TA CUN - 110013335020201700124-01-(12-12-2018)

REPÚBLICA DE COLOMBIATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN ESISTEMA ORAL

Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 295

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHODEMANDANTE: HOLVER GÓMEZ GONZALEZDEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA— CASURREFERENCIA: 1100133350202017-00124-01 jTEMAS: RECONOCIMIENTO ASIGNACIÓN DE RETIRO PERSONAL NIVELEJECUTIVO/ APLICACIÓN DECRETO 1212 DE 1990DECISIÓN: REVOCA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo deCundinamarca a resolver el recurso de apelación presentado por la parte actora, encontra del fallo de primera instancia proferido en audiencia de 7 de marzo de 2018,mediante el cual el Juzgado Veinte Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá,negó las pretensiones de la demanda.

l. ANTECEDENTES

4. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 4.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho queconsagra el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de loContencioso Administrativo — en lo sucesivo C.P.A.C.A —, el Sr. Holver GómezGonzález formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario ycon citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosajuzgada, se accedan a las siguientes pretensiones y condenas (fl. 3): “PRIMERA: Se declare LA NULIDAD del OFICIO DEL 16 DE MARZO DE 2017 QUEDA RESPUESTA AL RADICADO E-00009-201704818-CASUR, suscrito por el DirectorGeneral de la Caja de Sueldos de Retiro de las Policía Nacional, mediante el cual se lenegó el reconocimiento y pago de asignación de retiro al Intendente (r) HOLVERGÓMEZ GONZÁLEZ.

SEGUNDA: Como consecuencia de la declaratoria de LA NULIDAD del oficio señalado,decretar a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOa favor del Intendente (r)HOLVER GÓMEZ GONZÁLEZ, la asignación de retiro con los 3 meses de alta, de queFALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350202017-00124-01—— A

frata los Decretos 1212 y 1213 del 8 de junio de 1990, a partir del 19 de febrero de2017, fecha en la cual salió retirado de la Policía Nacional.

TERCERA: Que se condene a la demandada CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LAPOLICÍA NACIONAL, a pagar todos los haberes y prestaciones sociales dejados dedevengar, desde la fecha en que se causó el retiro del actor hasta cuando el fallo demérito le reconozca la asignación de refiro, más los emolumentos, mejoras, interesesmoratorio y la indexación a que hubiere lugar. 1.2. Hechos de la demanda - Señaló el demandante que ingresó como alumno del nivel ejecutivo a partir del28 de agosto de 2000, luego fue promovido a Patrullero mediante Resolución No.001780 de 23 de mayo de 2001 y retirado del servicio en su condición deIntendente desde el 19 de febrero de 2017. - Indicó que según la hoja de servicios elaborada el 2 de marzo de 2017, fueretirado del servicio por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional,acreditando 17 años, 8 meses y 16 días de servicios.

• Adujo que la entidad demandada en Oficio No. E-00009-201704818 de 16 demarzo de 2017, negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro. 1.3. Concepto de violación En primer término, señaló que mediante el Decreto 41 de 10 de enero de 1994, fuecreado el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, sin embargo, esaprevisión fue declarada inexequible por la Corte Constitucional y en tal sentido, seexpidió la Ley 180 de 1995 y su Decreto Reglamentario 1091 de 1995 que en elartículo 51 dispuso como requisitos para el reconocimiento de la asignación deretiro, prestar sus servicios por el lapso de 20 o 25 años dependiendo de la causalde retiro, sin embargo, mediante sentencia de 14 de febrero de 2007 el Consejo deEstado lo declaró nulo y en consecuencia, cobraron vigencia los Decretos 1212 y1213 de 1990.

