TA CUN - 110013335022201500263-02-(01-03-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN ESISTEMA ORAL

Bogotá D.C., Primero (1°) de marzo de dos mil diecinueve (2019)MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO SENTENCIA No. 025MEDIO DE CONTROL: | NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHODEMANDANTE: ARCELIA CAMPOS DE ZUÑIGADEMANDADO: UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONESPARAFISCALES — UGPPREFERENCIA: 11001-3335-022-2015-00263-02TEMAS: PENSION DE SOBREVIVIENTESDECISION: CONFIRMA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAProcede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo deCundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidaddemandada, en contra del fallo de primera instancia proferido en audienciacelebrada el 10 de marzo de 2017 mediante el cual el Juzgado VeintidósAdministrativo del Circuito Judicial de Bogotá resolvió acceder a las pretensionesde la demanda!. |. ANTECEDENTES1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1.1 PRETENSIONESEn ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho queconsagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, la Sra. Arcelia Campos de Zúñiga formulódemanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación delMinisterio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, seacceda a las pretensiones y condenas, las cuales teniendo en cuenta suimportancia se transcriben in extenso (fls. 196 y 197):

1 Folios 350-355NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREF. 11001-3335-022-2015-00263-02 “1. Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Auto ADP 001409 de14 de febrero de 2014, por medio de la cual se ordena el archivo administrativo de lasolicitud de reconocimiento de la pensión de sobreviviente a favor de la demandante.2. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento delderecho solicitó:/) Se ordene a la demandada reconocer y pagar una pensión de sobreviviente a favorde la señora CAMPOS DE ZUÑIGA ARCELIA, en el monto equivalente al 100% de lamesada pensional, que recibía el señor ZUÑIGA PÉREZ DIEGO ELIAS, desde el díasiguiente al fallecimiento de este.II) Se pague la pensión de sobreviviente a favor de la demandante, desde el 19 denoviembre de 2010.lil) Se ordenen a la demandada para que sobre la reliquidación de la pensión de mimandante, se apliquen los ajustes de ley.IV) Se ordene a la demandada a que pague a favor de mi representada, las nuevassumas y las diferencias de las mesadas pensiónales que resulten, entre lo reconocidoy lo solicitado en la presente demanda, es decir fruto de la reliquidación de la pensión.V) Se ordene a la demanda a que indexe los valores adeudados a mi mandante, porconcepto de las mesadas reliquidadas adeudadas, conforme lo establece el artículo187 del C.P.A y de lo C.A”.

1.2. LOS HECHOS (fls. 197-199)

Narró los siguientes:

1. El señor Diego Elías Zúñiga Pérez nació el 29 de julio de 1917 y laboró alservicio del Estado por más de 20 años.

2. Mediante Resolución N 3125 de 25 de marzo de 1984, Cajanal le reconociópensión de jubilación efectiva a partir del 1% de mayo de 1982.

3. El señor Diego Elías Zúñiga Pérez contrajo matrimonio católico con la señoraArcelia Campos de Zúñiga el 9 de enero de 1976, de cuya unión nacieron losseñores Ariel Zúñiga Campos el 6 de febrero de 1968 y Paola Marcela ZúñigaCampos el 19 de octubre de 1976.

4. Los señores Diego Elias Zúñiga Pérez y Arcelia Campos de Zúñiga vivieron demanera permanente entre el 9 de enero de 1976 y el 15 de diciembre de 1999.

5. El causante y la demandante vivieron entre 1976 y 1995 en la ciudad deBogotá, y debido a las enfermedades (hipertensión y arritmia cardíaca) delseñor Zúñiga Pérez se recomendó su traslado de ciudad, razón por la cual semudó a la ciudad de Neiva con su hijo Ariel Zúñiga Campos y, posteriormente,a Girardot donde vivió solo en una habitación hasta el día de su fallecimiento.

