TA CUN - 11001333502120200021201-(30-11-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” Bogotá D. C., 30 de noviembre de 2023. Magistrado ponente: Néstor Javier Calvo Chaves. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación Nº: 11001-33-35-021-2020-00212-01. Demandante: Martha Clemencia Bernal Perico. Demandado: Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Integración Social - SDIS. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por ambas partes (archivos 54-55, carpeta denominada “1ra instancia” del expediente electrónico), contra la sentencia proferida el 7 de junio de 2023 (archivo 52 ibid.), por la cual el Juzgado Veintiuno Administrativo de Bogotá - Sección segunda accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. I. RESUMEN DE LA DEMANDA En el libelo, en resumen, se formulan las siguientes pretensiones (archivo 02 ibid.): 1) Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio N° S2019121829 del 7 de noviembre de 2019, por medio del cual la Secretaría Distrital de Integración Social - SDIS, negó la existencia

de una relación laboral y el pago de las acreencias laborales y prestaciones sociales a la demandante; 2) declarar que la demandante fungió como empleada pública de hecho para Bogotá D.C. - SDIS en el cargo de maestra y auxiliar pedagógica durante el periodo comprendido del 1 de diciembre de 2012 al 22 de enero de 2019; 3) condenar a Bogotá D.C. - SDIS a pagarle a la demandante las diferencias salariales entre lo pagado a los maestros y auxiliares pedagógicos de planta y lo pagado bajo contrato de prestación de servicios; 4) condenar a la SDIS al pago de la totalidad de los factores salariales del cargo equivalente de planta; 5) condenar a Bogotá D.C. - SDIS pagarle a la demandante el auxilio de las cesantías, los intereses a la cesantías, la prima de servicios de junio y diciembre, la bonificación por servicios prestados, la prima de navidad, la primaMedio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-35-021-2020-00212-01. Demandante: Martha Clemencia Bernal Perico. Demandado: Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Integración Social – SDIS. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia.

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de antigüedad, los quinquenios, la prima de vacaciones, la compensación en dinero de las vacaciones, el subsidio de alimentación y el subsidio de transporte; 6) condenar a la demanda a cotizar al fondo de pensiones al que se encuentra afiliada la demandante, tomando como base el salario devengado por un trabajador de planta; 7) ordenar a la demandada pagar los ajuste de valor conforme al IPC y como lo autoriza los artículos 187 y 193 del CPACA; 8) ordenar el pago de los intereses moratorios a favor de la demandante en cumplimiento del fallo judicial previsto en los artículos 192 y 195 del CPACA; y 9) condenar a la demanda al pago de costas y expresas del proceso. Como hechos relevantes (ibid.) expresó que la demandante laboró de manera constante, ininterrumpida y presencial para la Bogotá D.C. – SDIS en el cargo de maestra y auxiliar de pedagogía del 1 de diciembre de 2012 al 22 de enero de 2019, a través de sucesivos y habituales contratos de prestación de servicios con vocación de permanencia. Afirmó que las funciones desempeñadas por la demandante estuvieron encaminadas al desarrollo misional de la entidad y sin autonomía en el ejercicio de sus funciones. Indicó que el horario de trabajo que debía cumplir la demandante correspondía de lunes a viernes de 6:30 a.m. a 6 p.m. y los sábados medio día; los jefes controlaban la hora de ingreso y salida. La demandante recibió llamados de atención y sanciones por parte de la entidad demandada. Manifestó que las actividades ejercidas fueron iguales a las del personal de planta en el mismo cargo, bajo directrices y órdenes impuestas a través de los jefes inmediatos y demás funcionarios, entre ellos Karen Fula. De igual manera, expresó que la demandante no podía cumplir las funciones bajo criterio propios, se encontraba obligada a realizar las actividades

