TA CUN - 110013335020201600299-02-(11-12-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN EORALIDAD

Bogotá D.C., once (11) de diciembre de dos mil diecinueve (2019)

SENTENCIA No. 269

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO MEDIO DE CONTROL: | NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHODEMANDANTE: GUILLERMO GERMÁN SILVA NAJARDEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONALDE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOREFERENCIA: 11001-33-35-020-2016-00299-02TEMAS: DESCUENTOS EN SALUD / MESADAS ADICIONALESDECISIÓN: REVOCA SENTENCIA QUE ACCEDE A LAS PRETENSIONES SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo deCundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por el MinisterioPúblico, en contra del fallo de primera instancia proferido en la audiencia inicialcelebrada el 12 de junio de 2019 por el Juzgado Veinte Administrativo de Oralidaddel Circuito Judicial de Bogotá que accedió las pretensiones de la demanda.

l. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho queconsagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, el señor GUILLERMO GERMÁN SILVANAJAR, formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario ycon citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosajuzgada, se acceda a las pretensiones y condenas, las cuales teniendo en cuenta suimportancia se transcriben in extenso (fis. 9 y 10):

“A. PARTE DECLARATIVA

(.-)

ll. DECLARACIONES Y CONDENAS

1. Se declare la Existencia del Silencio Administrativo Negativo, en relación con elDerecho de Petición radicado N° E-2012-117794, ante la Secretaria de Educación deNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREF. 11001-33-35-020-2016-00299-02

Bogotá - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el que mimandante, solicitó la devolución y suspensión de los descuentos del 12% de lasMesadas Adicionales de junio y diciembre.

2. Se declare la nulidad del Acto Administrativo ficto o presunto citado en el numeralanterior.

3. Si para su Honorable Despacho no se configura Silencio Administrativo por laexpedición de un oficio que informa sobre el trámite a seguir, SUBSIDIARIAMENTEsolicito se declare la nulidad del Oficio N° S2012-100146 del 19 de julio de 2012,expedido por la Secretaría de Educación de Bogotá.

4. Como consecuencia de la anterior NULIDAD y a título de RESTABLECIMIENTO DELDERECHO, se condene a la NACION MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, para que leordene a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A (en calidad de administradora de susrecursos) el reintegro de todos los descuentos del 12% REALIZADOS, CON DESTINOA SALUD, SOBRE LA MESADA ADICIONAL DE DICIEMBRE, desde la adquisición desu status jurídico de pensionado(a), esto es, el 28 de septiembre de 2011 hasta la fecha,y a SUSPENDER los descuentos en mención.

(sic) 4. CONDENAR a la demandada al pago en forma INDEXADA, del valor de lasdiferencias adeudadas desde la fecha de status jurídico, aplicando para tal fin lavariación del Índice de Precios al Consumidor certificado por el D. A. N. E.

5. Que se condene a la parte demandada al cumplimiento del fallo que como resultadose profiera en el presente proceso, de acuerdo con lo establecido en tos artículos 192 y195 de la Ley 1437 de 2011, e igualmente reconozca los intereses a partir de laejecutoria de la respectiva sentencia, tal como lo establece el articulo 192 ibidem.

6. CONDENAR a la demandada a que si no da cumplimiento al fallo dentro del términoprevisto en el artículo 195 numeral 4 de la Ley 1437 de 2011, realice el pago con elinterés moratorio a la tasa comercial.

7. Que se condenea la parte demandada en costas y gastos del proceso en los términosdel Art. 188 de la Ley 1437 de 2011.” 1.2. HECHOS DE LA DEMANDA (fl. 10) - De conformidad con los hechos de la demanda, mediante Resolución N 1021 del22 de marzo de 2012, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterioreconoció una pensión mensual de jubilación a favor del señor GUILLERMOGERMÁN SILVA NAJAR quien adquirió su estatus de pensionado el 28 deseptiembre de 2011. - En las mesadas pensionales adicionales de diciembre se descontó al demandanteel 12% para salud, descontando así un valor del 24% en el mismo período,excediendo lo dispuesto en la ley. - Mediante escrito identificado con radicado E-2012-117794 se presentó petición antela Secretaría de Educación de Bogotá - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales delMagisterio solicitando el reintegro y suspensión de los descuentos con destino asalud sobre las mesadas adicionales de diciembre. - Con oficio N° E-2015-76650 de 12 de mayo de 2015 se solicitó a la Secretaria deEducación de Bogotá copia de la petición radicada en esa entidad.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREF. 11001-33-35-020-2016-00299-02