6. La demandante por el hecho de su trabajo y del cuidado y educación de suhija se vio obligada a continuar en la ciudad de Bogotá pero mantenían unaestrecha relación de auxilio mutuo y convivencia.

7. La señora Arcelia Campos laboró entre 1971 y 1993 al servicio del Estadocomo enfermera y posteriormente, para el año 1994 montó una papelería en lacarrera 7 con calle 85 de donde percibía recursos mínimos para su2NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREF. 11001-3335-022-2015-00263-02 subsistencia y ayudaba con los gastos de la familia, puesto que la mesada quepercibía el señor Zúñiga Pérez no era suficiente para cubrir su enfermedad,los gastos universitarios de su hija y del resto de la familia.8. La accionante viajaba todos los fines de semana con sus hijos a visitar alcausante en Neiva o Girardot hasta el día de su muerte ocurrida el 15 dediciembre de 1999,

9. A la señora Zúñiga Campos le fue reconocida pensión de jubilación medianteResolución N 002999 de 17 de febrero de 2000, por su labor al servicio delEstado entre 1971 y 1993. 10.La demandante no reclamó su derecho a la pensión de sobreviviente puespara esa época se encontraba en trámite su pensión de jubilación, temiendoque le fuera suspendida por reclamar la otra prestación.11.Con ocasión del fallecimiento del señor Zúñiga Pérez se presentó la señoraSixta Suárez de Zúñiga a reclamar el reconocimiento y pago de la pensión desobrevivientes.

12.La señora Sixta Suárez de Zúñiga se había divorciado del causante en el añode 1968 y no tuvo durante los últimos cinco (5) años convivencia alguna conél. 13.Mediante Resolución N° 2400 de 26 de octubre de 2000, le fue reconocida lapensión de sobreviviente a la señora Sixta Suárez de Zúñiga, a partir del 16 dediciembre de 1999. 14.La demandante presentó petición el 19 de noviembre de 2013 ante la UGPPsolicitando el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente. Lapetición anterior fue negada mediante Resolución N° RDP 000426 de 9 deenero de 2014, contra la cual no ejerció los recursos de ley.15.El 7 de febrero de 2014, la demandante solicitó nuevamente a la UGPP elreconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente.16.Mediante Resolución/Auto N° ADP 001409 de 14 de febrero de 2014,confirmado mediante Resolucién N° RDP 00426 de 9 de enero de 2014, laUGPP negó el reconocimiento pensional.1.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓNCONSTITUCIONALES. Arts. 1, 2, 6, 13, 25, 29, 48, 53, 58,121 y 230.- LEGALES. Código Civil Artículos 10 y 28; Ley 57 de 1887 Artículo 5; Ley 33 de1985 Artículo 1 y 3; Ley 62 de 1985 Artículo 1 y Ley 100 de 1993 Artículo 36.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREF. 11001-3335-022-2015-00263-02

Dentro de su concepto de violación la parte actora argumenta que le asiste elderecho a la señora Arcelia Campos de Zúñiga a que le sea reconocida la pensiónde sobreviviente, toda vez que convivió de manera permanente con el causantepor más de veinticuatro (24) años, prestándose asistencia, auxilio mutuo y de cuyaunión procrearon dos (2) hijos. Considera que a la luz de la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003,el derecho pensional debe reconocerse de manera vitalicia y en un 100% de laprestación que en vida tenía el causante. Respecto del requisito de convivencia, la parte actora manifiesta que nocorresponde únicamente a la coexistencia entre cónyuges en un lugardeterminado sino en las obligaciones propias de la relación, es decir, guardarse,protegerse, ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida, razónpor la cual no puede entenderse que no existió por el hecho de no cohabitar yaque puede darse la posibilidad de que por causa justificada o ajena a la voluntad,se vea impedida sin que esto signifique la separación. Para reafirmar lospostulados anteriores, el apoderado de la actora cita algunos apartes de unpronunciamiento hecho por la Corte Constitucional al respecto. Indicó que la falta de cohabitación de la demandante con el señor Zúñiga Pérez,se debió a las recomendaciones médicas para que él se mudara de Bogotá,mientras ella debía a acompañar a su hija que se encontraba en la universidad yestar pendiente de la papelería con la que ayudaba a atender los gastos propios ylos de su familia, pues la pensión que percibía el causante no era suficiente. En lodemás reiteró los hechos esbozados en la demanda.