A continuación, señaló que el legislador expidió la Ley 923 de 2004 en donde elartículo 3° estableció unos elementos mínimos, entre ellos, no exigirles al personalactivo a la fecha de su entrada en vigencia, un tiempo superior al previsto en normasanteriores, esto es, al señalado en los Decretos 1212 y 1213 de 1990. Postulado,que según su dicho, no tuvo en cuenta el parágrafo 2° del artículo 25 del Decreto4433 de 2004 —Reglamentario de la Ley 923 de 2004—, como quiera que determinóun tiempo de servicios para adquirir la asignación de retiro, de 20 o 25 años, segúnel caso y por tal motivo también fue declarado nulo por el Consejo de Estado ensentencia de 11 de abril de 2012.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350202017-00124-01

Teniendo en cuenta lo anterior, concluyó que ante la declaratoria de nulidad delartículo 51 del Decreto 1091 de 1995 y del parágrato 2 del artículo 25 del Decreto4433 de 2004, para el reconocimiento de la asignación de retiro del actor, debíanaplicarse los Decretos 1212 y 1213 de 1990, los cuales señalaron como requisitopara tener derecho a esa prestación en el caso de los agentes, oficiales ysuboficiales la Policía Nacional, 15 años de servicios, tiempo que cumple eldemandante, pues laboró por espacio de 17 años, 8 meses y 16 días Por otra parte, aseguró que el Decreto 1858 de 6 de septiembre de 2012, que en suartículo 2° señala como requisito para adquirir la asignación de retiro del personaldel Nivel Ejecutivo con incorporación directa, acreditar 20 o 25 años de servicios, esinconstitucional en la medida que tampoco tuvo en cuenta los principios contenidosen la Ley 923 de 2004, específicamente la prohibición de exigir un periodo superioral contenido en normas anteriores. Finalmente, citó y transcribió pronunciamientos emitidos por esta jurisdicción enrelación con el tema objeto de debate y además, sostuvo que el acto acusado seencontraba viciado de nulidad por expedición irregular e infracción de normas enque debía fundarse.

2. CONTESTACIÓN

2. CONTESTACIÓN La entidad demanda en escrito visible a folios 144 — 149 contestó la demanda en lacual indicó que en tratándose del nivel ejecutivo su régimen prestacional fue creadomediante el Decreto 1091 de 1995, que en su artículo 51 estableció los requisitosmínimo para el reconocimiento de la asignación de retiro, sin embargo, dichadisposición fue declarada nula por el Consejo de Estado en sentencia 4 de febrerode 2007, tal como sucedió con el parágrafo 2° del artículo 25 del Decreto 4433 de2004, que también fue excluido del ordenamiento jurídico por la misma Corporaciónen pronunciamiento de 12 de abril de 2012, por exceder las facultades conferidas enla Ley 923 de 2004.

En virtud de la declaratoria de nulidad del parágrato 2° del artículo 25 del Decreto4433 de 2004, fue expedido el Decreto 1858 de 2012 en donde el artículo 2° dispusoel tiempo mínimo para el reconocimiento de la asignación de retiro del personal queingrese de forma directa al nivel ejecutivo hasta el 31 de diciembre de 2004 en 20años servicios si el retiro ocurre por llamamiento a calificar servicios, por voluntad delGobierno o disminución psicofísica y de 25 años, si la desvinculación tiene lugar porsolicitud propia o separación absoluta. Manifestó que el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 fue suspendidoprovisionalmente por el Consejo de Estado mediante auto de 14 de julio de 2014,sin embargo, esa decisión fue revocada en pronunciamientos de 28 de mayo de2015 y 8 de octubre del mismo año, y en consecuencia, la previsión en cita alencontrarse vigente era la que se debía aplicarse al presente caso. Bajo esasconsideraciones, concluyó que debían denegarse las pretensiones de la demanda,FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA

en la medida que el demandante no cumple con el tiempo de 20 años para elreconocimiento de la asignación de retiro, ya que solamente acreditó 17 años, 8meses y 16 días.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en audiencia de 7de marzo de 2018 negó las pretensiones de la demanda, bajo los siguientesargumentos (CD, fl. 163): En primer lugar, señaló que mediante la Ley 180 de 1995 fue creado el nivelejecutivo de la Policía Nacional, reglamentado, entre otras disposiciones, por elDecreto 1091 de 1995, sin embargo, esa norma fue anulada por el Consejo deEstado en sentencia de 14 de febrero de 2007. Seguidamente, indicó que en virtudde las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República se expidióel Decreto 2070 de 2003, que a su vez fue declarado inexequible por la CorteConstitucional.

