, el reconocimiento y pago del trabajo en díasde descanso obligatorio, con la respectiva incidencia prestacional.- Precisó que en virtud de las reclamaciones sindicales se produjeron dos órdenessemanales, esto es, la de 22 de junio de 2004 y la de 29 de abril de 2008, segúnlas cuales, los servidores públicos del hospital que en razón de la naturaleza desu trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días domingos yfestivos, tendrían derecho a una remuneración equivalente al doble de un día de yOMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-020-2014-00409-01 trabajo por cada dominical y festivo, más el disfrute de un día de trabajocompensatorio.

Señaló que a pesar de lo previsto en tales órdenes, los días de descansocompensatorios, a partir del 1 de enero de 2005, no se han reconocido y pagadocomo corresponde según el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978. En estepunto, manifestó que la entidad, a través del Oficio Número 0107 de 2008 aceptóque solo a partir del 4 de septiembre de 2007, se empezó a reconocer los diasde descanso compensatorio.

Ante el incumplimiento de la entidad, la organización sindical ASEMIL incluyó ensu pliego de peticiones lo relativo a la liquidación de los compensatorios en lostérminos del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978. El pliego fue presentado el 15de julio de 2009. Señaló que el Acuerdo Colectivo en el que quedó pactado elanterior punto en los mismos términos planteados por el sindicato, fuereproducido en la Resolución 1100 de 18 de noviembre de 2010, sin embargo, elhospital demandado, continuaba incumplimiento sus obligaciones de programary permitir en tiempo el disfrute de los días de trabajo compensatorio. Explicó que existieron diferentes conversaciones entre el sindicato y la entidad,e incluso esta le aseguró a la organización sindical que su intención era pagarese derecho irrenunciable a los trabajadores. Prueba de esas conversacionesson los oficios de 2 de agosto de 2012, 2 de noviembre de 2012 y 22 denoviembre de 2012, enviados por ASEMIL a las directivas del Hospital Militar. Sin embargo, al no existir solución, el 7 de diciembre de 2012, se resolviópresentar la reclamación para agotar la “vía gubernativa”. Esa reclamación fueresuelta mediante el Oficio No. 2679 de 2 de abril de 2013, donde el director delHospital Militar central afirmó que no reconocería los días de descansocompensatorios anteriores al 7 de diciembre de 2009; que no se habían causadodías de descanso compensatorio entre el 7 de diciembre de 2009 y el 31 dediciembre de 2010 y que los generados a partir de 2010 se habían concedidooportunamente.

inconforme con esa decisión, la demandante interpuso recurso de reposición,que fue resuelto desfavorablemente con el Oficio No. 5093 de 11 de junio de2013. Aseguró que el pago en dinero de los días de descanso compensatorio noreconocidos en tiempo le permite incrementar la base salarial con la que elhospital le debe reliquidar todos los derechos prestacionales, de seguridad socialy demás inherentes a la relación laboral. Indicó en la reforma de la demanda, el número de turnos que realizó desde el2005 al 2010 en días festivos y dominicales.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-020-2014-00409-01Ped - Manifestó que los dias compensatorios a que tiene derecho por el trabajorealizado en días de descanso obligatorio, empezaron a reconocerseparcialmente a partir del 2011, razón por la cual, todos los demás díascompensatorios causados a su favor, se adeudan por parte de la entidad.1.3 CONCEPTO DE VIOLACIÓN Y NORMAS VULNERADASSeñaló como normas violadas la Constitución Política, preámbulo, artículos 1°, 13,25, 48, 53, 58, 332 y 336; y el Decreto Ley 1042 de 1978, especialmente artículos39 y 42.