2. CONTESTACIÓN

2. CONTESTACIÓN 2.1 Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y ContribucionesParafiscales de la Protección Social -UGPP- (Fls. 260-267) El apoderado de la entidad accionada se opuso a la prosperidad de laspretensiones pues afirma que el estudio fáctico y jurídico realizado para el casoarrojó improcedente el reconocimiento pensional en favor de la demandante.

Sobre los hechos expuestos en la demanda, indicó que no le constaban portratarse de situaciones ajenas a la entidad y, en consecuencia, se atenía a lo queresultara probado dentro del plenario. Frente al caso en concreto indicó que cada una de las interesadas aportódocumentos tendientes al reconocimiento pensional, pero ninguna acreditó losrequisitos exigidos, razón por la cual, no era la entidad la encargada de determinara quién le asistía el derecho, pues es un ente eminentemente administrativo y no 4NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREF. 11001-3335-022-2015-00263-02 tiene facultades para evaluar las pruebas allegadas al expediente administrativosino es la justicia la encargada de dirimir el conflicto de conformidad con loprevisto en el artículo 57 del Decreto 1848 de 1969.Cómo excepciones de fondo la entidad formuló las siguientes: “presunción delegalidad de los actos administrativos expedidos por la entidad de pensiones”,“inexistencia de la obligación”, “Pago”, “compensación”, “genérica e innominada” y“prescripción”.

3. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA (CD. FI. 355)Mediante sentencia de 10 de marzo de 2017 proferida en audiencia, el JuzgadoVeintidós Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá resolvió ordenar elreconocimiento y pago a favor de la accionante de la pensión de sobrevivientes encalidad de cónyuge, en cuantía equivalente al 100% de la mesada que veníadevengando el causante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 46 a 48de la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003; exigible a partir del 15de diciembre de 1999, con prescripción de las mesadas causadas con anterioridadal 19 de noviembre de 2010 y actualizada de conformidad con el índice de preciosal consumidor.

Como argumentos que sustentan la decisión anterior, el juez consideró que seencontraba acreditada la celebración de un matrimonio civil entre la demandante yel pensionado, en la ciudad de Táchira (Venezuela) que fue posteriormenteelevado a escritura pública en Bogotá, de acuerdo con la prueba documentalobrante en el plenario.

Indicó que de acuerdo con los testimonios, el traslado del causante a otrasciudades con un clima más agradable obedeció a recomendaciones médicas, sinembargo, se mantuvo la ayuda y cariño mutuos e incluso está probado que laseñora Arcelia Campos lo visitaba con frecuencia, como lo sostuvo la testigoSusana Alfaro quien transportó a la demandante en varias oportunidades para quefuera a visitar y cuidar de su esposo y mientras vivieron en la ciudad de Bogotá,los visitaba en el barrio Centro Nariño.En cuanto al requisito de la convivencia encontró acreditado de acuerdo con lostestimonios recibidos y la declaración de la demandante, que convivieron juntosdesde el momento mismo de la celebración de su matrimonio hasta la muerte delcausante, indicando que ésta no debe entenderse como la compañía absolutapermanente, e invariable de cohabitar sino la que se mantiene por lazos afectivose interés recíproco de mantener sentido de unidad familiar, los cuales el juzgadono desconoce existió en el asunto bajo estudio, afirmando que de acuerdo conalgunos pronunciamientos de las altas cortes, no puede hablarse de separaciónpor la sola ausencia física de cualquiera de los dos cónyuges, pues puedepresentarse por situaciones validas como salud, oportunidades laborales,impedimento legal, secuestro, entre otros.

