TA CUN - 110013335022201700056-01-(17-05-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “E”SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil diecinueve (2019)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 069

MEDIO DE CONTROL: | NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREFERENCIA: 11001-33-35-022-2017-00056-01DEMANDANTE: LUZ ARGENIS RODRÍGUEZ RODRÍGUEZDEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -—COLPENSIONESTEMAS: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN FUNCIONARIOINPEC/ REGÍMEN DE TRANSICIÓN DECRETO 2090 DE 2003/LEY 32 DE 1986 Y DECRETO 1045 DE 1978.DECISIÓN: CONFIRMA PARCIALMENTE SENTENCIA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo deCundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la partedemandada contra la sentencia proferida el 31 de octubre de 2017, por el JuzgadoVeintidós Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que accedióparcialmente a las pretensiones de la demanda.

|. ANTECEDENTES

4. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1.1 PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho queconsagra el artículo 138 del CPACA, la señora LUZ ARGENIS RODRÍGUEZRODRÍGUEZ formuló demanda para que previos los trámites de un procesoordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que hagatránsito a cosa juzgada, se acceda a las siguientes pretensiones y condenasinvocadas en la demanda: “DECLARACIONES Y CONDENASNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-022-2017-00056-01

1. Se declare la nulidad parcial de la Resolución No GNR 253850 del 21 de Agosto de2015 que reconoce y ordena el pago de una pensión mensual Vitalicia de vejez.

2. Se declare la nulidad parcial de la Resolución No GNR 67708 del 02 de Marzo de2016, que reconoce y ordena el pago de una pensión de vejez.

3. Se declare la nulidad absoluta de la Resolución Na GNR 310733 del 20 de octubrede 2016 por la cual se negó la reliquidación de la mesada pensional.

4. Se declare la nulidad absoluta de la Resolución No. VPB 44640 del 14 de Diciembrede 2016 por la cual se resolvió el recurso de apelación impetrado en contra de laResolución No GNR 310733 del 20 de Octubre de 2016 por la cual se negó lareliquidación de la mesada pensional.

5. Declarar que mi mandante tiene derecho a que la ADMINISTRADORACOLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES le reconozca y pague el reajuste oreliquidación de la pensión de jubilación, por nuevos factores salariales a partir de lafecha de retiro del servicio, esto es a partir del 30 de Diciembre de 2015.

6. Que como consecuencia de la declaración de nulidad, se ordene el restablecimientodel derecho ordenando la reliquidación de la mesada pensional de mi mandante,teniendo como base para la liquidación todos los' factores salariales devengadosdurante el último año de servicios; esto son; Asignación Básica, Prima de Riesgo,Subsidio Unidad Familiar, Bonificación Recreación, Prima de Vacaciones, Prima deNavidad, y Prima Capacitación Dragoneante.

7. Que se ordene el pago de los intereses moratorios y la indexación a que haya lugar. 8. se condene a que los valores adeudados sean ajustados en los términos del artículo187 del C.P.A.C.A. dando aplicación a ta siguiente fórmula.

R=Rh INDICE FINALINDICE INICIAL Donde el valor presente (R) se obtiene multiplicando el valor histórico (R. H) que es lasuma adeudados a la demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice finalde precios al consumidor I.P.C. certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoriade esta providencia, entre el |.P.C. vigente en la fecha en que debió efectuarse el pagode cada mensualidad o prestación y asi sucesivamente.

9. Que se condene a dar cumplimiento a la sentencia en los términos de [os artículos178, 188, 192 y 195 del Código Contencioso Administrativo.

10. Que se condene en costas y gastos del proceso a la demandada (...)”! 1.2 HECHOS? - De conformidad con los hechos de la demanda, la señora LUZ ARGENISRODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, prestó sus servicios al Ministerio de Justicia y delDerecho, Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, desde el 18 deagosto de 1993 al 29 de diciembre de 2015 para un tiempo total de servicios de22 años, 4 meses y 12 días. - La demandante nació el 11 de agosto de 1973 y el 12 de mayo de 2014 solicitóel reconocimiento y pago de una pensión de vejez a la AdministradoraColombiana de Pensiones — Colpensiones. ' Folios 56 y 57? Folios 80 -92NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-022-2017-00056-01 - Mediante Resolución N° GNR 253850 de 21 de agosto de 2015, se ordenó elreconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de vejez, condicionadaal retiro del servicio. - Através de Resolución N 003733 de 8 de octubre de 2015 se aceptó su renunciaa la planta de personal del INPEC en el empleo de Dragoneante Código 4114Grado 11, a partir del 30 de diciembre de 2015.