Indicó que los actos administrativos demandados, son nulos, porque (i) fueronexpedidos con desconocimiento de las normas en que deberían fundarse y (ii) seevidencia una falsa motivación en su contenido. (i) Señaló que la entidad demandada vulneró el artículo 39 y 42 del Decreto 1042de 1978 en la medida que se negó el descanso compensatorio por haber laboradodomingos y festivos. Explicó que aun cuando la entidad efectúa la remuneración deltrabajo dominical y festivo señalado en la norma, no concede el descansocompensatorio como lo ordena la ley, situación que vulnera flagrantemente elordenamiento jurídico. Adujo que la entidad demandada ha negado el derecho al descanso compensatorioreclamado bajo el argumento de que el trabajo desarrollado en días domingos yfestivos permite completar la jornada máxima legal, interpretación que en su sentires abiertamente inconstitucional, pues su cumplimiento no puede tener enconsideración tales periodos. Después de traer a colación un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, ensus palabras concluyó: “(...) es evidente que el trabajo desarrollado por los empleados públicos en días domingos yfestivos, al servicio del HOSPITAL MILITAR CENTRAL, es permanente y habitual y por tanto,además de la remuneración prevista en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, es necesariootorgar el descanso compensatorio, necesario para el trabajador. Pido comedidamenteanalizar el citado concepto, en relación con el Hospital Militar, el servicio que presta y lasituación de los empleados a su servicio, para disponer el reconocimiento de losdescansos compensatorios adeudados.”

(ii) Si bien, denominó el cargo falsa motivación, en su argumentación señaló quelos actos acusados no explican la razón de su decisión.A su juicio, la entidad en su motivación desconoció que la modalidad del descansopor haber laborado en días domingos o festivos, tiene como fin que en un cortotiempo, el trabajador logre compensar el exceso de trabajo o la fatiga causada porla no interrupción de su permanente actividad laboral. Otorgar dicho descansoMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-020-2014-00409-01 varios años después, desvirtúa ese objetivo, no solo porque el trabajador yadescansó en un largo período vacacional, sino porque ha disfrutado de muchos másdías de descanso compensatorios, por seguir laborando en su especial actividadque para efectos de la adecuada prestación de un servicio público, debe ser no soloeficaz y eficiente, sino permanente e ininterrumpida. Destacó que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado y los Decretos4872 de 2008, 4476 de 2006, 4790 de 2009, 4792 de 2011 y 2730 de 2012, cuandola entidad pública no hizo efectivo el descanso en tiempo puede pagar en dinero eldescanso compensatorio por trabajo en días domingosy festivos (fl. 136 a 143).

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA -— HOSPITAL MILITAR CENTRAL

A folios 171 a 179 y 334 a 336 del expediente, reposa la contestación a la demanday a la reforma de la demanda, en donde la entidad encartada solicitó que se nieguenlas pretensiones de la actora. En primer lugar, señaló que la naturaleza del cargo de la demandante es empleadapública, regulada por el Decreto Ley 2701 de 1988 el cual, estableció el régimenprestacional del personal al servicio del Hospital Militar Central y que determinaexpresamente los factores de salario para liquidar las prestaciones sociales. Respecto a la solicitud de reconocimiento de compensatorios y reliquidación de lasprestaciones sociales por el efecto salarial de dicho emolumento, adujo que serequiere verificar la prestación efectiva del servicio, determinar si se trataba de unaactividad permanente y no ocasional, revisar el nivel jerárquico del empleo de lademandante, pero que en todo caso, ese emolumento está extinguido por elfenómeno de la prescripción.

Propuso las excepciones de: (i) falta de causa, inexistencia de la obligación y pagoy (ii) prescripción.

3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 27 de octubre de 2016, el Juzgado Cuarenta y Seis Administrativo del Circuito deBogotá profirió la sentencia de primera instancia y negó las pretensiones de lademanda bajo los siguientes argumentos: En primer lugar, citó los artículos 179 del Código Sustantivo del Trabajo y 39 delDecreto 1042 de 1978, para señalar que el descanso compensatorio se reconocecuando de manera habitual el trabajador presta sus servicios en días domingos yfestivos, sin que en el sector público se puede determinar esa periodicidad, contrarioa lo que sucede en el sector privado, que los cuantifica en tres o más domingos almes.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-020-2014-00409-01= No obstante, en virtud de lo señalado por el Consejo de Estado en sentencia de 9de marzo de 2015, precisó que para el sector público la habitualidad hace referenciaa la continuidad y permanencia en la prestación del servicio, más no a laperiodicidad del mismo, por lo que tratándose de la actividad desarrollada por loshospitales, el trabajo en días dominicales y festivos se entiende habitual y por ende,sus funcionarios tienen derecho al reconocimiento y pago de los descansoscompensatorios.