¡ONULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREF. 11001-3335-022-2015-00263-02

Conforme lo anterior, indicó que se cumplían los presupuestos del literal a) delartículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003 en cuanto ala existencia de una cónyuge, mayor de 30 años, sin que resulte necesarioacreditar la dependencia económica o el requisito mínimo de convivencia de cinco(5) años anteriores, toda vez que, ese requisito aplica en los casos de compañerapermanente, pues no podría decirse que el matrimonio tiene efectos sino hastaluego de trascurridos cinco (5) años desde su celebración. Indicó que de acuerdo con lo dispuesto la Ley 758 de 1990 artículo 34, la entidaddebía suspender de manera obligatoria el pago de la prestación ante la existenciade controversia para el reconocimiento hasta tanto se definiera a quiencorresponde, con el fin de evitar el doble pago, sin embargo, la administraciónsoslayó la reclamación presentada el 19 noviembre de 2013 por la demandante yno suspendió el pago de las mesadas que se venían pagando a la señora SixtaSuárez de Zúñiga, por el contrario, continúo haciéndolo hasta el momento de. lamuerte de aquel. Afirmó que no podía ser utilizada la situación anterior en detrimento del derechoque le asiste a la señora Arcelia Campos, pues la administración hizo caso omisode la reclamación que había presentado la demandante el 19 de noviembre de2013 y de la norma que disponía la suspensión del derecho. Para reafirmar lasanteriores consideraciones, citó apartes de la sentencia T-164 de 2016 proferidopor la Corte Constitucional.

Consideró que no hay afectación de la administración por el doble pago, en razóna que la entidad no puede alegar su propio error, por el hecho de no habersuspendido la prestación a partir del 19 de noviembre de 2013 cuando lo solicitó lademandante, por lo que afirmó que al adoptar una decisión en contrario se leimpondría una carga a la señora Campos de Zúñiga que no está prevista en la ley,pues ella podía acudir a reclamar su derecho en cualquier tiempo.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN (fis. 356-359) Dentro del término establecido en la ley, la entidad demandada interpuso recursode apelación contra la sentencia proferida en audiencia celebrada el 10 de marzode 2017, indicando que para acceder a la pensión de sobrevivientes, es necesariocumplir con los requisitos de la normativa vigente al momento del fallecimiento delcausante, los cuales se encuentran señalados de manera taxativa y excluyente enlos artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003.

Como argumentos contra la sentencia proferida expuso los siguientes: i) fueargumentada con normas anteriores a la vigente en el momento del fallecimiento,sin tener en cuenta que la pensión de sobrevivientes ya había sido pagada a otrabeneficiaria que en su momento demostró tener derecho a la pension; ii) que la

6NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREF. 11001-3335-022-2015-00263-02 demandante vivió lejos del causante durante los últimos 12 años anteriores a sumuerte y, iii) que nunca acudió a reclamar la prestación con anterioridad,permitiendo que la entidad incurriera en error grave al efectuar el pago.Conforme lo anterior, solicita se revoque la condena impuesta toda vez que lamisma conlleva un detrimento de los recursos de la administración pues laprestación fue pagada en su totalidad a la esposa del causante. ll. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA4. TRÁMITEAl recurso se le dio el trámite del artículo 247 del C.P.A.C.A., así: a través de autode 2 de octubre de 2017 fue admitido el recurso de apelación (fl. 383). Con autode 25 de octubre de 2017 se ordenó correr traslado a las partes para alegar deconclusión por el término de diez (10) días (fl. 146), término dentro del cual elAgente del Ministerio Público no conceptuó y la parte actora guardó silencio.2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN2.2 Parte demandada — UGPP (fis. 388 — 390)