Manifestó que la Ley 923 de 2004 reguló lo atinente al régimen prestacional delpersonal de la Fuerza Pública, estableciendo como elemento mínimo parareglamentar esa materia, la prohibición de exigir al personal vinculado conanterioridad al 30 de diciembre de 2004, un tiempo superior al establecido ennormas anteriores ni inferior a 15 años. Mandato que no tuvo en cuenta el parágrafo2° del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, pues previó los mismos requisitosseñalados en el artículo 51 del Decreto 1091 de 1991 y en consecuencia, tambiénfue declarado nulo por el Consejo de Estado en sentencia de 12 de abril de 2012.

Adujo que con posterioridad fue expedido el Decreto 1858 de 2012, en donde suartículo 1° reguló lo relacionado al reconocimiento de la asignación de retiro delpersonal del Nivel Ejecutivo homologado y en el artículo 2°, lo relativo a ese personalvinculado de forma directa, manteniendo para tal grupo el tiempo de servicios deentre 20 y 25 años. Atendiendo el recuento normativo reseñado en su parte motiva, a efectos deresolver el caso concreto, sostuvo que si bien el Decreto 1858 de 2012 fuesuspendido por el Consejo de Estado en auto de 14 de julio de 2014, dicha medidafue revocada por la misma Corporación en providencia de 8 de octubre de 2015, detal forma que al encontrarse demostrado que el demandante se retiró en vigenciade esa disposición, atendiendo la causal de retiro, debió acreditar 20 años deservicios, los cuales no cumplió, en la medida que prestó sus servicios durante 17años, 8 meses y 16 días. Por tanto, concluyó el juez de primera instancia que no le asistía el derecho aldemandante. Finalmente, se abstuvo de condenar en costas.

REF. 1100133350202017-00124-01>FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350202017-00124-01

4. EL RECURSO DE APELACIÓN Oportunamente, en escrito que obra a folios 193 a 209, el demandante interpusorecurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia, en los siguientestérminos: Luego de hacer un recuento normativo acerca del tema objeto de debate y ademásde sintetizar los argumentos del juez de primera instancia, afirmó que no se tuvo encuenta el precedente jurisprudencial que ha sido proferido en relación con elreconocimiento de la asignación de retiro para el Nivel Ejecutivo de la Policía, pueslos Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004 fueron declarados nulos por el Consejode Estado y en el caso del Decreto 1858 de 2012, la misma Corporación procedió ala suspensión de esa disposición, dado que la Ley 923 de 2004 estimó unaprohibición de exigir un tiempo superior para el personal activo, contenido en normaanteriores, trátese de los Decretos 1212 y 1213 de 1990, En relación con el Decreto 1858 de 2012, aclaró que si bien la suspensión provisionalde su artículo 2° fue levantada por el mismo Consejo de Estado, en virtud del principiode favorabilidad esa disposición debe inaplicarse y tenerse en cuenta los principioscontenidos en la Ley 923 de 2004.

En virtud de lo anterior, consideró que debe revocarse la decisión de primerainstancia y procederse al reconocimiento de la asignación de retiro en los términoscontenidos en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, que en todo caso le fueaplicado al momento de incorporarse en la Policía Nacional.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

4. TRÁMITE Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del C.P.A.C.A, así: a través de autode 6 de junio de 2018 el Tribunal admitió el recurso de apelación (fl. 215) yposteriormente, mediante providencia de 25 de junio de la misma anualidad, ordenócorrer traslado a las partes para alegar de conclusión y vencido este, al MinisterioPúblico para que emitiera el respectivo concepto, por el término de diez (10) días(fl. 221). En esa oportunidad procesal solamente intervino la parte actora.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN A folios 176 a 209, el demandante insistió en que debe revocarse la sentencia deprimera instancia en la medida que al encontrarse en servicio activo para la fechaen la cual se expidió la Ley 923 de 2004 —30 de diciembre de 2004—la asignaciónde retiro debe reconocerse teniendo en cuenta los objetivos fijados en esadisposición, consistentes en exigir un tiempo de prestación del servicio de 15 años. laFALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350202017-00124-01A Así mismo, insistió en la violación de derechos fundamentales contenidos en laConstitución Política y citó pronunciamientos emitidos por el Consejo de Estado enel cual se acceden a este tipo de pretensiones.