las del personal de planta en el mismo cargo, bajo directrices y órdenes impuestas a través de los jefes inmediatos y demás funcionarios, entre ellos Karen Fula. De igual manera, expresó que la demandante no podía cumplir las funciones bajo criterio propios, se encontraba obligada a realizar las actividades siguiendo los manuales, protocolos y la instrucción directa de los jefes inmediatos; además no le era permitido delegar las funciones a ella asignada y para ausentarse debía pedir autorización de su jefe inmediato. Sostuvo que la demandante utilizó las herramientas y el material suministrado por la entidad para desarrollar su actividad. El 23 de octubre de 2019, la demandante presentó reclamación administrativa ante la demandada solicitando el reconocimiento y pago de las acreencias laborales y prestaciones sociales derivadas de la existencia del contrato realidad. La entidad demandada resolvió la solicitud de manera negativa a través del acto administrativo con radicado S2019121829 del 7 de noviembre de 2019.Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-35-021-2020-00212-01. Demandante: Martha Clemencia Bernal Perico. Demandado: Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Integración Social – SDIS. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia.

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El apoderado de la parte demandante invoca como normas violadas (ibid.) los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 14, 25, 29, 48, 53, 58, 121, 122, 123, 125, 126, 209, 277 y 351 de la Constitución Política; 15, 17, 18, 20, 22, 23, 128, 157, 161, 195 y 204 de la Ley 100 de 1993; 32 de la Ley 80 de 1993; 8 de la Ley 4 de 1990; 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 del Decreto 3135 de 1968; 51 del Decreto 1848 de 1968; 25 del Decreto 1045 de 1968; 5 y 71 del Decreto 1250 de 1970; 108, 180, 215, 240, 241 y 242 del Decreto 1950 de 1973; y 59 del Decreto 229 de 2016; las Leyes 6 de 1945, 4 de 1992, 332 de 1996, 1437 de 2011, 1564 de 2012, 1952 de 2019, 244 de 1995, 443 de 1998, 909 de 2004 y 3135 de 1968; los Decretos 2127 de 1945, 3135 de 1968, 1042 de 1948, 1045 de 1978, 2400 de 1979, 3074 de 1968, 1335 de 1990, 2400 de 1968, 2127 de 1945, 3135 de 1968

y 3148 de 1968; y las sentencias de la Corte Constitucional C-171 de 2012, C-555 de 1994, SU-400 de 1996, C-053 de 1996, C-154 de 1997, C-901 de 2011, C-171 de 2012 y C-614 de 2009 y las sentencias de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Como concepto de violación (ibid.) reiteró los hechos en que fundamentó la demanda y sostuvo que, el acto demandado infringió las normas en la que debió fundar la actuación, ya que la entidad demandada vinculó al demandante bajo contratos de prestación de servicios con el fin de ocultar una relación laboral y evadir el pago de las acreencias laborales y de seguridad social. Señaló que el acto demandado desconoció los principios constitucionales de la primacía de la realidad sobre las formalidades consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, y vulneró el principio de igualdad al vincular a la demandante con unos honorarios inferiores a los pactados por los servidores de planta y no se le reconoció prestaciones, incapacidades, vacaciones, entre otros, generando un trato discriminatorio frente a sus compañeros de planta. Indicó que la demandante laboró durante 7 años en Bogotá D.C. – SDIS, en actividades permanentes, sin autonomía e independencia, en un horario de trabajo, de forma subordinada bajo la supervisión y órdenes de jefes inmediatos. II. RESUMEN DE LA CONTESTACIÓN Bogotá D.C. - SDIS contestó la demanda (archivo 14 ibid.)

oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de la demanda por carecer de derecho, sustento fáctico y legal. Sostuvo que el acto demandado se encuentra envestido deMedio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-35-021-2020-00212-01. Demandante: Martha Clemencia Bernal Perico. Demandado: Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Integración Social – SDIS. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia.

