TA CUN - 110013335021201600300-01-(31-05-2019)

a $es ePer REPÚBLICA DE COLOMBIATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCION SEGUNDA-SUBSECCIÓN “E”SISTEMA ORAL.

Bogotá D.C., mayo treinta y uno (31) de dos mil diecinueve (2019)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA N° 082

MEDIO DE | NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOCONTROL:REFERENCIA: | 110013335 021 2016-00300-01DEMANDANTE: | LORENA PIRAZÁN SANMIGUELDEMANDADO: | UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIATEMAS: RECARGOS NOCTURNOS ORDINARIOS, DOMINICALES Y FESTIVOSDECISIÓN: MODIFICA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo deCundinamarca a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partescontra la sentencia proferida el 17 de noviembre de 2017 por el Juzgado VeintiunoAdministrativo de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

|. ANTECEDENTES

4. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1.1 PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho queconsagra el articulo 138 del C.P.A.C.A, la señora LORENA PIRAZÁN SANMIGUEL,formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y concitación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosajuzgada, se acceda a las siguientes pretensiones y condenas:

“PRETENSIONES

“PRETENSIONES DECLARATIVAS:PRIMERA.- Declarar NULO el acto administrativo de fecha 14 de marzo de 2016,radicado N° 20166110098391, mediante el cual la UNIDAD ADMINISTRATIVAMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-021-2016-00300-01_ _ __ __ __ __z>—=_ _ ___ __ _ _ ____ ________ ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIA niega a la aquí accionante: i) el reconocimiento,liquidación y pago de los valores correspondientes a RECARGOS NOCTURNOSORDINARIO, DOMINICALES Y FESTIVOS laborados por mi representada conformelo establece el artículo 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, desde el 1° de enero de 2012al 31 de agosto de 2013, y ii) el reconocimiento, liquidación y pago de los DÍASCOMPENSATORIOS por cada DOMINICAL Y FESTIVO LABORADO por lademandante, causados desde el 1° de enero de 2012 hasta el 13 de agosto de 2015.

CONDENATORIAS: PRIMERA: A título de restablecimiento del derecho, el juzgado condenará a la UNIDADADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIA, a reconocer, liquidar y pagaral actor, las sumas correspondientes a RECARGOS NOCTURNOS ORDINARIOS,DOMINICALES Y FESTIVOS laborados por el demandante desde el 1 de enero de2012 al 23 de agosto de 2015, derecho causado de conformidad con los artículos 34,36 y 37 del Decreto 1042 de 1978.

SEGUNDA.- A título de restablecimiento del derecho, el juzgado condenará a laUNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIA, a reconocer,liquidar y pagar al actor un día de salario, por cada dominical y festivo laborado desdeel 1 de enero de 2012 al 13 de agosto de 2015, así como el reconocimiento en dinerodel día de descanso compensatorio, de conformidad con los hechos y fundamentosjurídicos que se expondrán más adelante. TERCERA.- Conminar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓNCOLOMBIA, a regular a futuro el reconocimiento y pago de los RECARGOSNOCTURNOS ORDINARIOS, DOMINICALES Y FESTIVOS laborados, derechocausado de conformidad con los artículos 34, 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978. CUARTA.- Conminar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓNCOLOMBIA, a regular a futuro el reconocimiento de un día de salario por cadadominical y festivo laborado, así como el otorgamiento del derecho al disfrute de losdías de descanso compensatorio en los términos señalados en el artículo 39 delDecreto 1042 de 1978. QUINTA.- Condenar a la entidad demandada a que sobre las sumas adeudadas a mipoderdante reconozca y pague el ajuste de valor conforme al índice de precios alconsumidor -IPCque certifica el DANE para los periodos reconocidos y ordenadospagar, de conformidad con lo establecido en el inciso cuarto del artículo 187 delC.PA.CA. SEXTA.- Condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los interesescomerciales y moratorios a que haya lugar de conformidad con lo establecido en elinciso tercero del artículo 192 del C.P.A.C.A.” (Fl. 22 a 23).