Ill. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA De conformidad a lo establecido en los artículos 243 y 247 del C.P.A.C.A., esteTribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzadainterpuesto dentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico delJuzgado Veinte Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por lo que procede aresolver de fondo.

Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que nose configuran causales de nulidad que afecten el proceso, es el momento de dirimirla misma y proferir decisión de fondo.

2. PROBLEMA JURÍDICO En el caso de autos, se procede a determinar si el demandante, quien prestó susservicios en la Policía Nacional como personal del nivel ejecutivo hasta el grado deintendente y que fue retirado del servicio por voluntad de la Dirección Generalde la Policía Nacional, le asiste derecho a que la entidad demandada reconozca ypague asignación de retiro conforme al tiempo de servicios requerido a los oficialesy suboficiales vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2004.

3. TESIS DE LA SALA La Sala considera que la norma aplicable al actor, en un principio era el artículo 2del Decreto 1858 de 2012, como quiera que el retiro del servicio por voluntad dela Dirección General de la Policia Nacional tuvo lugar a partir del 19 cle febrerode 2017, fecha en la cual se encontraba vigente esa disposición, sin embargo, enla medida que el Consejo de Estado en sentencia de 3 de septiembre de 2018,declaró su nulidad, corresponde, analizar el reconocimiento de la asignación deretiro con la norma anterior, la cual no es otra que el artículo 144 del Decreto 1212de 1990, dado que el paragrafo 2° del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 y elartículo 51 del Decreto 1091 de 1995 corrieron la misma suerte —Declarados nulospor el Consejo de Estado-.

Así las cosas, como quiera que el actor fue retirado del servicio por voluntad de laDirección General de la Policía Nacional, debió acreditar 15 años de servicios,tiempo que cumplió en la medida que estuvo vinculado como miembro del nivelejecutivo de la Policía Nacional por 17 años, 8 meses y 16 días y en esa medida

6FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350202017-00124-01 le asiste derecho a que le sea reconocida asignación de retiro en un 58% de loshaberes devengados en actividad. En consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar seaccederá a las pretensiones de la demanda, por las razones que se exponen acontinuación:

4. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTA LA TESIS El Decreto 1212 de 8 junio de 1990 “Por la cual se reforma el Estatuto de personalde Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional”— publicado mediante Diario OficialNo. 39406 de 8 de junio de 1990 — expedido por el Presidente de la República envirtud de las facultades extraordinarias previstas en la Ley 66 de 1989, dispuso enel artículo 144 lo relativo al reconocimiento de la asignación de retiro, en lossiguientes términos:

“ARTÍCULO 144. ASIGNACIÓN DE RETIRO. Durante la vigencia del presenteEstatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados delservicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, Opor mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causajustificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional,o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de lacapacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los quese retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendránderecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por laCaja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensualde retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de quetrata el artículo 140 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y uncuatro por ciento (4%) más por cada afio que exceda a los quince (15), sin que el totalsobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad. PARÁGRAFO 1o. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durantela vigencia de este Estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, seráequivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo140, liquidadas en la forma prevista en este Decreto.

PARÁGRAFO 2o. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de1968 con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación deretiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeronen cada caso para la respectiva asignación. (Resaltado y subrayado fuera de texto) Como se evidencia de las normas transcritas, los oficiales y suboficiales de laPolicía Nacional que acreditaran 15 años de servicios, tienen derecho alreconocimiento de la asignación de retiro cuando las causales de la desvinculaciónobedezcan al llamamiento a calificar servicios, voluntad del Gobierno o de laDirección General de Suboficiales, sobrepasar la edad correspondiente al grado,disminución de la capacidad psicofísica, incapacidad profesional, inasistencia alservicio por más de 5 días sin causa justificada y por conducta deficiente. Por otraparte, si la desvinculación ocurría por separación absoluta o retiro voluntario, elFALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350202017-00124-01—A uniformado debía acreditar 20 años de labores, precisando que el monto de esaprestación oscilaba entre el 50% y el 85% de los “haberes en actividad”. La Ley 180 de 13 de enero de 1995", publicada en la misma fecha, creó el personaldel nivel ejecutivo para la Policía Nacional, el cual fue reglamentado por el Decreto132 de 13 de enero de 1995 por medio del cual se desarrolló la carrera de esecuerpo uniformado — modificado por el Decreto 1791 de 2000 ~.