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presunción de legalidad por el lleno de los requisitos, sin que se logre desvirtuar, ya que fue expedido conforme a la normatividad vigente; además alegó que para obtener la calidad de servidor público es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. Expresó que el cargo de maestro o auxiliar pedagógico no existe en la planta de personal de la entidad. Frente a los hechos, indicó que los vínculos existentes con la entidad demandada y la demandante se rigieron por el clausulado de los diferentes contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, sin que pueda hablarse de una relación laboral; además los objetos contractuales fueron diferentes, entre los que existieran interregnos en los cuales no medió contratación y por ende hubo ausencia de prestación del servicio. Manifestó que los jardines infantiles son una estrategia para desarrollar la misionalidad y los proyectos de la secretaría, más no son la misionalidad de la secretaría. Sostuvo que la demandante no debía cumplir horario, y la relación contractual se dio bajo el principio de coordinación y los presupuestos de los contratos de prestación de servicios. Finalmente, propuso las excepciones denominadas “Legalidad del contrato de prestación de servicios, inexistencia del contrato realidad, inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, prescripción, no configuración del derecho al pago de ninguna suma de dinero ni indemnización, buena fe de la demandada, enriquecimiento sin causa, compensación y genérica”. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Administrativo de Bogotá - Sección Segunda, mediante sentencia proferida el 7 de junio de 2023 (archivo 52 ibid.), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y dispuso lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR infundadas las excepciones denominadas por la entidad como: “Legalidad del Contrato de Prestación de Servicios”, “Inexistencia del Contrato Realidad”,

(archivo 52 ibid.), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y dispuso lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR infundadas las excepciones denominadas por la entidad como: “Legalidad del Contrato de Prestación de Servicios”, “Inexistencia del Contrato Realidad”, “Inexistencia de las obligaciones reclamadas”, “Cobro de lo no debido”, “No configuración del Derecho de pago de ninguna suma de dinero ni indemnización”, “Buena fe de la demandada”, “enriquecimiento sin causa” y “Compensación”, de conformidad con la parte motiva de este fallo. SEGUNDO: Declarar la nulidad PARCIAL Oficio No. Oficio No COD 12110 RADICADO S201921829 del 07 de noviembre de 2019, por medio del cual LA ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ – SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL, negó la configuración de una relación laboral de hecho entre dicha entidad y la señora MARTHA CLEMENCIA BERNAL PERICO, identificada con la C.C. 39.534.241 de Bogotá, de conformidad con la parte motiva de este fallo.Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-35-021-2020-00212-01. Demandante: Martha Clemencia Bernal Perico. Demandado: Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Integración Social – SDIS. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia.

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TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, se CONDENA a LA ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ – SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL, a reconocer y pagar a título de indemnización a la Sra. MARTHA CLEMENCIA BERNAL PERICO, identificada con la C.C. 39.534.241 de Bogotá, en forma indexada el valor equivalente a las prestaciones sociales <<conforme a lo dispuesto por el Consejo de Estado, el reconocimiento aquí efectuado a título de indemnización abarca las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador, dentro de las que se encuentran las ordinarias o comunes como lo son entre otras las vacaciones, primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, en pensión y los riesgos profesionales, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización; entendiéndose que los demás emolumentos reclamados y que no constituyen prestaciones sociales ordinarias o comunes, no serán reconocidos a la demandante>>, lo anterior con base en los honorarios pactados y teniendo en cuenta el lapso de cada uno de los contratos suscritos y conforme a los tiempos labores, entre el 2 de febrero de 2015 al 22 de enero de 2019, de acuerdo con lo probado y consignado en la parte motiva de esta sentencia. Frente a las demás prestaciones solicitadas por la parte demandante, el Despacho procederá a negar las mismas, por no haber sido objeto de pronunciamiento, ni protección por la máxima autoridad de lo contencioso administrativo en la sentencia de unificación antes referida y, porque si bien es cierto, nos encontramos frente a la presencia de una relación laboral, no es posible equiparar los derechos prestacionales, con los empleados de planta. CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, se CONDENA a la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ –

porque si bien es cierto, nos encontramos frente a la presencia de una relación laboral, no es posible equiparar los derechos prestacionales, con los empleados de planta. CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, se CONDENA a la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ – SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL, a fijar los aportes a seguridad social en salud y pensiones que correspondan a MARTHA CLEMENCIA BERNAL PERICO, identificada con la C.C. 39.534.241 de Bogotá, y en caso de existir diferencias, realizar las cotizaciones al sistema de seguridad social con base en los honorarios pactados en los contratos suscritos, y conforme a los tiempos labores comprendidos entre el 8 de enero de 2013 hasta el 22 de enero de 2019, sin prescripción, para los efectos anteriores deberá tomarse como base el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la demandante deberá probar las cotizaciones que realizó al sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le atañe como trabajadora, sin prescripción, en armonía con lo expuesto en la parte motiva. QUINTO: SE DECLARA LA PRESCIPCION de los derechos reconocidos en el numeral TERCERO de este fallo judicial que corresponden a todos los contratos celebrados con anterioridad al 02 de febrero de 2015, de conformidad con la parte motiva de este fallo. SEXTO: DESESTIMAR la tacha presentada contra el testimonio de la señora DORA INÉS

en el numeral TERCERO de este fallo judicial que corresponden a todos los contratos celebrados con anterioridad al 02 de febrero de 2015, de conformidad con la parte motiva de este fallo. SEXTO: DESESTIMAR la tacha presentada contra el testimonio de la señora DORA INÉS MENDEZ DE CARRILLO, de conformidad con lo expresado en este fallo. (…) OCTAVO: NEGAR las restantes pretensiones de la demanda, conforme a la parte considerativa de esta providencia.Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-35-021-2020-00212-01. Demandante: Martha Clemencia Bernal Perico. Demandado: Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Integración Social – SDIS. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia.

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Sostuvo que, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, se encontró demostrada la existencia de un contrato de trabajo entre la demandante y la entidad demandada, en el cargo de auxiliar pedagógica, subordinada de la misma forma que los demás empleados de planta de la entidad. Señaló que las prestaciones sociales que deben ser reconocidas a título de restablecimiento del derecho con fundamento en la declaración de carácter laboral, corresponde a las prestaciones sociales ordinarias o comunes, como lo son entre otras, las vacaciones, primas, cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social en salud, pensión y riesgos profesionales. Precisó que las prestaciones deben ser calculadas bajo los honorarios pactados. Indicó que no era posible incluir los demás emolumentos solicitados por la demandante, entre ellos la indemnización por despido injusto, ya que no fue objeto de pronunciamiento en la sentencia de unificación del Consejo de Estado, que estableció las prestaciones a reconocer. Frente a la prescripción de las acreencias laborales, indicó que existieron 3 interrupciones superiores a 30 días hábiles, y la reclamación administrativa la presentó el 23 de octubre de 2019, por lo que declaró la prescripción de cualquier derecho con anterioridad al 15 de diciembre de 2014, y tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales ordinarias devengadas por un servidor público que ejerza las mismas o similares, con base en los honorarios pactados dentro de los contratos de prestación de servicios, del 2 de febrero de 2015 al 22 de enero de 2019. Frente a los aportes a seguridad social

en salud y pensión, no aplica el fenómeno de prescripción, por lo que dichos valores deben ser reconocidos del 8 de enero de 2013 al 22 de enero de 2019, sin prescripción, tomando como base para dicha liquidación los honorarios en la proporción que corresponde a la entidad; y en caso de existir diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se han debido efectuar, la entidad deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones o en salud la suma faltante, en favor de la demandante, no siendo viable la devolución de la cuota parte que la entidad no trasladó al Fondo de Pensiones y Empresas Prestadoras de Salud, porque dichos dineros ya ingresaron al sistema de seguridad social y porque la declaratoria de la existencia de la relación laboral no implica la devolución de dichas sumas de dinero. Finalmente, no condenó en sotas aquí la parte vencida.Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-35-021-2020-00212-01. Demandante: Martha Clemencia Bernal Perico. Demandado: Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Integración Social – SDIS. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia.