• Por Resolución N° GNR 67708 de 2 de marzo de 2016 se ingresó en nómina depensionados, con efectos a partir del 1 de enero de 2016. - El 25 de agosto de 2016 presentó solicitud de retiquidación pensional por nuevosfactores salariales en el que solicita la aplicación de las leyes 4 de 1966, 32 de1986 y el Decreto 1045 de 1978, ante la inexistencia de normas especial queestablezca la forma de liquidar las pensiones de alto riesgo para los miembrosdel INPEC, es decir, debe hacerse con el promedio de todos los factoresdevengados en el último año de servicios prestados. - A través de Resolución N° GNR 310733 de 20 de octubre de 2016 se negó lareliquidación solicitada bajo el argumento que la prestación debe liquidarse conlos factores devengados en los últimos 10 años de servicios. - El 27 de octubre de 2016 se presentó recurso de apelación contra el acto anterior,el cual fue decidido mediante Resolución N° VPB 44640 de 14 de diciembre de2016, confirmándolo en todas y cada una de sus partes. - Refiere que por disposición del parágrafo 5 transitorio del artículo 48 de laConstitución, a los funcionarios de la Guardia Nacional Penitenciaria y Carcelariadel INPEC que ingresaron con anterioridad al 26 de julio de 2003 se les aplica laLey 32 de 1986.

1.3 CONCEPTO DE VIOLACIÓN Y NORMAS VULNERADAS Señaló como normas violadas, entre otras: Los artículos 1, 2, 6, 13, 25, parágrato 5del artículo 48, 53, 58 y 336 de la Constitución Política, 4 de la Ley 4 de 1966, 42del Decreto 1048 de 1978, Ley 50 de 1990, Ley 32 de 1986y el inciso 6 del artículo36 Ley 100 de 1993. En el concepto de violación precisó que a los funcionarios del INPEC vinculadoscon anterioridad al 26 de julio de 2003 no les resultan aplicables las disposicionesprevistas en la Ley 100 de 1993 de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 5del artículo 48 constitucional y por esto debe aplicarse la Ley 32 de 1986 y elDecreto 1045 de 1978, obviando además la aplicación de las sentencias C-258 de2013 y SU-230 de 2015.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-022-2017-00056-01

2. CONTESTACIÓN La entidad accionada?, se opuso a la prosperidad de las pretensiones,argumentando que la transición comprende únicamente, la edad, tiempo y monto,mientras que el ingreso base de liquidación en adelante IBL, debe establecerseconforme lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Sostuvo además que para la interpretación del régimen de transición, debeacogersea la jurisprudencia constitucional fijada en las sentencias C258 de 2013y SU-230 de 2015, que establece que el IBL y los factores a reconocer a laspersonas beneficiadas con el régimen de transición de la Ley 100, correspondea lodevengado los últimos diez años o lo que hiciere falta, con los factorestaxativamente enlistados en el Decreto 1158 de 1994. Finalmente propuso como excepciones las que denominó cobro de lo no debido”, so 4 “prescripción”, “buena fe”, “genérica” e “inexistencia del derecho”.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia de 31 de octubre de 2017 proferida en audiencia inicial llevada acabo en la fecha, el Juzgado Veintidós Administrativo de Circuito Judicial deBogotá, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en el sentido dedeclarar la nulidad de los actos demandados y ordenó la reliquidación de la pensiónde la señora LUZ ARGENIS RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ en cuantía del 75% de latotalidad de salarios devengados en el último año de servicios -comprendido entreel 1° de enero y el 30 de diciembre de 2015-, teniendo en cuenta además de losfactores reconocidos, la prima de riesgo y el subsidio de unidad familiar, deconformidad con la Ley 32 de 1986 y el Decreto 1848 de 1969, a excepción de labonificación por recreación.