• La entidad requerida no ha dado respuesta de fondo a lo solicitado. 1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN (fls. 11-16) La parte actora refiere como normas violadas las siguientes: Artículos 2, 4, 13, 25,29,48 inc. Final, 49, 53 inc. 3 y 58 de la Constitución, la Ley 4 de 1966 y su decretoreglamentario 1743 de 1966, y las leyes 6 de 1945, 91 de 1989, 1250 de 2008 y 812de 2003 artículo 81 y los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1073 de 2003.

En el concepto de violación, señaló que conforme con el inciso 4° del artículo 81 dela Ley 812 de 2003 el sistema de cotización para los aportes de salud de los docentespensionados es el previsto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, realizando unincremento en el porcentaje de cotización, lo que implica una derogatoria del numeral5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989 consideración que tiene como fundamento loseñalado por la Corte Constitucional en sentencia C-369 de 2004. De acuerdo con lo anterior, resultan aplicables las disposiciones del artículo 1 delDecreto 1073 de 2002 al establecer que de conformidad con los artículos 50 y 142de la Ley 100 de 1993 los descuentos de que tratan estos artículos no puedenefectuarse sobre las mesadas adicionales. Para respaldar las apreciaciones anteriores, la parte actora trae a colación elconcepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil N° 164 de 16 de diciembre de 1997y un pronunciamiento del Consejo de Estado de 3 de febrero de 2005 con ponenciade Ana Margarita Olaya Forero.

Finalmente indica que la responsabilidad del reintegro y suspensión de losdescuentos en salud realizado sobre las mesadas adicionales es de la Nación -Ministerio de Educación Nacional quien actúa a través de las secretarías deeducación y no de la Fiduprevisora que únicamente es la entidad encargada demanejar los recursos del fondo por tratarse de una cuenta especial sin personeríajurídica. 2.- CONTESTACIÓN A LA DEMANDA (fis. 91-97) Se opone a la prosperidad de las pretensiones pues afirma que la fiduciaria realizalos descuentos con destino a salud conforme lo autorizado en la ley. Afirma que en virtud de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de1989 y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 se establece la obligación y la tasa decotización en salud para los docentes afiliados al fondo en el porcentaje fijado por lasleyes 100 de 1993 y 797 de 2003, normas que establecen que el aporte delpensionado es del 12% sobre el valor de la mesada. Sostuvo que uno de los principios del sistema de seguridad social en salud enColombia es el de la solidaridad y para ello la Ley 100 de 1993 y los decretos 1283NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREF. 11001-33-35-020-2016-00299-02 de 1996 y 780 de 2016 crearon el Fondo de Solidaridad y Garantía cuyos aportes serealizan sin distinción del régimen. Como excepciones, la entidad formuló las siguientes: inepta demanda por falta derequisitos formales, indebida aplicación de la teoría general del acto administrativo,inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, sostenibilidad financiera, buenafe y genérica.

3.- FALLO DE PRIMERA INSTANCIA (fis. 122-130 CD 121) Mediante sentencia proferida en audiencia inicial de 12 de junio de 2019, el JuzgadoVeinte Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, accedió a laspretensiones de la demanda al señalar que la mesada del diciembre fue creadamediante el artículo 5 de la Ley 4 de 1976 y posteriormente el beneficio se conservóen el artículo 50 de la Ley 100 de 1993, sin embargo, en tales disposiciones nada sedijo respecto de los descuentos debiendo remitirse a las leyes 42 de 1982 y 43 de1984, en los cuales se establece la prohibición de efectuar deducciones en lasmesadas adicionales. Adicionalmente el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 establece los mismos derechospensionales previstos en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 para los afiliados alFonpremag, las cuales no habilitan deducciones sobre mesadas adicionales. Por lo anterior declaró la nulidad del oficio S-2012-100146 de 25 de julio de 2012 yordenó el reintegro y pago de los descuentos que por concepto de salud seefectuaron en las mesadas adicionales a partir del 21 de julio de 2013 porprescripción trienal y la suspensión de los mismos. 4.- RECURSO DE APELACIÓN (fl. 121 CD) inconforme con la anterior decisión, el Agente del Ministerio Público apeló lasentencia de primera instancia, pues considera que existe norma que faculta losdescuentos, como es el caso de la Ley 1250 de 2008 que así lo establece, sindistinguir si se trata de mesadas ordinarias o adicionales; por tal razón, es esa lainterpretación que desarrolla en mejor medida el problema planteado en defensa delordenamiento jurídico y del patrimonio público.