1.2. HECHOS

1.2. HECHOS - La señora LORENA PIRAZÁN SANMIGUEL labora al servicio de la accionada,con funciones de control migratorio y registro de identificación de nacionales yextranjeros, desde el 1° de enero de 2012.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-021-2016-00300-01_ BB oe —_—z—Q—Q—QaQ a _É€ e —Q—c—É—€>€£É—É———————————— ! - Refirió que hasta el 13 de agosto de 2015, prestó sus servicios por el sistema deturnos, en virtud del cual, en forma habitual y permanente, desarrolló sus laboresen jornada nocturna y en días dominicales y festivos, sin que la empleadora hayareconocido y pagado a su favor los recargos y descansos compensatorios previstosen la normativa aplicable. - El 22 de febrero de 2016 (sic), la actora solicitó a la UAE Migración Colombia elreconocimiento, liquidación y pago de los correspondientes recargos nocturnosordinarios, dominicales y festivos, así como de los compensatorios, por el periodolaborado en días de descanso obligatorio, entre el 1° de enero de 2012 hasta el 31de agosto de 2013. - Mediante el acto acusado la demandada negó el reconocimiento de losemolumentos pretendidos (fl. 23 a 24).

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN - CONSTITUCIONALES. Arts. 2, 5, 6, 13, 25. - LEGALES. Decreto 1042 de 1978, artículos 34, 36, 37 y 39. Como fundamento de derecho de sus pretensiones, señaló que ha prestado susservicios a la entidad en jornadas nocturnas, así como en dias domingos y festivos,razón por la cual se han causado a su favor los recargos y días compensatoriosreclamados. Al respecto, adujo que el Decreto 1042 de 1978 consagra el pago de los recargosnocturnos, aún para los trabajadores que laboren por el sistema de turnos, además,la misma normativa reguló el pago de las horas extras diurnas y nocturnas que secausen por ser adicionales a la jornada ordinaria de trabajo. Respecto al derecho al día de descanso compensatorio, señaló que este beneficiose encuentra previsto en el mismo decreto, y que le debe ser reconocido, comoquiera que si bien es cierto desarrolla sus labores en el sistema de turnos, tambiénlo es que laboró uno, dos o más días domingos y festivos al mes, razón por la cual,de conformidad con el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, la entidad está obligadaa pagarle una remuneración equivalente al doble de salario y a reconocerle un díade descanso compensatorio por cada domingo o festivo trabajado. Agregó que los descansos compensatorios que no hubieren sido disfrutados por losempleados públicos, se pagan en dinero, según lo dispuesto en el Decreto 2716 de2014 (fl. 25 a 29).MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-021-2016-00300-01LEEEE

2. CONTESTACION DE LA DEMANDA La entidad demandada presentó contestación a la demanda en tiempo’, en la cualse pronunció respecto de los hechos narrados y se opuso a la prosperidad de laspretensiones.

Como argumentos de defensa señaló que anualmente el Gobierno Nacional expidelos decretos que regulan el régimen salarial y prestacional de los funcionarios de laRama Ejecutiva, como lo es el caso de quienes prestan sus servicio en la UAEMigración Colombia. Mencionó que para los años objeto de litigio, los decretos que rigen las escalassalariales y prestacionales de la demandante son los Decretos N 0853 de 2012 y1029 de 2013, en los que se fijan las asignaciones básicas para cada grado y nivel,se señalan los factores salariales y se regula lo concerniente a las horas extras,dominicales y festivos y días compensatorios. Mencionó que de conformidad con los decretos referidos en precedencia, losrecargos dominicales y festivos únicamente proceden para el trabajo ocasionalrealizado por funcionarios que pertenezcan al nivel técnico hasta el grado 9 yasistencial hasta el grado 19, mientras que la demandante es nivel técnico grado11, por lo que no cumple con los requisitos establecidos para el reconocimiento detales recargos. En cuanto a la jornada laboral de la demandante indicó que laborapermanentemente bajo el sistema de turnos 12x24 y 12x48, es decir, que cuandotrabaja 12 horas diurnas, descansa 24 y al laborar 12 horas en la noche, descansa48 horas, con lo que en su sentir se satisface su derecho al descanso.