Para garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional, ordenó larealización de los descuentos que por concepto de aportes o cotizaciones deaquellos factores no se hubieren realizado sobre los factores reconocidos, loscuales deben realizarse por la cuantía y en el porcentaje que legalmentecorresponda al trabajador, en los últimos 5 años de servicios, debidamenteindexados, con cargo al retroactivo que deba pagarse. Como sustentó a lo decidido, argumentó que el artículo 140 de la Ley 100 de 1993se refirió a las actividades de alto riesgo con el fin de que el Gobierno Nacionalestableciera un régimen pensional especial que exigiera menos edad o tiempo deservicio, o de los dos requisitos, es por esto que, se expide el Decreto 2090 de2003, en la que se enlistan las labores de alto riesgo y se ubica alli al personal decustodia y vigilancia del INPEC. En esta norma se establecen las condiciones,requisitos y beneficios en materia pensional por tratarse de una pensión especial. 3 Folios 951114 Folios 132-135NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-022-2017-00056-01€ _ _ ____ ____Q__ _______—_— __ ______ A u zyq A —— En el Decreto 2090 de 2003 se estableció además un régimen de transicióncondicionado a acreditar un mínimo de 500 semanas de cotización al 28 de julio de2003 fecha en que entró en vigencia, y haciendo una remisión a lo dispuesto en laLey 32 de 1986 que exigía un tiempo de servicios de 20 años sin requisito de edad,condiciones que se cumplen en la demandante.

Consideró que el artículo 114 de la Ley 32 de 1986 remite en aquellos aspectos noregulados a las normas del orden nacional, lo que resulta ser contradictorio con loestablecido en el artículo 7 del Decreto 2090 de 2003, es por ello, que tal conflictodebe ser dirimido acogiendo el principio constitucional de favorabilidad y porqueademás el contenido de la ley es específico para el Cuerpo de Custodia y Vigilanciadel INPEC, a diferencia del genérico fijado en el decreto ibídem que refiere a latotalidad de actividades de aito riesgo. Las normas del orden nacional refieren entonces a las disposiciones previstas enlos Decretos 3135 de 1985, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, en concordancia con loseñalado por el Consejo de Estado en sentencia de 4 de agosto de 2010 en el quese indicó que los listados en materia de factores son enunciativos y no taxativos,sino que la razón del pago, lo sea que corresponda a una retribución del servicioprestado. Manifestó que la interpretación del artículo 6 y del parágrafo del artículo 7 delDecreto 2090 de 2003 en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993aniquila el beneficio de los empleados del INPEC, es por esto que, la remisión seentiende únicamente para determinar las semanas de cotización mínimas paraacceder a la pensión y, en lo demás, se aplica el artículo 114 de la Ley 32 de 1986que refiera normas de orden nacional y no a las propias de la Ley 100 de 1993 ydel Decreto 1158 de 1994 por disposición constitucional.

4. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la entidad demandada, interpuso en tiemporecurso de apelación? contra la sentencia de primera instancia en el que señaló quemediante Resolución N° GNR 124279 de 6 de junio de 2013 Colpensionesreconoció la pensión de vejez a la demandante de conformidad con la Ley 32 de1986 en concordancia con el Decreto 407 de 1996, siguiendo la sentencia de 26 demarzo de 2009 proferida por la sección segunda del Consejo de Estado quedeterminó que a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria yCarcelaria que hubieren ingresado con anterioridad a la entrada en vigencia delDecreto 2090 de 2003 el 28 de julio de 2003 la pensión debe ser reconocida con el75% del promedio de lo devengado en el último año conforme al artículo 45 delDecreto 1045 de 1978, razón por la cual la prestación se encuentra ajustada aderecho. indicó que de acuerdo con el régimen de transición exclusivo del Decreto 2090 de2003 no resultan aplicables, en principio, las normas y requisitos de la Ley 100 de 5 Folios 139-145 xSNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-022-2017-00056-01 1993; sin embargo el parágrafo de dicha norma remite a los requisitos del artículo36 ibídem, razón por la que las interpretaciones que se hagan del mismo sonigualmente aplicables, en especial en aquellos aspectos no contemplados, como loes la forma de liquidar la pensión pues no se tiene previsto disposición normativaespecial al respecto en la Ley 32 de 1986.