La entidad intervino, a través de apoderado, ratificándose en los argumentos dedefensa esgrimidos en el recurso de apelación, en el acervo probatorio obrante enel expediente que dan cuenta de la falta de convivencia con el causante los cinco(5) años anteriores a la muerte y en el hecho que la prestación había sidoreconocida a otra beneficiaria, lo cual genera una carga económicadesproporcionada para la entidad.Reiteró la necesidad de cumplir con los requisitos establecidos en la ley vigente almomento de ocurrido el fallecimiento para proceder a su reconocimiento, teniendoen cuenta que para el caso en estudio la sentencia se motivó en normasanteriores a la muerte del señor Diego Elias Zúñiga Pérez.

Ill. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIADe conformidad con lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., este TribunalAdministrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuestodentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juez VeintidósAdministrativo del Circuito Judicial de Bogotá, autor de la providencia objeto deapelación, por lo que procede a resolver.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREF. 11001-3335-022-2015-00263-02

2. EL PROBLEMA JURÍDICO En el asunto de marras, el problema jurídico se contrae a determinar si la señoraArcelia Campos tiene o no derecho a que la UGPP reconozca a su favor lapensión de sobrevivientes consagrada en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de1993, en virtud del fallecimiento del señor Diego Elías Zúñiga Pérez ocurrido el 15de diciembre de 1999.

Además deberán analizarse los argumentos expuestos por la demandada en elrecurso de alzada conforme a la norma aplicable y la existencia de unreconocimiento inicial de la pensión a favor de la señora Sixta Suárez.

3. TESIS DE LA SALA Revisado el marco jurídico aplicable al caso concreto vigente al momento delfallecimiento del causante y los hechos demostrados en el sub lite, la Salaconcluye que debe ser confirmada parcialmente la sentencia apelada, como quieraque de las pruebas obrantes en el plenario se encuentra acreditado que losseñores Arcelia Campos y Diego Elías Zúñiga Pérez, eran compañerospermanentes al momento del fallecimiento de este último, y se demostró elrequisito de convivencia mínima exigida para el reconocimiento pensional en favorde la demandante.

4. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAN LA TESIS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES CONSAGRADA EN LA LEY 100 DE1993

En el libelo introductorio, la parte actora depreca que de conformidad con la Ley 100de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003 le asiste el derecho al reconocimiento dela pensión de sobrevivientes que allí se regula; sin embargo, teniendo en cuenta lafecha en que murió causante (1999) la norma aplicable es la Ley 100 de 1993 conlas modificaciones realizadas hasta esa fecha.Sobre el particular, el estatuto de seguridad social en mención, dispone:

“ARTICULO. 46.- Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendránderecho a la pensión de sobrevivientes:1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez porriesgo común, que fallezca.2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubierecumplido alguno de los siguientes requisitos:a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menosveintiséis (26) semanas al momento de la muerte, yNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREF. 11001-3335-022-2015-00263-02 b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante porlo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en quese produzca la muerte.PARAGRAFO.-Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presenteartículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de lapresente ley.ARTÍCULO 47. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite.<Aparte tachado INEXEQUIBLE> En caso de que la pensión de sobrevivencia secause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañeropermanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con elcausante 6 St salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecidob. (...);” De conformidad con el precepto legal citado”, al fallecimiento del pensionado leasiste derecho a su cónyuge o compañera permanente supérstite para acceder ala pensión de sobrevivientes, con quien hubiere convivido un mínimo de dos (2)años anteriores a la muerte.

DE LA APLICACIÓN RETROSPECTIVA DE LA LEY SEGÚN LA SENTENCIADE UNIFICACIÓN DE LA SALA PLENA DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL H.CONSEJO DE ESTADO.