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IV. RECURSOS DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación parcial contra la sentencia de primera instancia (archivo 54 ibid.), en la que señaló que no operó el fenómeno de prescripción, ya que la demandante laboró del 15 de diciembre de 2014 al 2 de febrero de 2015, tal como se corroboró en las declaraciones y el contrato N° 3616 de 2014 que se suscribió por 8 meses, es decir hasta agosto de 2014, sin embargo no finalizó ese día, sino que prorrogó hasta el 15 de diciembre de 2014, y no hasta agosto de 2014, según las órdenes de pago. Además, la demandante no retomó labores en febrero de 2014 como lo indicó la a quo, debido a que el contrato N° 1669 inició el 23 de enero de 2015, lo que quiere decir que del 1 de enero al 23 de enero de 2015 transcurrieron 15 días hábiles, tiempo que no es suficiente para configurar la solución de continuidad. El apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (archivo 55 ibid.), en la que solicitó revocarla y negar las pretensiones las pretensiones de la demanda. Así mismo, indicó que, debido a la indebida valoración probatoria, legal y jurisprudencia, no se configuró los elementos necesarios para que se declare la existencia de una relación laboral; así mismo, señaló que los contratos de prestación de servicios suscritos entre la demandante y el demandado se dieron con ocasión a las facultades conferidas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Precisó que las pretensiones de la demandada no estaban llamadas a prospera, ya que la mera prestación del servicio no es suficiente para alegar la existencia de una relación laboral, y con base en ello reclamar el reconocimiento de la condición

de la Ley 80 de 1993. Precisó que las pretensiones de la demandada no estaban llamadas a prospera, ya que la mera prestación del servicio no es suficiente para alegar la existencia de una relación laboral, y con base en ello reclamar el reconocimiento de la condición de empleado y los derechos derivados de tal calidad. Adicionalmente, sostuvo que el valor probatorio que se le otorgó a las declaraciones testimoniales y documentales no son suficientes para desvirtuar la legalidad del acto administrativo acusado. Expresó que la Bogotá D.C. – SDIS no contaba con personal de planta y no existe prueba que a la demandante se le haya impuesto un reglamento de trabajo, como tampoco se evidenció poder sancionatorio sobre ella, exigencia de cumplimiento de jornada laboral, calificación de servicios o llamados de atención y concesión o negación de permisos. Indicó que los objetos contractuales fueron desarrollados en vigencias de diferentes proyectos de inversión y planes distritales de desarrollo, al amparo de la normatividad y políticas sociales que difieren uno del otro.Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-35-021-2020-00212-01. Demandante: Martha Clemencia Bernal Perico. Demandado: Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Integración Social – SDIS. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia.

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Alegó que no fue demostrado el elemento de subordinación, como quiera que no se probó la existencia de órdenes e instrucciones de superiores, llamados de atención, sanciones por no asistir a los jardines infantiles, donde cumplió sus obligaciones, puesto que el servicio podía seguirse prestando en caso de que la demandante no asistiera. Frente a lo ordenado a título de restablecimiento del derecho, la a quo ordenó reconocer a la demandante los aportes a seguridad social en salud, advirtió que no resultaba procedente el pago al sistema o devolución a la demandante de los aportes a seguridad social en salud que efectuó en calidad de contratista; además, indicó que la a quo no tuvo en cuenta la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021. Finalmente, indicó que no era procedente el pago de la sanción moratoria por el no pago del auxilio de las cesantías e intereses a las cesantías. V. TRÁMITE ADELANTADO EN SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con lo previsto en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, una vez admitidos los recursos de apelación interpuestos por las partes mediante auto del 12 de septiembre de 2023 (archivo 3 del expediente electrónico), las partes no se pronunciaron sobre los mismos hasta la ejecutoria de esa providencia. Finalmente, es del caso advertir, que la Agente del Ministerio Público no rindió concepto para el sub examine. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Revisado el expediente sin que se adviertan causales de nulidad, procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1. Problema jurídico. En los términos del recurso de apelación interpuesto, debe la