De igual forma, su régimen de asignaciones de retiro fue regulado por el Decreto1091 de 27 de 1995, en donde su artículo 51 dispuso como requisito para elreconocimiento de la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo retiradopor destitución, el cumplimiento de 25 años. Posteriormente, el Congreso de la República promulgó la Ley 923 de 30 dediciembre de 2004 — publicada en el Diario Oficial No. 45777 de diciembre 30 de2004 — mediante la cual fijó objetivos y criterios para la regulación del régimenpensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, estimandoen su artículo 3° los elementos mínimos a tener en cuenta por parte de! GobiernoNacional, a efectos de establecer las condiciones para el reconocimiento de talprestación, destacándose los numerales 3.1 y 3.9 en el siguiente tenor: “3,1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública sefijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o elaportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro serámínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito parareconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada envigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para elreconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por lasdisposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retirose produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzcapor cualquier otra causal.(..)3.9. Un régimen de transición que reconozca las expectativas legítimas dequienes se encuentren próximos a acceder al derecho de pensión y/o asignaciónde retiro.

En todo caso el régimen de transición mantendrá como mínimo los tiempos deservicio exigidos en la presente ley para acceder al derecho de asignación deretiro para el personal de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo yAgentes de la Fuerza Pública que se encuentren en servicio activo a la fecha deentrada en vigencia de la presente ley.” (Subrayado y resaltado fuera de texto) En desarrollo de lo previsto en la Ley 923 de 2004, el Gobierno Nacional expidió elDecreto 4433 de 31 de diciembre de 2004 “por medio del cual se fija el régimen “Por la cual se modifican y expiden algunas disposiciones sobre la Policía Nacional y del Estatuto para la Seguridad Socialy Bienestar de la Policía Nacional y se otorgan facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar laCarrera Poicial denominada "Nivel Ejecutivo”, modificar normas sobre estructura orgánica, funciones especificas, disciplina yética y evaluación y clasificación y normas de la Carrera Profesional de Oficinas, Suboficiales y Agentes.”2 Publicado Diario Oficial No. No. 41.907, de 27 de junio de 1995FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350202017-00124-01 pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública?, que enel artículo 25 reguló lo relacionado el reconocimiento de la asignación de retiro delos miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, así:

“Artículo 25. Asignación de retiro para el personal de la Policía Nacional. LosOficiales y el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresen alescalafón a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto y que seanretirados del servicio activo después de veinte (20) años, por llamamiento a calificarservicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno, ylos que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absolutadespués de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha enque terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de laPolicía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro, así:(-)Parágrafo 2°. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policia Nacional en servicioactivo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sea retirado conveinte (20) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntaddel Ministro de Defensa Nacional o del Director General de la Policía por delegación, opor disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia osean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años deservicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) mesesde alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pagueuna asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) delmonto de las partidas de que trata el artículo 23 de este decreto, por los primeros veinte(20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de fosveinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de talespartidas. (Resaltado y subrayado fuera de texto)

Conforme a la disposición transcrita, se entiende que tanto el personal vinculado alnivel ejecutivo con anterioridad al 31 de diciembre de 2004 — fecha de entrada envigencia del Decreto 4433 de 2004 —, como aquel que ingresó con posterioridad aesa fecha, cuando sean retirados, tendrán derecho a la asignación de retiro una vezcumplan 25 años de servicios. Ahora bien, el Consejo de Estado en sentencia de 14 de agosto de 2007,expediente No. 11001-03-25-000-2004-00 109-01 (1240-04), Consejero Ponente: Dr.Alberto Arango Mantilla declaró la nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de1995, por considerar que la regulación de prestaciones sociales que pretendíancubrir una contingencia como la asignación de retiro ‘no puede ser diferida otrasladada ni siquiera al legislador extraordinario, esto es, al Gobierno Nacional” yadicionalmente porque “...al regularse nuevas disposiciones en materiaprestacional, sin entrar a diferenciar entre quienes ingresaron al Nivel Ejecutivodesde el momento de su creación respecto de los que se vincularon conposterioridad y de quienes permanecieron como suboficiales o agentes en lainstitución Policial, esto es, sin consagrarse un régimen de transición, se estaríandesconociendo, asimismo, unos postulados constitucionales (arts. 13, 48 y 53) ylegales (art. 7° - parágrafo - de la Ley 180 de 1995), que amparan y protegen demanera especial los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, los 3 Diario Oficial No. 45778 de diciembre 31 de 2004.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350202017-00124-01a