El máximo órgano de lo Contencioso Administrativo, profirió sentencia deunificación en esta materia, el 25 de abril de 2013, con ponencia del Dr. LuísRafael Vergara Quintero?, en donde discurrió:“La jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que en circunstanciasespeciales, cuando un régimen pensional especial no satisface las mínimas garantíasque sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que elespecial, debe preferirse su aplicación; no obstante, es necesario tener en cuenta quela ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que sehabría causado el derecho.El derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento delpensionado, es decir, en el caso analizado las normas que gobiernan la pensión desobrevivientes que hubiera podido surgir con ocasión del fallecimiento del señorJaime Reyes son las que estaban vigentes el 19 de octubre de 1985, pues fuedurante su vigencia cuando se produjo el deceso y por tanto, cuando se pudoconsolidar el presunto derecho reclamado.La Ley 100 de 1993, que consagra el derecho pensional de sobrevivientes solicitadopor la accionante, entró en vigencia el 1° de abril de 1994, de conformidad con loprevisto en su artículo 151, que es del siguiente tenor literal:

2 Antes de la reforma de la Ley 797 de 2003.3 Radicación No. 76001 23 31 000 2007 01611 01 (1605-09)4 Ver, entre otras, las sentencia de octubre 7 de 2010, Consejero ponente LUIS RAFAEL VERGARAQUINTERO, radicación No. 76001-23-31-000-2007-00062-01(0761-09); febrero 18 de 2010, Consejeroponente GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, radicación No. 08001-23-31-000-2004-00283-01(1514-08); abril 16 de 2009, Consejero ponente VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, radicación No.76001-23-31-000-2004-00293-01(2300-06).9

yorNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREF. 11001-3335-022-2015-00263-02

“ARTÍCULO 151. VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. ElSistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir delto. de Abril de 1.994.”Es decir, no estaba en vigencia al momento del fallecimiento del causante, razón porla cual no puede aplicarse para resolver la situación pensional aquí reclamada.Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicaciónretroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece suspretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte delseñor Reyes se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de sufallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que sepretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley,derivado de la Ley 153 de 1887.La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que seproduzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solopor excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra,el contenido de laley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso dela Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir apartir del 1° de abril de 1994.En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derechopensional consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez quelos derechos prestacionales causados con la muerte de su cónyuge se

consolidaronen vigencia de la normatividad anterior’, la que exigía el requisito de tener 15 omás años de servicio activo y, como no cumplió ese requisito no era viable sureconocimiento.Con los argumentos expuestos en forma antecedente, la Sala rectifica la posiciónadoptada en sentencias de abril 29 de 2010 y noviembre 1° de 2012, en las que, enmateria de sustitución pensional se aplicó una ley nueva o posterior a hechosacaecidos antes de su vigencia, en ejercicio de la retrospectividad de la ley,precisando que no hay lugar a la aplicación de tal figura, toda vez que la ley quegobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momentodel fallecimiento del causante y no una posterior” (Subrayas propias de la Sala)

DE LA CONVIVENCIA COMO REQUISITO INELUDIBLE PARA ElRECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES.

En cualquiera de los elementos normativos que rigen la pensión de sobrevivientesen Colombia, se ha establecido como requisito común para acceder a dichaprestación la convivencia con el afiliado o pensionado que fallece, entendiendoesta como la cohabitación; sin embargo, con ocasión de las distintascircunstancias económicas, sociales y familiares que se presentan el concepto de“convivencia” ha venido ampliándose a otro tipo de situaciones particulares avalorar en cada caso, como cuando se está en presencia de enfermedades,trabajo, estudio, hechos de violencia, entre otros, que obligan a la separación dequienes la conforman. Para desarrollar el concepto de convivencia, el Consejo de Estado ha señaladoque ésta se ve reflejada en el apoyo, auxilio mutuo y la voluntad de quienes laintegran de permanecer en pareja pesea la distancia. 5 Artículo 120 del Decreto 2063 de 1984. 10NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREF. 11001-3335-022-2015-00263-02