de nulidad, procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1. Problema jurídico. En los términos del recurso de apelación interpuesto, debe la Sala determinar si: (i) Entre la SDIS y la demandante Martha Clemencia Bernal Perico existió una relación laboral o la prestación del servicio obedeció a lo regulado en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y (ii) de haberse probado dicha relación laboral, procedería al reconocimiento de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales dejadas de percibir por el trabajo desempeñado.Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-35-021-2020-00212-01. Demandante: Martha Clemencia Bernal Perico. Demandado: Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Integración Social – SDIS. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia.

9 Para dilucidar el problema jurídico planteado, se analizará la normativa y la jurisprudencia con el contrato realidad, para proceder al estudio de las pruebas recaudadas a fin de establecer si sobrevino la realidad sobre las formas. 2. Fundamento normativo y jurisprudencial. Los contratos de prestación de servicios tienen como propósito: (i) Desarrollar actividades relacionadas con el funcionamiento de la entidad, (ii) sólo pueden celebrarse con personas naturales, (iii) las actividades que se contratan no pueden realizarse con personal de planta o deben requerir un conocimiento especializado y (iv) la suscripción de los mismos no constituye una relación de carácter laboral. Si bien el artículo 3 de la Ley 80 de 1993 señala taxativamente que “(…) En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable (…)”, tal afirmación, según lo ha considerado la Subsección “A” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado1, al ser una presunción legal y no de derecho, puede ser desvirtuada si se logra demostrar que en la práctica encubre una relación de carácter laboral. El contrato realidad aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales2. Así mismo, la Subsección “A” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, indica que, de existir una prestación personal de un servicio, una remuneración y la subordinación o dependencia, existe una verdadera relación de trabajo, por lo que da prevalencia a los principios

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia del tres (13) de febrero de dos mil catorce (2014). Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00449-01(1807-13). Consejero Ponente: Alfonso Vargas Rincón. 2 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del veintisiete (27) de enero de dos mil once (2011), Radicación número: 5001-23-31-000-1998-03542-01(0202-10). Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila.Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-35-021-2020-00212-01. Demandante: Martha Clemencia Bernal Perico. Demandado: Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Integración Social – SDIS. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 10

constitucionales ya mencionados. Sobre este punto, la Sala trae a colación, la siguiente providencia3: “El tema de la prestación de servicios ha generado importantes debates judiciales, con el resultado de la definición de la diferencia entre el primero y el de carácter laboral, que es la existencia de tres elementos: la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. Así lo precisó la Corte Constitucional, en sentencia C154 de 1997 con ponencia del doctor Hernando Herrera Vergara. La comparación le permitió a la Corte establecer que en el contrato de prestación de servicios se desarrolla una actividad independiente que puede provenir de una persona jurídica con respecto de la cual no existe el elemento de la subordinación laboral que se refleja en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Así, en la mencionada sentencia se determinó que debido a lo anterior, quien celebra un contrato de prestación de servicios tiene la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales y quien celebra un contrato de trabajo tiene el derecho al pago de éstas. Así mismo, que aunque se haya realizado una vinculación bajo la forma de contrato de prestación de servicios, si el interesado logra desvirtuar su existencia al demostrar la presencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. (art. 53 C.P.) (…) Ahora bien, es necesario aclarar que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista que implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. (…) Es decir, que para acreditar la

actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, no significa necesariamente la