Refirió que el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 dispone que la jornada máximade trabajo corresponde a 44 horas semanales o 66 horas semanales, cuando setrata de personas que cumplen actividades discontinuas o intermedias, caso en elcual el jefe del respectivo organismo puede señalar horarios de trabajo que nosobrepasen tales límites, sin que tal tiempo constituya trabajo suplementario u horasextras. Agregó que en el sistema de turnos que maneja la entidad, el funcionario al mes noexcede los 14 turnos que al multiplicarse por 12 horas equivale a 168 horasmensuales, las cuales al ser divididas en 4, da como resultado 42 horas semanales,por lo que concluye que las horas laboradas mensual y semanalmente son inferioresa las que trabaja un funcionario bajo la jornada ordinaria -maximo 44 horas a lasemana y 189 mensuales-. ‘Folios 45 a 47MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-021-2016-00300-01E _ __ _ _ _____ ____ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __ _z—_— um Refirió que la entidad ha compensado con tiempo el recargo que corresponde porhoras nocturnas laboradas, tal y como lo permite el artículo 35 del Decreto 1042 de1978, al desarrollar lo concerniente a las jornadas mixtas.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Administrativo de Bogotá, en sentencia proferida el 17 denoviembre de 2017?, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda confundamento en los siguientes argumentos: Inició por precisar que el número de horas laboradas por la demandante siempre seubica en el promedio de las 180 horas mensuales, cifra menor a las 189 horasmensuales de la jornada ordinaria, jornada que en sentir de la juzgadora de primerainstancia no causa pagos por concepto de horas extras, ni por días de descansocompensatorio.

En cuanto al pago de recargo por horas ordinarias nocturnas y días dominicales yfestivos, señaló que resulta procedente su reconocimiento, habida consideración aque la administración no canceló la remuneración adicional por tales conceptos deacuerdo a los comprobantes de nómina de los años 2012 y 2013. No obstante lo anterior, anotó que el pago de los emolumentos salarialesreconocidos se limitaria a las horas y días laborados entre el 19 de febrero al 31 deagosto de 2013, por haber operado el fenómeno de la prescripción trienal enrelación a los causados con anterioridad al 18 de febrero de 2013, dado que lareclamación presentada en tal sentido se radicó el 19 de febrero de 2016.

Bajo las anteriores consideraciones, la a quo declaró la nulidad pretendida, y ordenóa la encartada proceder al reconocimiento y pago de la remuneración adicional por1080 horas ordinarias nocturnas, aplicando un recargo de 35% sobre el valor de laasignación básica y 18 días dominicales y festivos, causados entre el 19 de febreroy el 31 de agosto de 2013, con una remuneración adicional equivalente al doble delvalor de un día de trabajo, conforme a los articulos 34 y 39 del Decreto 1042 de1978, respectivamente. Finalmente dispuso que de la remuneración por horas ordinarias nocturnas,dominicales y festivos se debían realizar los descuentos de los aportes de ley y elpago de las diferencias de manera indexada y con intereses moratorios.

4. LOS RECURSOS DE APELACIÓN 4.1. PARTE ACTORA ? Folios 97 a 113.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-021-2016-00300-01__<x —— _ _ z= ÍÁ QR[KÁ— — __QQ_zzQQ_ Á_ _ _ Q_z___ uu. - emmm Oportunamente el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación?,para solicitar que se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia, en lamedida que negó el pago en dinero de los compensatorios por haber laborado endías de descanso obligatorio, entre el 19 de febrero y el 31 de agosto de 2013.

Sobre el particular el apelante manifestó que no está de acuerdo con la decisión dela a quo, que se fundamenta en que la jornada ordinaria por turnos por elladesarrollada no contempla el pago de los días de descanso obligatorio. En tal medida, señaló que las jornadas de 12 y 48 horas descanso que gozaba, nocompensan los días de descanso obligatorio laborados, puesto que (i) obedecen ala estructura ordinaria del sistema de turnos implementado por la autoridaddemandada para satisfacer las necesidades del servicio en los puestos de controlmigratorio y (ii) la UAE Migración Colombia no manifestó su intención de compensaren tiempo los conceptos reclamados, pues no existe prueba alguna que demuestreque comunicó los días que disfrutaría como compensatorios. 4.2. ENTIDAD ACCIONADA La apoderada de la entidad presentó recurso de alzada? oportunamente, con el finde obtener la revocatoria del falio impugnado, toda vez que considera que a lademandante no le asiste derecho al pago de los emolumentos reclamados, y porende no debe ordenarse a la entidad su reconocimiento y pago. Como fundamento de su tesis indicó que la jornada de trabajo ordinario o especialpuede ser diurna o nocturna, o puede incluir las dos modalidades en la denominadajornada mixta, pero que independientemente de su denominación, solo se consideracomo trabajo suplementario aquel que exceda los limites máximos fijados por la ley. Refirió que la regulación de la jornada laboral permite que se adopte la prestacióndel servicio por el sistema de turnos, el cual permite que las entidades públicas,atendiendo a la naturaleza del servicio y la necesidad de garantizar su continuidadpuedan adecuar su jornada de manera que se satisfaga en horarios de trabajodiurnos, nocturnos o mixtos.