Solicita que en caso de confirmarse la decisión de primera instancia se elimine elfactor correspondiente a la prima de riesgo pues no tiene carácter de factor salarialde conformidad con el Decreto 999 de 2017 y el artículo 15 del Decreto 446 de19947,

I. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

4. TRÁMITE Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, así: a través de auto del2 de mayo de 2018 (fl. 154) el Tribunal admitió la apelación y posteriormente, el 8de junio de 2018 (fl. 157), ordenó correr traslado a las partes para alegar deconclusión por el término de diez (10) días y vencido éste, al Ministerio Público paraque emitiera el respectivo concepto.

Las partes presentaron los escritos de alegatos de conclusión en tiempo, mientrasque, el representante del Ministerio Público guardó silencio.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA. 2.1 Parte demandante La parte actora® reiteró los argumentos expuestos en la demanda referentes a quela pensión de la demandante debió se liquidada con los factores salariales previstosen el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 siguiendo además el precedente verticaldel Consejo de Estado en materia de factores y respecto de la aplicación de laprescripción quinquenal de los descuentos por aportes ordenados, por lo que solicitase confirme la sentencia impugnada. 2.2 Parte Demandada La demandada? reiteró los argumentos expuestos en la contestación referentes a lainterpretación que debe realizarse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 acogiendolos pronunciamientos de la Corte Constitucional que señalan que el IBL no haceparte de la transición y, en consecuencia, las pensiones deben ser liquidadas

$ “Por el cual se fijan las escalas de asignación básica de los empleos que sean desempeñados por empleadospúblicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, EmpresasSociales del Estado, del orden nacional, y se dictan otras disposiciones.”7 por el cual se establece el régimen prestacional de los servidores públicos del Instituto Nacional Penitenciarioy carcelario, Inpec$ Folios 159-1669 Folios 167-172NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-022-2017-00056-012 _ _ _ Q _________________ ________AQ0e«Duyu[wDR<D[U[ODO « conforme a lo dispuesto en el artículo 21 ibídem, incluyendo los factores salarialesprevisto en el Decreto 1158 de 1994.

I. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

De conformidad a lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., este TribunalAdministrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentrodel proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado VeintidosAdministrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C., por lo que procede aresolver de fondo.

Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que nose configuran causales de nulidad que afecten el proceso, es el momento de dirimirla misma y proferir decisión de fondo.

2. EL PROBLEMA JURÍDICO Se contrae a determinar si a la señora LUZ ARGENIS RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ,quien laboró para el INPEC entre el 18 de agosto de 2003 y el 29 de diciembre de2015, le asiste derecho a que su pensión de jubilación sea liquidada con la totalidadde factores de salario devengados en el último año de servicios prestados, teniendoen cuenta para ello la Ley 32 de 1986, el Decreto 2090 de 2003 y el Decreto 1045de 1978.

3. TESIS DE LA SALA A la parte actora le asiste el derecho a que su pensión de jubilación sea reconocidacon la totalidad de factores salariales devengados en el último año de serviciosprestados de conformidad con lo previsto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978,teniendo en cuenta que es beneficiaria del régimen de transición previsto en elartículo 6 del Decreto 2090 de 2003 en concordancia con lo dispuesto en elparágrafo 5 del Acto Legislativo 001 de 2005 que modificó el artículo 48 de laConstitución.

No obstante lo anterior, como no resulta claro si la pensión reconocida a la actorafue liquidada conforme al Decreto 1045 de 1978 o conforme el Decreto 1158 de1994 acogiendo los postulados fijados por la Corte Constitucional, se ordenará lareliquidación con inclusión de la prima de navidad únicamente, como quiera que labonificación por recreación, la prima de riesgo y el subsidio de unidad familiar noconstituyen factor salarial.

El reajuste ordenado se encuentra condicionado a que no resulte inferior a lapensión que en la actualidad percibe la señora LUZ ARGENIS RODRÍGUEZRODRÍGUEZy los descuentos por aportes deben realizarse por toda la vida laboral,razón por la cual la providencia impugnada será confirmada parcialmente.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-022-2017-00056-01

4. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAN LA TESIS 4.1. RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS EMPLEADOS DEL INPEC A través de la Ley 32 de 1986, el Congreso de la República adoptó el EstatutoOrgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, y en elladeterminó como requisitos para establecer el derecho a la pensión en el artículo 96,en los siguientes términos: “Artículo 96.Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia yVigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión dejubilaciónal cumplir veinte (20) años de servicio, continuos a discontinuos al servicio de laGuardia Nacional, sin tener en cuenta su edad. (..) Artículo 114.Normas subsidiarias. En los aspectos no previstos en esta Ley o ensus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y VigilanciaPenitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleadospúblicos nacionales.”