Las leyes 42 de 1982 y 43 de 1984 se tienen por derogadas con la Ley 100 de 1993,la cual aplica al sector docente en virtud de lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley812 de 2003. li, TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA 4.- TRÁMITE Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del C.P.A.C.A., asi: a través de auto de7 de octubre de 2019 fue admitido el recurso de apelación (fls. 157 y 158). Con auto 4NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREF. 11001-33-35-020-2016-00299-02 de 21 de octubre del mismo año se ordenó correr traslado a las partes para alegarde conclusión por el término de diez (10) días (fl. 165), término dentro del cual laspartes y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio. Il. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el articulo 153 del C.P.A.C.A., este TribunalAdministrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentrodel proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado VeinteAdministrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, por lo que procede aresolver de fondo. 2.- CUESTIÓN PREVIA De entrada se advierte que en esta providencia se acogerá el criterio mayoritario deesta Sala de decisión, del cual se ha apartado la suscrita Magistrada, quien consideraque en tratándose de los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales, elDecreto 1073 de 2002 en el artículo 1° señala expresamente que en relación con lapercibida en diciembre no se debe efectuar ninguna deducción por tal concepto.

Por tal motivo, si bien se profiere la presente sentencia acogiendo el criteriomayoritario de la Sala, en documento anexo a la presente providencia, se consignaráel correspondiente salvamento de voto, respecto del punto antes indicado, tal comose ha efectuado por la ponente en esta clase de asuntos. 3.- EL PROBLEMA JURÍDICO Precisado lo anterior, compete a la Sala determinar si al señor GUILLERMOGERMÁN SILVA NAJAR, en su condición de docente pensionado, le asiste derechoa que la parte demandada (i) le reintegre los descuentos del 12% realizados sobrelas mesadas adicionales de diciembre, por concepto de cotización para la prestacióndel servicio de salud y (ii) no realice tales deducciones a futuro. 4.- TESIS DE LA SALA Encuentra la Sala que de acuerdo con la normativa especial de los docentes,contenida en la Ley 91 de 1989, es claro que los descuentos en salud para esta clasede empleados públicos deben realizarse incluso a las mesadas adicionales, comoquiera que así lo indica el numeral 5° del artículo 8 de esa disposición, que en todocaso, guarda relación con el principio de solidaridad y el concepto que sobre lamateria ha emitido la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Por lo expuesto, se impone REVOCAR la sentencia de primera instancia que accedióa las pretensiones de la demanda.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREF. 11001-33-35-020-2016-00299-02

5.- FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN 5.1.- Descuento régimen general Sea lo primero destacar que fue la Ley 4 de 19661 la que estableció el aporteobligatorio a la Caja Nacional de Previsión Social por parte de los afiliados, en lossiguientes términos: “ARTÍCULO 2. Los afiliados forzosos o facultativos de la Caja Nacional de PrevisiónSocial, cotizarán con destino a la misma, asi: a. Con la tercera parte del primer sueldo y de todo aumento, como cuota de afiliación, yb. Con el cinco por ciento (5%) del salario correspondiente a cada mes. PARÁGRAFO. Los pensionados cotizarán mensualmente con el cinco por ciento (5%)de su mesada pensional.” Dicha norma fue reiterada por el Decreto 3135 de 1968, que dispuso: “Artículo 37°.- Prestaciones para pensionados. A los pensionados por invalidez,jubilación y retiro por vejez se les prestará por la entidad que les pague la pensión,asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria. Para este efecto el pensionado cotizará mensualmente un cinco por ciento (5%) de supensión.” A su vez, el Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, indicó queel descuento debía realizarse de cada mesada pensional, así: “ARTICULO 90. PRESTACIÓN ASISTENCIAL. 1. Los pensionados por invalidez,jubilación o retiro por vejez, tienen derecho a asistencia médica, farmacéutica, delaboratorio, quirúrgica y hospitalaria a gue hubiere lugar, sin restricción ni limitaciónalguna.