Enfatizó en que el trabajo por el sistema de turnos no constituye trabajosuplementario y por ello no otorga derecho al reconocimiento de horas extras de noser que se exceda la jornada ordinaria de trabajo. Descendiendo al caso concreto, destacó que quienes ejercen sus funciones enpuestos de control migratorio prestan sus servicios en una jornada mixta, por lo que 3 Folios 119 a 121$ Folios 122 a 126MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-021-2016-00300-04nn 22EA-2224242 A la entidad puede optar por pagar el recargo que corresponde por las horasnocturnas con tiempo de descanso, de conformidad con el artículo 35 del Decreto1042 de 1978. En vista de lo anterior, consideró que en la sentencia recurrida se interpreta demanera errónea como ordinaria la jornada laboral de la demandante, la cual solopermite el pago en dinero del trabajo realizado en horario nocturno. Trajo a colación la facultad legislativa del Gobierno Nacional en materia prestacionale hizo alusión a los decretos que fijaron las escalas salariales para los empleadosde la rama ejecutiva del nivel nacional, para los años 2012 y 2013, con el fin deseñalar que dicha normativa no consagró los beneficios reclamados por laaccionante. Adujo que los recargos por trabajo suplementario que solicita la actora, fueronprevistos en el Decreto 1042 de 1978 únicamente a favor de los funcionarios delnivel técnico inferiores al grado 09, por lo tanto, dichos preceptos no se aplican enla entidad accionada, como quiera que los cargos de técnico de su planta deempleos son del grado 11 en adelante.

ll. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

4. TRÁMITE A los recursos se le dio el trámite del artículo 247 del C.P.A.C.A., asi: a través deauto de 23 de abril de 2018 fueron admitidos los recursos de apelación (fl. 137). Conauto de 8 de junio de la misma anualidad se ordenó correr traslado a las partes paraalegar de conclusión por el término de diez (10) días (fl. 140), término dentro delcual las partes intervinieron oportunamente, mientras que el Agente del MinisterioPúblico no conceptuó.

2. ALEGATOS 2. 1. Parte actora. La apoderada sustituta de la parte actora, en escrito obrante afolio 142 a 143 del expediente, descorrió en tiempo el traslado para alegatos deconclusión, reiterando cada uno de los argumentos esgrimidos en la apelación. 2.2. Entidad accionada. Por su parte, la apoderada de la entidad encartada serefirió ampliamente a la facultad legislativa del Gobierno en materia prestacional,con el fin de señalar que durante las anualidades objeto de reclamación, fueronexpedidos los Decretos 0853 de 2012 y 1029 de 2013, que regularon de formaespecial lo concerniente al trabajo suplementario de los empleados de la entidad.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-021-2016-00300-01

Indicó que los mentados decretos fueron claros al preceptuar que el pago de losrecargos por horas extras, dominicales y festivos, Únicamente procede para eltrabajo ocasional y respecto a funcionarios que pertenezcan al nivel! técnico hastael grado 9 y asistencial hasta el grado 19.

Aunado a lo anterior, señaló que debe tenerse en cuenta lo previsto en el artículo35 del Decreto 1042 de 1978, según el cual, tratándose de jornadas mixtas, elrecargo correspondiente por las horas nocturnas laboradas se puede compensar entiempo.

lll. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA.

De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., este TribunalAdministrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentrodel proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juez VeintiunoAdministrativo del Circuito Judicial de Bogotá, autor de la providencia objeto deapelación, por lo que procede a resolver.