Luego con la expedición de la Ley 100 de 1993, por la cual se crea el sistemageneral de seguridad social integral, se dispuso en materia de pensiones de altoriesgo la necesidad de que el Gobierno Nacional expidiera las normas propias paraeste tipo de actividades. En efecto el legislador dispuso: “ARTÍCULO 140. Actividades de alto riesgo de los servidores públicos. Deconformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de losservidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta unamenor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambosrequisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para eltrabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el cuerpo de custodiay vigilancia nacional penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos." Pese a lo dispuesto en el artículo 140, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 407de 1994, por medio del cual se estableció el régimen de personal del InstitutoNaciona! Penitenciario y Carcelario, en el cual se ordenó: “ARTÍCULO 7. DESTINATARIOS. El presente Decreto regula el régimen del personalque presta sus servicios en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, yel régimen de prestaciones sociales. (.)ARTÍCULO 168. PENSION DE JUBILACION Los miembros del Cuerpo de Custodiay Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia delpresente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto NacionalPenitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión dejubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. Eltiempo de servicio prestado en la fuerza pública $e tendrá en cuenta para estosefectos"

Posteriormente, se expidió el Decreto Ley 2090 de 26 de julio de 2003, por mediodel cual el Gobierno Nacional definió las actividades de alto riesgo, modifica yseñala las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de quienesNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-022-2017-00056-01 laboran en tales actividades, de acuerdo con lo previsto en el artículo 140 de la Ley100 de 1993, y por ello ordenó: "ARTÍCULO 20. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO PARA LA SALUD DELTRABAJADOR. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de lostrabajadores las siguientes:

7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personaldedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusióncarcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor. Asi mismo, el personalque labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios,con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública. (.) ARTÍCULO 50. MONTO DE LA COTIZACIÓN ESPECIAL. El monto de la cotizaciónespecial para las actividades de alto riesgo es el previsto en la Ley 100 de 1993, másdiez (10) puntos adicionales a cargo del empleador.

ARTÍCULO 60. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. <Articulo CONDICIONALMENTEexequible> Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubierencotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que,una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 paraacceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidasen las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

PARÁGRAFO. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presentedecreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición,deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aqui señalados, los previstospor el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797de 2003. ARTÍCULO 70. NORMAS APLICABLES. En lo no previsto para las pensionesespeciales por el presente decreto, se aplican las normas generales contenidas en laLey 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y sus decretos reglamentarios” En el artículo 7 del Decreto 2090 de 2003, se estableció la remisión a las normasgenerales previstas en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 y sus decretosreglamentarios, en todos aquellos aspectos no previstos para las pensionesespeciales. Las normas previstas en el Decreto 2090 de 2003 en especial su régimen detransición, cobran especial relevancia, con la expedición del Acto Legislativo 001 de2005 que modifica el artículo 48 constitucional, en el cual expresamente en materiade pensiones de alto riesgo señaló: "Parágrafo transitorio 5°. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de laLey 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de esteúltimo decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria yCarcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en elmismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará elrégimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de losriesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986,para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes” (destacadode la Sala)

Conformea lo anterior, la transición contemplada en el artículo 6 del Decreto 2090de 2003 no puede ser entendida aisladamente, porque existe una Acto Legislativo, awNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-022-2017-00056-01 esto es, 01 de 2005, que de manera precisa se refirió al cuerpo de Custodia yVigilancia del INPEC y señaló en su parágrafo transitorio 5, dos reglas para estegrupo de empleados públicos; la primera, que quienes se vinculen conposterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, esto es 28 de juliode 2003 les sería aplicada esa norma y la segunda, el personal vinculado conanterioridad a dicha fecha se les aplicaría el régimen hasta ese entonces vigente,esto es, la Ley 32 de 1986. 4.2 LIQUIDACIÓN DE LAS PENSIONES BAJO EL RÉGIMEN DE LA LEY 32 DE1986 Establecido el régimen pensional de los funcionarios del INPEC bajo lasdisposiciones de la Ley 32 de 1986, es necesario: establecer la forma en que debeliquidarse la prestación como quiera que el artículo 96 de la norma en cita noestableció el porcentaje o monto, los factores y en general las condiciones con lascuales debe determinarse el ingreso base de liquidación. Para el efecto, la Sala se acoge al contenido del artículo 114 de la Ley 32 de 1986que remite en los aspectos no regulados en esa norma a las disposiciones delrégimen general aplicable a los empleados públicos del orden nacional, que no eraotro que el previsto en el Decreto 1045 de 1978, pues aun cuando se encontrabavigente la Ley 33 de 1985, el inciso 2 del artículo 1 ibídem, excluye de su ámbito deaplicación a quienes disfruten de un régimen especial de pensiones.