2. Dicha prestación asistencial se suministrará al pensionado por la entidad,establecimiento, empresa o sociedad de economía mixta que pague la correspondientepensión, bien directamente o mediante contratación con una entidad de previsión social.

3. Todo pensionado está obligado a cotizar mensualmente a la entidad pagadora el cincopor ciento (5%) del valor de su respectiva pensión, para contribuir a la financiación de laprestación asistencial a que se refiere este artículo, suma que se descontará de cadamesada pensional”.

Posteriormente, en la Ley 4? de 1976? se consagró la mesada pensional adicional dediciembre para los pensionados de cualquier orden, en los siguientes términos: “Artículo 5”.- Los pensionados de que trata esta Ley o las personas a quienes deacuerdo con las normas legales vigentes se transmite el derecho, recibirán cada año,dentro de la primera quincena del mes de diciembre, el valor correspondiente a unamensualidad, en forma adicional a su pensión. Esta suma será pagada por quien tengaa su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince veces el salario mínimolegal mensual más alto”. Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación einvalidez y se dictan otras disposiciones.? Por la cual se dictan normas sobre materia pensional de los sectores público, oficial, semioficial y privado y se dictan otrasdisposiciones.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREF. 11001-33-35-020-2016-00299-02

Por su parte, la Ley 43 de 1984, que clasifica las organizaciones de pensionados,establece en su artículo 5° ta prohibición expresa del descuento para salud -que parala época era del 5%-, de la mesada adicional de diciembre, así: "A los pensionados a que se refiere la presente Ley, no podrá descontárseles de sumensualidad adicional de diciembre la cuota del 5% de qué trata el ordinal 3o delartículo 90 del Decreto 1848 de 1969: tampoco podrá hacerse descuento alguno sobredicha mensualidad adicional”. (Subrayado Por la Sala) Posteriormente fue expedida la Ley 100 de 1993, que crea el sistema de seguridadsocial integral y que en sus artículos 50 y 142, estableció la mesada pensionaladicional de junio y diciembre, así: “ARTICULO. 50.- Mesada adicional. Los pensionados por vejez o jubilación, invalidezy sustitución o sobrevivencia continuarán recibiendo cada año, junto con la mesada delmes de noviembre, en la primera quincena del mes de diciembre, el valorcorrespondiente a una mensualidad adicional a su pensión.” (.) “ARTICULO. 142. -Mesada adicional para actuales pensionados. Los pensionadospor jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, del sector público, oficial, semioficial, entodos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como losretirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policia Nacional, cuyaspensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1° ) de enero de 1988tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que lecorresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con lamesada del mes dejunio de cada año, a partir de 1994.

Los pensionados por vejez del orden nacional, beneficiarios de los reajustes ordenadosen el Decreto 2108 de 1992, recibirán el reconocimiento y pago de los treinta días de lamesada adicional sólo a partir de junio de 1996. PARÁGRAFO.-Esta mesada adicional será pagada por quien tenga a su cargo lacancelación de la pensión sin que exceda de quince (15) veces el salario mínimolegal mensual. ARTICULO. 143.-Reajuste pensional para los actuales pensionados. A quienes conanterioridad al 1° de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez ojubilación, invalidez o muerte, tendrán derecho, a partir de dicha fecha, a un reajustemensual equivalente a la elevación en la cotización para salud que resulte de laaplicación de la presente ley. La cotización para salud establecida en el sistema general de salud para lospensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos, quienes podrán cancelarla medianteuna cotización complementaria durante su período de vinculación laboral. El Consejo Nacional de Seguridad Social en salud podrá reducir el monto de la cotizaciónde los pensionados en proporción al menor número de beneficiarios y para pensionescuyo monto no exceda de tres (3) salarios minimos legales”.

A su vez, en el artículo 19 ibidem, frente a las cotizaciones mensuales en el régimencontributivo, se estableció: “La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al sistema general deseguridad social en salud según las normas del presente régimen, será máximodel 12% del salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo.Dos terceras partes de la cotización estarán a cargo del empleador y una tercera parte acargo del trabajador. Un punto de la cotización será trasladado al fondo de solidaridad ygarantía para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREF. 11001-33-35-020-2016-00299-02 En similar sentido, el Decreto 1073 de 2002, reglamentario de las Leyes 71 y 79 de1988, prevé en su artículo 1” los descuentos permitidos sobre las mesadaspensionales, en esté se estableció la prohibición de los mismos sobre las mesadaspensionales adicionales, en los siguientes términos: “Artículo 1?. Descuentos de mesadas pensiónales. De conformidad con el artículo 38del Decreto 758 de 1990, en concordancia con el articulo 31 de la Ley 100 de 1993, laadministradora de pensiones o institución que pague pensiones, deberá realizar losdescuentos autorizados por la ley y los reglamentos. Dichos descuentos se realizaránprevio el cumplimiento de los requisitos legales.