gue, de no tenerse en cuenta, violarían el principio de la buena fe y de la confianzalegitima.”. De igual forma, mediante sentencia de 12 de abril de 2012, proferida por la SecciónSegunda del Consejo de Estado, en el expediente No. 11001032500020060001600,con ponencia del Dr. Alfonso Vargas Rincón, se declaró la nulidad del parágrafo 2°del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, por estimar que esa previsióndesconoció los lineamientos mínimos expuestos en los numerales 3.1 y 3.9 delartículo 3° de la Ley 923 de 2004, consistentes en la prohibición de exigir comorequisito para el reconocimiento de la asignación de retiro un tiempo superior alprevisto en las disposiciones anteriores — Decretos 1212 de 1990 y 1091 de 1995 —así como también por omitir “establecer un régimen de transición que reconocieralas expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a acceder alderecho de pensión o asignación de retiro...”, En razón a este último pronunciamiento el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1858de 6 de septiembre de 2012, “Por medio del cual se fija el régimen pensional y deasignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía NacionaF', que ensus artículos 1° y 2° previó respectivamente, el régimen de transición del personalhomologado al nivel ejecutivo y el régimen aplicablea los incorporados directamentea esa categoría, veamos:

“Artículo 1°. Régimen de transición para el personal homologado del Nivel Ejecutivo.Fijase el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresóvoluntariamente al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional antes del 1° de enero de2005, siendo Suboficiales o Agentes, los cuales tendrán derecho cuando sean retiradosde la institución después de quince (15) años de servicio por llamamiento a calificarservicios, por voluntad de la Dirección General o por disminución de la capacidadpsicofisica y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en formaabsoluta o destituidos después de los veinte (20) años de servicio, a partir de la fechaen que terminen los tres (3) meses de alta, por la Caja de Sueldos de Retiro de la PolicíaNacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta porciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 3° del presente decreto, porlos quince (13) primeros años de servicio, un cuatro por ciento (4%) más por cada afio queexceda de los quince (15) hasta cumplir los diecinueve (19) años y un nueve por ciento(9%) al cumplir los veinte (20) años de servicio. Así mismo se incrementará en un dos porciento (2%) por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepaseel ciento por ciento (100%) de tales partidas.

Artículo 2°. Régimen común para el personal del Nivel Ejecutivo que ingresó alescalafón por incorporación directa. Fijase el régimen pensional y de asignación de 4 “En consecuencia, la norma acusada, parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, excedió lodispuesto por la Ley marco e invadió competencias legislativas, pues modificó lo referente al tiempo mínimo paraobtener la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo que a la fecha de entrada en vigencia de la norma seencontraba en servicio activo al no establecer un régimen de transición que respetara sus expectativas legítimas. En efecto, estableció como tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro por solicitud propia en 25 años,tiempo que excede al contemplado en el régimen anterior para suboficiales en 5 años. Y tratándose de causales diferentes al retiro por solicitud propia, lo estableció en 20 y 25 años, cuando las normasanteriores habían establecido entre 15 y 20 años, tiempo de servicio que debía respetarse para quienes, deconformidad con lo ordenado en la Ley 923 de 2004, se encontraban en servicio activo al momento de la entrada envígencia de la Ley, como ésta misma lo dispuso.” (Resaltado fuera de texto)

5 Publicado mediante Diario Oficial No. 48545 de septiembre 6 de 2012. 10FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350202017-00124-01 retiro para el personal que ingresó al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional porincorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derechocuando sean retirados de la institución con veinte (20) años o más de Servicio porllamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía pordelegación, o por disminución de