Pese a lo anterior, destacó que tratándose de la prestación del servicio a través delsistema de turnos, solo hay lugar al reconocimiento de los descansoscompensatorios cuando se excede la jornada laboral máxima -44 horas-.A continuación, analizó la naturaleza jurídica del Hospital Militar, indicando que susfuncionarios tenían un régimen especial que es el contenido en el Decreto 2701 de1988, sin embargo, al no determinar el régimen salarial, de acuerdo con lo señaladopor el Consejo de Estado se les aplican las disposiciones relacionadas con eseaspecto previstas en el Decreto 1042 de 1978, entre ellas, el descansocompensatorio previsto en su artículo 39.En virtud de lo anterior, el a quo consideró que la demandante al prestar susservicios en el Hospital Militar Central como servidor misional en sanidad militar, enel área de enfermería, tendría derecho al reconocimiento y pago de descansoscompensatorios por haber laborado, por el sistema de turnos, domingos y festivos,de sobrepasar la jornada máxima laboral, sin embargo, en la medida que la entidaddemandada pagó tales emolumentos con posterioridad a 7 de diciembre de 2009,negó las pretensiones de la actora, dado que tales beneficios están sujetos altérmino de prescripción previsto en el Decreto 3135 de 1968.Agregó que las actuaciones adelantadas por el sindicato con anterioridad a lapetición que dio origen a los actos acusados no tiene la vocación de agotar la víagubernativa, como quiera que las mismas fueron adelantadas a nombre de laorganización sindical y no de cada uno de sus afiliados (fl. 378 a

386).4. RECURSO DE APELACIÓNinconforme con la decisión tomada, la demandante la apeló con los siguientesargumentos que se pueden sintetizar así (fis. 389 a 394 y 399 a 406):En primer lugar, señaló que el a quo omitió realizar un examen de los derechosreclamados, esto es, el reconocimiento y pago de los descansos compensatoriospor el trabajo que en forma permanente realizaba en días de descanso obligatorio,so pretexto de haber operado la prescripción.Sostuvo que debió tenerse en cuenta la insistencia que realizó ASEMIL ante eldirector general del Hospital Militar Central como la petición que interrumpió laMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-020-2014-00409-01_ ———— _ 22222 _ _ _ == __ _ _ _ _ _ _ _ _ z _

prescripción, por ser ello coherente con los postulados y esencia del derecho deasociación sindical. De igual forma, manifestó que no es de recibo desconocer las reclamaciones y lainsistencia ejercida por ASEMIL ante la entidad demandada para que se cancelaranlos días de descanso compensatorios, cuando de conformidad con el artículo 373del Código Sustantivo del Trabajo, los sindicatos están autorizados para adelantartodas las gestiones de defensa a favor de sus afiliados, y existieron promesas dereconocimiento y pago que fueron incumplidas por la administración que impidieronel ejercicio de las acciones judiciales correspondientes. De igual forma, manifestó su inconformidad con el pago del trabajo suplementario,el número de compensatorios retribuido y la liquidación de prestaciones. (i) Indicóque para pagar los dominicales y festivos laborales, la entidad tomó en cuenta unnúmero de horas laboradas, omitiendo que de acuerdo con las planillas, lademandante laboró días completos. Explicó que de conformidad con el artículo 39del Decreto Ley 1042 de 1978, la remuneración por laborar en dominical o festivo,es de un día de trabajo al doble del valor normal. (ii) Señaló que el a quo hizo unanálisis errado de las planillas de programación de turnos compensatoriosretribuidos a la demandante y para ello, explicó que por ejemplo en el 2010 laborónumerosos domingos y festivos, “sin que sea posible determinar los días dedescanso compensatorio reconocidos y mucho menos qué día de trabajosupuestamente se compensan”. (iii) Finalmente, alegó que debe tenerse en cuentael trabajo suplementario pagado como factor salarial para la liquidación de lasprestaciones de la demandante, tal y como lo prevé el artículo 42 del Decreto 1042de 1978.