Para el efecto en oportunidad anterior, ha señalado:“Ahora bien, en lo que respecta a la convivencia y lo que se ha entendido como tal, estaSubsección? ha sostenido:«[...] La “convivencia” entendida no solamente como "habitar juntamente” y "vivir encompañía de otro” sino como acompañamiento espiritual y moral permanente,auxilio, apoyo económico y vida en común es el cimiento del concepto de familia.Núcleo básico de la sociedad que, como ya se indicó, es el objeto principal deprotección de la sustitución pensional.Es necesario precisar que la voluntad de conformar hogar y mantener unacomunidad de vida, son elementos distintivos y esenciales del grupo familiar, loscuales, en criterio reciente y reiterado de la Corte Suprema de Justicia”, no sepueden desvirtuar por la “separación”, cuando esta eventualidad se impone por lafuerza de las circunstancias:“El grupo familiar lo constituyen aquellas personas entre las que se establecen lazosafectivos estables que deben trascender el plano de un mero acompañamientoemocional y social, y alcanzar el nivel de un proyecto común de vida; es esencial a lafamilia el prestarse ayuda mutua, que no es cualquier clase de apoyo sino la que seencamina a realizar el propósito familiar común.De esta manera el acompañamiento espiritual y material ha de estar referido a lo quela jurisprudencia ha reiterado: una verdadera vocación de constituir una familia.En sentencia de 8 de septiembre de 2009, rad. N° 36448, precisó la Corporación:En el diseño legislativo de la pensión de sobrevivientes tal como fue concebida en

laLey 100 de 1993, la convivencia ha estado presente como condición esencial paraque el cónyuge o la compañera o compañero permanente accedan a esa prestación.Este ha sido también el criterio reiterado de la jurisprudencia de la Corte, que havisto en la convivencia entendida como acompañamiento espiritual permanente,apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten losrecursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así seimpone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora poroportunidades laborales, el cimiento del concepto de familia en la seguridad social yrequisito indispensable para que la cónyuge O la compañera o compañeropermanente puedan tener la condición de miembros del grupo familiar, y vocaciónpara ser beneficiarios de la prestación por muerte del afiliado o pensionado.‘Lo anterior significa que en principio para que haya convivencia se exige vida encomún de la pareja. y que no se desvirtúa el concepto de familia en la separaciónsiempre que ésta obedezca a una causa razonable que la justifique, porque de locontrario lo que no existiría es esa voluntad de conformar un hogar y tener unacomunidad de vida.” [...]» (Resaltado y subrayas fuera del texto). (...)”?Por su parte la Corte Suprema de Justicia en materia de convivencia ha señalado:“(.. JEn fallo SL3202-2015 esta Sala de la Corte adoctrinó que en la familia, comocomponente fundamental de la sociedad, pueden presentarse circunstancias O

8 Cita de cita. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 24 de octubre de 2012.Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Radicación número: 25000-23-25-000-2010-00860-01(2475-11).7 Sentencia de Casación Laboral de 27 de abril de 2010, proceso No. 38113, actor: Beatriz Elena AristizábalVallejo. Magistrado ponente: Eduardo López Villegas.8 Sentencia de abril 7 de 2001, Radicación número: 76001-23-31-000-2005-02741-01(0669-08), consejeroponente: Luis Rafael Vergara Quintero.9 Consejo de Estado — Sección Segunda —C.P William Hernández Gómez, 26 de julio de 2018 ExpedienteRadicado N° 47001-23-33-000-2016-00099-01(0042-17) Date. Ramiro Guillermo Fonseca Ramírez VsUGPP 11NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREF. 11001-3335-022-2015-00263-02

vicisitudes que de ningún modo pueden tener consecuencias en el mundo de lojurídico, como cuando desacuerdos propios de la pareja conllevan a quetransitoriamente no compartan el mismo techo, pero se mantengan, de manerapatente, otros aspectos que indiquen que, inequívocamente no les interesa acabar conla relación, es decir, que el vínculo permanece.En similar sentido, la jurisprudencia laboral ha sostenido que la c