2. EL PROBLEMA JURÍDICO Se contrae a determinar si la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia,está obligada a reconocer y pagar a favor de la actora los recargos y díascompensatorios en dinero, reclamados en razón a la prestación del servicio habitualen turnos nocturnos, días dominicales y festivos, durante el periodo comprendidoentre el 19 de febrero de 2013 al 31 de agosto del mismo año.

3. TESIS DE LA SALA Revisados los preceptos normativos aplicables al caso concreto y el acervoprobatorio allegado al sub lite, la sala considera que la sentencia proferida enprimera instancia debe ser confirmada parcialmente.

Así pues, se aclarará la orden encaminada al reconocimiento y pago de laremuneración adicional por haber trabajado en día dominical y festivo, para precisarque el recargo corresponde al 100%, en consideración a que si bien el artículo 39del Decreto 1042 de 1978 refiere que por el trabajo habitual y permanente realizadoen días de descanso obligatorio el empleado tiene derecho “a una remuneraciónequivalente al doble del valor de un día de trabajo”, el otro 100% ya se entiendecancelado oportunamente, pues es el valor normal de un día de trabajo ordinario.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-021-2016-00300-01[tU QQ __ ______ e zzQR_É_——<—<__ == ——— De otra parte, no es posible reconocer el recargo por el trabajo ejecutado en horarionocturno, pues la demandante prestó sus servicios en una jornada que incluye tantohoras diurnas como nocturnas —jornada mixta-, de ahi que en los términos delartículo 35 del Decreto 1042 de 1978, el empleador puede optar por retribuir eltrabajo desarrollado entre las 6 p.m a las 6 a.m con un recargo del 35% o en sudefecto, compensarlo con descanso, como ocurrió en el caso de autos.

En lo demás se confirmará la providencia impugnada, por cuanto no es procedenteacceder a las pretensiones encaminadas al pago en dinero de descansoscompensatorios por trabajo en días dominicales y festivos, ya que el empleadorretribuyó dicha labor con descansos compensatorios, que se encuentran inmersosen el sistema de turnos implementado por la demandada.

4. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN 4.1. JORNADA DE TRABAJO, TRABAJO SUPLEMENTARIO Y TRABAJO ENDÍAS DE DESCANSO OBLIGATORIO + JORNADA ORDINARIA El régimen que gobierna la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicosdel orden nacional es el contemplado en el Decreto 1042 de 1978, que en suartículo 33 estipula: “Artículo 33°.- De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalasde remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas decuarenta y cuatro horas semanales.

A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas,intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo dedoce horas diarias, sin que en la semana excedan un limite de 66 horas. (...)” Respecto a esta disposición, el Consejo de Estado en providencia de 12 dediciembre de 2017 expuso:“De acuerdo con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, la jornada ordinaria laboral delos empleados públicos corresponde a cuarenta y cuatro (44) horas semanales, noobstante, la mencionada disposición prevé la existencia de una jornada especial de docehoras diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales, para empleos cuyas funcionesimplican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simplevigilancia.

(...) Como se desprende de la norma, la jornada ordinaria de trabajo corresponde a 44 horas 5 Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 25000-23-25-000-2012-00882-01(0517-16)MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-021-2016-00300-01 semanales, pero se contempla una excepción para aquellos empleos cuyas funcionesimplican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simplevigilancia, a los que podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sinque en la semana exceda un límite de 66 horas. Dentro de esos límites fijados en el artículo, podrá el jefe del organismo establecer elhorario de trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional delabor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajosuplementario o de horas extras; hace la advertencia que el trabajo realizado el díasábado, no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máximasemanal, aplicándose lo dispuesto para las horas extras. Ahora bien, dentro de la jornada ordinaria (que no exceda de 44 o 66 horassemanales, según el caso), puede presentarse que el empleado tenga quelaborar en horario comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m, caso en el cual, seda origen a una remuneración denominada recargo nocturno, que corresponde al35%?. También puede presentarse el trabajo ordinario en dominicalesy festivos,el cual se considera suplementario y da lugar a reconocer un recargo del 100% yadicionalmente, un día de descanso compensatorio.