La administradora de pensiones o institución que pague pensiones descontará de lasmesadas pensiónales las cuotas o la totalidad de los créditos o deudas que contraen lospensionados en favor de su organización gremial, Fondos de Empleados y de lasCooperativas, así como las cuotas a favor de las Cajas de Compensación Familiar paraefectos de la afiliación y de las cuotas mensuales por este concepto, de conformidad conlo establecido en las Leyes 71 y 79 de 1988. Las instituciones pagadoras de pensiones no están obligadas a realizar otro descuentodiferente a los autorizados por la ley y los reglamentados por el presente decreto, salvoaceptación de la misma institución. En este caso para el Fondo de Pensiones Públicasdel nivel nacional, Fopep, el Consejo Asesor deberá rendir concepto favorable cuandose trate de estos descuentos. Parágrafo. De conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, losdescuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre las mesadasadicionales”. (Destacado por la Sala).

No obstante, el parágrafo del artículo 1° del Decreto 1073 de 2002 fue declarado nulopor el Consejo de Estado? en sentencia del 3 de febrero de 2005, con base en lossiguientes argumentos: “La Sala advierte, en primer término, que cuando el decreto acusado, dispuso respectode los “descuentos de que tratan estos artículos”, no hizo relación con los artículos 50 y142 de la ley 100 de 1993, por la potisima razón de que en estos no se gobernódescuento alguno, como atinadamente lo alegó el actor, sino con los artículos del decreto1073, lo cual es bien distinto; si no fuere asi, la norma no tendría sentido, dada su pésimaredacción; en realidad, para la Sala, la norma acusada quiso decir simplemente que lasmesadas adicionales establecidas en los artículos 50 y 142 de dicha ley, no serían objetode descuento. Ahora bien, es cierto que tanto la ley 42 de 1982 (artículo 7°), como la ley 43 de 1984(artículo 5%) se relacionan con la mesada adicional que deben recibir los pensionados enel mes de diciembre de cada año (regida hoy por el artículo 50 de la ley 100 de 1993),pero no con la mesada del mes de junio, gobernada por el artículo 142 ibídem, porlo que, en este punto, sí tiene razón el demandante, pues no existe norma legal queimpida hacer descuentos de esta mesada adicional y, por ende, a juicio de la Salael ejecutivo se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria. La nulidad que declarará la Sala del parágrafo del artículo 1° del decreto acusado, sedispondrá, entonces, solo respecto de la mesada adicional gobernada por el artículo 142de la ley 100 de 1993. En lo demás, la pretensión se denegará. (...)”.

Ahora bien, es pertinente señalar que el artículo citado fue derogado expresamentepor el art. 1° del Decreto 057 de 2015 que señaló: “Artículo 1°. Modificase el artículo 14 del Decreto número 1703 de 2002, el cual quedaráasi: 3 Cfr. Consejo de Estado, sentencia de 3 de febrero de 2005, Exp No. 11001-03-25-000-2002-00163-01(3166-02), C.P, Dra.ANA MARGARITA OLAYA FORERO. 8NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREF. 11001-33-35-020-2016-00299-02 Artículo 14. Devolución de pagos dobles de cobertura. Las personas que se encuentrenexcepcionadas por ley para pertenecer al Sistema General de Seguridad Social enSalud, de conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, nopodrán estar afiliados simultáneamente a un Régimen Especial o de Excepción y alSistema General de Seguridad Social en Salud como cotizantes o beneficiarios, o utilizarparalelamente los servicios de salud en ambos regímenes.