A su vez, el Decreto 407 de 1994 Por el cual se establece el régimen de personaldel Instituto Naciona! Penitenciario y Carcelario, estableció en su artículo 184disposición similar, asi: "ARTÍCULO 184. NORMAS SUBSIDIARIAS. En los aspectos no previstos en esteDecreto o en los reglamentarios, a los empleados del Instituto se les aplicarán las normasvigentes para los servidores públicos nacionales.” Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado en los siguientes términos: “Con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo régimen general de pensiones (Ley100 de 1993), la disposición que regia en materia pensional para los empleados oficialesdel orden nacional era la Ley 33 de 1985, norma que se encontraba vigente para a fechaen que el actor adquirió el status pensional que en principio sería la aplicable para su casoen concreto. No obstante, si bien en su artículo 1” fijó los requisitos de tiempo y edad necesarios parael reconocimiento de una pensión dejubilación, no lo es menos que excluyó de esta reglaa los empleados oficiales que disfrutaban de un régimen especial de pensiones, como esel caso de los integrantes del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelariadel INPEC. Para dichos empleados, la norma aplicable era la contenida en la Ley 32 de 1986, la cualen su artículo 96 prescribió lo siguiente: PENSIÓN DE JUBILACIÓN. Los miembros del Cuerpo de Custodia y VigilanciaPenitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplirveinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional,sin tener en cuenta su edad.

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10NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-022-2017-00056-01_--- _ > __AAA Sin embargo, el artículo transcrito no consagró los factores salariales que se debían teneren cuenta para efecto de liquidar la pensión de jubilación, razón por la cual el Consejo deEstado ha precisado que por remisión expresa de los artículos 114 de la Ley 32 de 1986y 184 del Decreto 407 de 1994, se deben tener en cuenta aquellos consagrados enel régimen vigente para los empleados públicos del orden Nacional. En efecto, el artículo 114 de la Ley 32 de 1986 dispone: “Normas subsidiarias. En los aspectos no previstos en esta Ley o en susdecretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y VigilanciaPenitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para losempleados públicos nacionales.”. Esta preceptiva se mantuvo en el artículo 184 del Decreto 407 de 1994, con el siguientetenor literal: “NORMAS SUBSIDIARIAS. En los aspectos no previstos en este Decreto o enlos reglamentarios, a los empleados del Instituto se les aplicarán las normasvigentes para los servidores públicos nacionales.”. Ahora binen, es preciso aclarar que si bien podría pensarse que las normas trascritasremiten a la Ley 33 de 1985, lo cierto es que tal como se precisó anteriormente, dichanorma no es aplicable a los empleados cobijados con regimenes especiales, pues sereitera, fueron excluidos por el inciso 2 del artículo primero de la referida ley.

Por to anterior, esta Subsección, en sentencia proferida el 3 de marzo de 2001,sostuvo que en casos como el presente, los factores que se deben tener en cuentapara liquidar la pensión de jubilación de los empelados cobijados por el régimenespecial del INPEC contenido en la Lay 32 de 1986 debe ser los establecidos en elDecreto 1045 de 1978, que en su artículo 45, prevé: “De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Paraefectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones aque tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en laliquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual;b) Los gastos de representación y la prima técnica;c) Los dominicales y feriados;d) Las horas extras;e) Los auxilios de alimentación y transporte;f) La prima de navidad;9) La bonificación por servicios prestados;h) La prima de servicios;i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuandose hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el últimoaño de servicio;j) Los incrementos salariales por antigúedad adquiridos por disposicioneslegales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978;k) La prima de vacaciones;1) El valor del trabajo