+ JORNADA EXTRAORDINARIA Se trata de la jornada que excede la ordinaria, y se justifica en la medida en quepor razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintasde la jornada ordinaria de labor, caso en el cual debe contarse con la autorizaciónprevia del jefe del respectivo organismo. La jornada extraordinaria se encuentra regulada en los artículos 36 (horas extrasdiurnas), 37 (horas extras nocturnas) y 38 (excepciones al límite para elreconocimiento de horas extras) del Decreto Ley 1042 de 1978. Sin embargo, comono son objeto de reclamo en el sub lite, la sala no profundizará al respecto. + JORNADAS MIXTAS Se encuentra regulada en el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978 en los siguientestérminos: $ “Artículo 34°.- De la jornada ordinaria nocturna. Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitualempieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente.Sin perjuicio de los que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados queordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco porciento sobre el valor de la asignación mensual.No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6 p.m., completan su jornada diurna hasta con una horade trabajo.Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liguidar elrecargo de que trata este artículo”.

10MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-021-2016-00300-01_ _ _z_ > -_—_ ___ __________o o LRLR QA —

10MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-021-2016-00300-01_ _ _z_ > -_—_ ___ __________o o LRLR QA — “Artículo 35°.- De las jornadas mixtas._Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especialespara los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turno, cuando laslabores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horasdiurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas seremunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse conperíodos de descanso (resalta la Sala). Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto setendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo”. En consonancia con la disposición en cita, cuando las labores se desarrollenordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horasnocturnas, la parte del tiempo laborado en éstas últimas se remunerará con recargodel 35%, que podrá igualmente compensarse con periodos de descanso.

Sobre la jornada mixta, el H. Consejo de Estado en sentencia del 4 de mayo de1990, expresó: "(...). Para la sala, la relación laboral de algunos servidores públicos que trabajan enentidades que por su naturaleza y fines deben prestar determinados servicios que interesana la comunidad y que hacen relación, especialmente con la tranquilidad ciudadana, el ordenpúblico, la salubridad y seguridad de las personas, no puede someterse a una jornada delabores con límite específico de tiempo, toda vez que tales servicios deben prestarseininterrumpidamente. De ahí que, en virtud de los reglamentos internos de dichasinstituciones, se establezca la disponibilidad permanente de las personas encargadas deprestar esos servicios, como única manera de poder atender en forma eficaz y eficiente lassituaciones que se presenten en cualquier momento y que hagan menester la prestacióninmediata del servicio a ellas encomendado. Tal sucede entre otros, respecto del personaldel Ministerio de Defensa, del Departamento Administrativo de Seguridad, delDepartamento de Bomberos de las distintas localidades, cuya finalidad, como lo precisa elartículo 36 del Código Nacional de Policía, es la extinción de incendios, estatuto quecataloga acertadamente a esa actividad como un servicio de policía que puede prestarsepor organizaciones privadas o de cargo del tesoro local, con miras a la protección del ordenpúblico interno y que como tal, no puede sufrir interrupción en su prestación”.

+ TRABAJO EN DÍAS DOMINICALES Y FESTIVOS El trabajo en días de descanso obligatorio -en forma habitual y permanente-, serecompensa según las reglas previstas en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978,que dispone: “Artículo 39°.- Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo quedispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema deturnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborarhabitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a unaremuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominicalo festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sinperjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haberlaborado el mes completo. 11

SIMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-35-021-2016-00300-01

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrado en laasignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto setendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos”. Del artículo en cita, la sala extrae las siguientes reglas: (i) La remuneración por trabajar un domingo o festivo equivale al doble de un diaordinario. (ii) Adicionalmente, se le otorgará al trabajador un día de compensatorio sin queello afecte su remuneración ordinaria, en tanto se debe entender que laboró elmes completo.

Sobre este aspecto, el H. Consejo de Estado ha puntualizado: “Trabajo ordinario en días dominicales y festivos.- Por su parte, el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, regula el trabajo ordinario endías dominicales y festivos, y la forma en que se debe remunerar, de la siguiente manera “(...) Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienespresten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de lanaturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los díasdominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble delvalor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de undía de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a quetenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucradaen la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decretose tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Conforme a la disposición trascrita, el trabajo realizado en días de descansoobligatorio es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornadaordinaria y recibe una remuneración diferente a la señalada para el trabajorealizado como suplementario en dias hábiles, que corresponde al doble delvalor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, conun recargo del 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual.

Contempla igualmente la