Por lo expuesto, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y que seaccedan a las pretensiones. ll. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA4. TRÁMITE Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, así: a través de auto de8 de marzo de 2017 (fl. 413) el Tribunal admitió la apelación. Posteriormente,mediante auto de 25 de octubre del mismo año (fl. 440), se le corrió traslado a laspartes para alegar de conclusión por el término de diez (10) días y vencido éste, alMinisterio Público para que emitiera el respectivo concepto. Los apoderados de las partes presentaron sus alegatos de conclusión dentro deltérmino establecido, mientras que el delegado del Ministerio Público no rindióconcepto.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-020-2014-00409-01ó—————— —_ __ _=»=>z>z-_-z __ _ _ ________________uQQQ_z_—o o — AA

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIALa parte demandada (fls. 442 a 444): Reiteró los argumentos expuestos en lacontestación e hizo énfasis en que los derechos solicitados se encuentranprescritos y que no es posible tener en cuenta el trabajo suplementario comofactor salarial para liquidar las prestaciones en la medida que el mismo, no seencuentra enlistado en el Decreto 2701 de 1988. - La parte demandante (fl. 445 a 450): De igual manera reiteró los argumentosdel recurso de apelación y señaló básicamente que el trabajo suplementario nofue pagado de acuerdo al artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 en la medida queel pago de la jornada dominical y festiva laborada, no se realizó de maneracompleta.

Alegó que se debía tener en cuenta el trabajo suplementario como factor salarialpara liquidar las prestaciones sociales y trajo a colación para ello dospronunciamientos que solicitó sean acogidos, el primero, de fecha 14 de agostode 2006 proferido por la Sala Especial Transitoria de Decisión “2C” del Consejode Estado, C.P.: Rafael E. Ostau de Lafonto Pianeta y el segundo, proferido poresta Corporación, el 23 de febrero de 2017, Sección Segunda, Subsección A,MP. Dr. José María Armenta Fuentes. Finalmente, realizó una liquidación de los compensatorios y concluyó que lademandada no le otorgó la totalidad de los causados.

itl. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

De conformidad a lo establecido en los artículos 243 y 247 del CPACA, este TribunalAdministrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentrodel proceso de referencia, por ser el superior jerárquico funcional del JuzgadoCuarenta y Seis Administrativo Oral del Circuito de Bogotá D.C., por lo que procedea resolver de fondo.

Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que nose configuran causales de nulidad que afecten el proceso, es el momento de dirimirla misma y proferir decisión de fondo.2. EL PROBLEMA JURÍDICOEl problema jurídico se contrae a determinar: (i) Si la remuneración percibida porlos dominicales y festivos laborados desde enero de 2005 debió pagarse teniendoen cuenta los días laborados y no las horas en que prestó el servicio. (if) Si lademandante tiene derecho al reconocimiento de compensatorios derivados deMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-020-2014-00409-01_ __ __ ___ _ —_—=____ _ _ _—__ ____ _ Q _ _ == _ __ _______ _ __ _ _ z_ea<zz»zoeO dominicales y festivos laborados como servidor misional en sanidad militar en elHospital Militar Central desde enero de 2005 en adelante y finalmente, (iii) Si debeordenarse la reliquidación de las prestaciones sociales de la demandante al incluircomo factor salarial la remuneración derivada del trabajo suplementario.

3. TESIS DE LA SALA

(i) En primer lugar, esta Corporación concluye que el pago del trabajo suplementariodebe pagarse de acuerdo con las horas laboradas en virtud de lo previsto en elartículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978 en concordancia con lo señalado por elH. Consejo de Estado’, en consecuencia, no le asiste razón a la demandante eneste punto, quien afirma que debió retribuirse el trabajo suplementario teniendo encuenta los días laborados y no las horas en que el servicio fue prestado.

(ti) En segundo lugar, revisado el acervo probatorio del expediente, se encontró quesi bien en principio podría pensarse que debe compensarse 289 días causados porla señora MARÍA CRISTINA RAMÍREZ PORTELA entre el 1 de enero de 2005 y el31 de julio de 2017, también lo es que teniendo en cuenta que por cada turno denoche que realizaba, gozaba de un día de descanso, se satisface el contenido delartículo 39 del Decreto 1042 de 1978, que consagra el derecho a disfrutar un día dedescanso compensatorio por trabajo habitual en domingos y festivos. (iii) Finalmente, no hay lugar a liquidar las prestaciones sociales por la inclusión deltrabajo suplementario porque no es cierto que en el régimen general este factorsirva de base para liquidar todas las prestaciones sociales y adicionalmente,aunque en efecto, ese emolumento está incluido para liquidar las cesantías y laspensiones, no es menos cierto, que la demandante está amparada por un régimenprestacional especial, esto es, el Decreto 2701 de 1988, el cual no tuvo en cuentael trabajo suplementario para ninguna prestación, sin que esa omisión, constituyauna vulneración a la igualdad como lo ha sostenido el H. Consejo de Estado?. En consecuencia, la sentencia de primera instancia será confirmada de maneraparcial.

4. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

De la naturaleza del Hospital Militar Central y su régimen salarial yprestacional La Ley 352 de 1997 “Por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictanotras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Luis Rafael Vergara Quintero. Rad. 05001-23-31-000-1998-01841-01.Mayo 18 de 2011? Consejo de Estado. Sección Segunda. C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Rad No. 1122-2009 del 23 de septiembre de2010.

10MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-020-2014-00409-01Pe E AAA AA

Policía Nacional’, en su artículo 40 estableció la naturaleza jurídica del actualHospital Militar Central, en los siguientes términos:“ARTÍCULO 40. NATURALEZA JURÍDICA. A partir de la presente Ley, la UnidadPrestadora de Servicios Hospital Militar Central se organizará como un establecimientopúblico del orden nacional adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, con personeríajurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, que se denominará HospitalMilitar Central, con domicilio en la ciudad de Santa Fe de Bogotá, D.C.”. Frente al regimen de personal, la citada norma indico:“ARTICULO 46. REGIMEN DE PERSONAL. Las personas vinculadas al Hospital MilitarCentral tendrán el carácter de empleados públicos o trabajadores oficiales conforme alas normas vigentes, aunque en matería salarial y prestacional deberán regirse porel régimen especial establecido por el Gobierno Nacional”. (Negrilla y subrayas de laSala).

En cumplimiento a lo ordenado en la citada ley, se profirió el Decreto No. 02 de1998, por medio del cual se aprobó el Acuerdo No. 06 de la Junta Directiva delHospital Militar Central. Este acuerdo, respecto al régimen salarial y prestacional alcual se sometería la entidad, previó:“ARTICULO 23. RÉGIMEN SALARIAL. Los empleados públicos y trabajadoresoficiales que prestan sus servicios en el Hospital Militar Central para efectos deremuneraciones, primas, bonificaciones, viáticos, horas extras, recargos nocturnos,dominicales y festivos y subsidios se regirán por las disposiciones legales que paraesta clase de servidores haya establecido el Gobierno Nacional.ARTICULO 24. RÉGIMEN PRESTACIONAL. Los empleados públicos y trabajadoresdel Hospital Militar Central quedarán sometidos al régimen de pensiones previsto en laLey 100 de 1993 y sus normas reglamentarias. En lo relativo a las demás prestacionessociales se les aplicará el Decreto-ley 2701 de 1988 y normas que lo modifiquen Oadicionen.” (Negrillas y subrayas extra texto). Posterior a ello, se expidió el Decreto No. 1795 de 2000 por el cual se estructura elSistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, el cual indicóque el Hospital Militar Central es “un Establecimiento Público del orden Nacional,adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, con personería jurídica, patrimoniopropio, autonomía administrativa y financiera, con domicilio en Bogotá, D.C”. Sinembargo, conviene aclarar que este decreto no modificó el régimen de personal delHospital Militar Central, lo cual implica que frente al régimen salarial y prestacionalcontinúa vigente lo contemplado en el artículo 46 de la Ley 352 de 1997 y el Decreto02 de 1998.

En este punto, se debe precisar que en la medida que el Gobierno Nacional no haexpedido las disposiciones legales para este tipo de servidores, se debe aplicarfrente al régimen salarial lo previsto en el Decreto 1042 de 1978 y así lo hasostenido de manera pacífica el H. Consejo de Estado: 11 ¡YMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-020-2014-00409-01_ ————— _— z zz ———_ _ _ ——__ _ ___ _ _ _ QQ__— “El Hospital Militar Central ha tenido la naturaleza de establecimiento público del ordennacional y el Gobierno no ha expedido régimen especial en materia salarial para losempleados públicos a él vinculados, conforme al mandato del artículo 46 de la Le