Cuando la persona afiliada como cotizante a un régimen especial o de excepción o sucónyuge, compañero o compañera permanente, tenga una relación laboral o ingresosadicionales sobre los cuales esté obligado a cotizar al Sistema General deSeguridad Social en Salud (SGSSS), el aportante deberá efectuar la respectivacotización al Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga). Los servicios asistenciales seránprestados exclusivamente a través del Régimen Especial o de Excepción y, lasprestaciones económicas a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Saludserán cubiertas por el Fosyga en proporción al Ingreso Base de Cotización sobre el cualse realizaron los respectivos aportes. Para tal efecto el empleador hará los trámitesrespectivos” (Subrayas propias) La precitada norma que reemplazó el artículo 14 del Decreto 1703 de 2002 quepropende por evitar una doble afiliación -al régimen exceptuado y al Sistema Generalde Seguridad Social en Saludseñaló indiscutiblemente que la persona afiliada porejemplo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá efectuarlos aportes al FOSYGA de los ingresos adicionales sobre los cuales esté obligado acotizar.

Finalmente, el artículo 1° de la Ley 1250 de 2008, modificó la Ley 100 de 1993 yprevió el monto de la cotización mensual de cada pensionado, en los siguientestérminos:“La cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12%del ingreso de la respectiva mesada pensional, la cual se hará efectiva a partir delprimero de enero de 2008. El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por laCorte Constitucional mediante Sentencia C-430 de 2009.El Gobierno Nacional, previa aprobación del consejo nacional de seguridad social ensalud, definirá el monto de la cotización dentro del limite establecido en el inciso anteriory su distribución entre el plan de salud obligatorio y el cubrimiento de las incapacidadesy licencias de maternidad de que tratan los artículos 206 y 207, y la subcuenta de lasactividades de promoción de salud e investigación de que habla en articulo 222. PARAGRAPO. 1°- La base de cotización de las personas vinculadas mediante contratode trabajo o como servidores públicos, afiliados obligatorios al sistema general deseguridad social en salud, será la misma contemplada en el sistema general depensiones de esta ley. PARAGRAFO. 2Para efectos de cálculo de la base de cotización de los trabajadoresindependientes, el Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunciones deingreso con base en información sobre el nivel de educación, la experiencia laboral, lasactividades económicas, la región de operación y el patrimonio de los individuos. Asímismo, la periodicidad de la cotización para estos trabajadores podrá variar dependiendode la estabilidad y periodicidad de sus ingresos”.

5.1.1 Descuentos régimen pensional docentes. La Ley 91 de 19894, previó en el numeral 5° del artículo 8° lo siguiente: “Artículo 8°.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estaráconstituido por los siguientes recursos:(..) 4 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

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5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadasadicionales, como aporte de los pensionados.” En esa medida, se advierte que contrario a la situación descrita para los pensionadosdel régimen general, todas las mesadas pensionales de los docentes son objetode descuentos para efectos de garantizar la prestación de los serviciosmédico-asistenciales (artículo 5% de la Ley 91 de 1989), debido a que su normaespecial no especifica ninguna excepción para esa erogación.

Ahora bien, conviene señalar que dicho monto se mantuvo hasta la expedición de laLey 812 de 2003, que en su artículo 81 indicó: “Artículo 81. Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 2341 de2003, Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 3752 de 2003. Régimenprestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentesnacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al serviciopúblico educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposicionesvigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, seránafillados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán losderechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edadde pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de PrestacionesSociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, lasprestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tieneestablecido el Fondo para tales efectos. El valor tota! de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacionalde Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes quepara salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003,manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del FondoNacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentasde salud y pensiones...” Lo anterior significa, que a partir de la entrada en vigencia de esta norma losdocentes que perciban pensión deben aportar para salud en la misma proporciónestimada para los jubilados bajo con el régimen general, la cual está estimada en un12% - artículo 204 de la Ley 100 de 1993 —, sin que se entienda que hubo un cambiode régimen para este personal, como quiera que la disposición relacionada con elsistema de seguridad social integral los excluyó de su aplicación, tal como lo indicasu artículo 279.

$ ARTÍCULO. 204.- Monto y distribución de las cotizaciones. Modificado por el art. 10, Ley 1122 de 2007, elnuevo texto es el siguiente: La cotización al Régimen Contributivo de Salud será, a partir del primero (1°) deenero del año 2007, del 12,5% del ingreso o salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salariominimo. La cotización a cargo del empleador será del 8.5% y a cargo del empleado del 4%. Uno punto cinco (1,5)de la cotización serán trasladados a la subcuenta de Solidaridad del Fosyga para contribuir a la financiación delos beneficiarios del régimen subsidiado. Las cotizaciones que hoy tienen para salud los regímenes especiales yde excepción se incremen