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Bsen ee” “<< » :4 A + Nu>, - iSde ee REPÚBLICA DE COLOMBIATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN E

Bogotá D.C., quince (15) marzo de dos mil diecinueve (2019)MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 40

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICACIÓN: 1100133350222017-00059-01DEMANDANTE: CLAUDIA MARCELA GARCÍA ARISTIZÁBALDEMANDADO: NACIÓN — MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALTEMAS: CONTRATO REALIDADDECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIASENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAProcede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo deCundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la partedemandada en contra de la sentencia proferida en audiencia el 30 de octubre de2017 por el Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, queaccedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

4. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho queconsagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, la señora Claudia Marcela GarcíaAristizábal formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinarioy con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosajuzgada, se accedan a las siguientes pretensiones y condenas (fis. 77 — 78):

“PRETENSIONES

“PRETENSIONES

1. Declarar nulo el Oficio identificado con No. 20165370189291 del 05-09-2016/ MDN-CGFM-FAC-COFAC-COFAC-JEMFA-DISAN-SEJUR-1-10, expedido por elMINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-COMANDO GENERAL DE LAS FUERZASMILITARES-FUERZA AÉREA COLOMBIANA-DIRECCIÓN DE SANIDAD, por mediodel cual se negó la existencia de un contrato realidad entre el demandado y mipoderdante.FALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350222017-00059-01

2. Como consecuencia de la nulidad y a título de restablecimiento del derecho, seordene a MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-COMANDO GENERAL DE LASFUERZAS MILITARES-FUERZA AÉREA COLOMBIANA-DIRECCIÓN DE SANIDAD,RECONOCER Y PAGAR a favor de mi poderdante los siguientes derechos denaturaleza laboral: a) Prima de Serviciosb) Vacacionesc) Prima de Vacacionesd) Prima de Navidade) Cesantíasf} Bonificación Servicios Prestadosg) Bonificación Especial de Recreaciónh) Intereses a las cesantíasi) Liquidación y pago de la indemnización por terminación sin justa causa de larelación laboralj) Intereses moratorios por el no pago de cesantíask) Intereses moratorios por el no pago de salarios y PRESTACIONESa la finalizaciónde la relación laboral1) Pago de los aportes parafiscales a la seguridad social realizados por mi poderdanteen calidad de independiente.

3. Que se condene a la entidad MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES-FUERZA AÉREACOLOMBIANA-DIRECCIÓN DE SANIDAD al pago de intereses moratorios a lamáxima tasa legal permitida, ello hasta que se verifique el pago total del punto2 de las pretensiones, incluyendo la indexación de dichas sumas dinerarias,teniendo en cuenta para el efecto el índice de precios al consumidor, y losintereses de mora que se generen de conformidad con los artículos 192 y 195del C.P.A.C.A” 1.2. Hechos de la demanda - Señaló la demanda, que la señora Claudia Marcela García Aristizábal prestósus servicios como médico general de la Dirección de Sanidad de la FuerzaAérea desde el 16 de enero de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2014. - Afirmó que durante la prestación del servicio en la entidad demandada estuvosujeta al cumplimiento de un horario y órdenes propias de sus trabajadores yempleados, razón por la cual, a través de petición radicada el 30 de agosto de2016 solicitó el reconocimiento de una relación laboral. - Indicó que mediante Oficio No. 20165370189291 de 5 de septiembre de 2016la entidad demandada negó el reconocimiento de la relación laboral y el pagode salarios y prestaciones. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación Indicó como disposiciones vulneradas: los artículos 25 y 53 de la ConstituciónPolítica, así como también las Leyes 80 de 1993 y 1795 de 2000.

Como argumentos señaló que el Consejo de Estado ha señalado que los contratosFALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350222017-00059-01 de prestación de servicios no pueden utilizarse para ocultar una relación laboral.De igual forma señaló que para probar una situación laboral, es necesario verificarsi la labor realizada es inherente a la entidad, tal y como sucede en este caso,habida cuenta la demandante estuvo vinculada como médico general desde enerode 2013 hasta diciembre de 2014 y según el Decreto 1795 de 2000 sistema deSalud de las Fuerzas Militares se encarga de “brindar el servicio integral de salud”.Manifestó que durante la prestación de servicios profesionales debió someterse aun horario y órdenes como cualquier empleado de la entidad. Sostuvo que ademásdel servicio médico en el Comando Aéreo de Trasporte Militar, debía atenderconsultas externas, prioritarias, de urgencias y apoyo a jornadas asistenciales.Afirmó que la actividad desarrollada por la demandante no era independiente niautónoma, habida cuenta que sus funciones siempre estaban precedidas deórdenes que en nada se asemejan a la coordinación. Finalmente indicó que laentidad demandada al momento de resolver la petición radicada por la demandante,aceptó que había impuesto un horario y que recibía algunas instrucciones.

2. CONTESTACIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADALa Nación — Ministerio de Defensa Nacional en escrito que obra a folios 112 — 117contestó la demanda, manifestando su oposición a la prosperidad de suspretensiones pues consideró en primer lugar que para la configuración de uncontrato realidad se deben identificar sus tres elementos, estos son, la prestaciónpersonal, remuneración y subordinación, siendo este último el de mayor relevancia.Indicó que la demandante prestó sus servicios profesionales como médico generaly en esa labor es apenas obvio que deba darse un mínimo de coordinación en arasde cumplir con los reglamentos internos de la entidad. Adicionalmente sostuvo quela entrega de informes es una función normal de los contratistas pues así se vigilael cumplimiento del objeto contractual.Expresó que la demandante no podía solicitar el pago de prestaciones sino el deuna indemnización, teniendo en cuenta el tipo de contratación que se rige por lasdisposiciones de la Ley 80 de 1993. Acotó que si bien se asignaban turnos, ello noimplica la configuración de una relación laboral, toda vez que es lógico que elcontratista tenga que cumplir su labor dentro de los objetivos que traza la entidad.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIAMediante sentencia proferida el 30 de octubre de 2017, el Juzgado VeintidósAdministrativo del Circuito Judicial de Bogotá, accedió a las pretensiones de lademanda, bajo los siguientes argumentos (CD, fl. 174):FALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350222017-00059-01

Como sustento normativo señaló que acuerdo con lo dispuesto en los artículos 122,123 y 125 de la Carta Política, los empleos provenientes del Estado son de carrera,salvo los de elección popular, libre nombramiento y remoción y los demás quedetermine la Ley tales como, los contratos de prestación de servicios. En esesentido precisó que el servicio profesional vía de contrato de prestación de serviciosdebe ser una modalidad excepcional. Seguidamente sostuvo que en el presente asunto se vulneraba el artículo 53 de laConstitución Política en la medida que no le fueron respetados los derechosmínimos de la demandante ni se aplicaron los principios de favorabilidad y primacíade la realidad sobre las formalidades por parte de la administración para aceptaruna relación laboral, habida cuenta que hubo una prestación personal e indelegabley a su vez, una subordinación permanente, constante, material, real y diaria porparte de la Teniente y el Coronel, como lo indicaron las testigos. A continuación adujo que de acuerdo con las actividades que realizaba en la entidaddemandada, esto es “realizar actividades de prestaciones de servicios profesionalescomo médico general, consulta externa, consulta prioritaria, consulta y urgencias,desarrollo de programas P y P (promoción y prevención), apoyo de las jornadasasistenciales del ESM, registro diario de consulta, adecuado diligenciamiento deformatos y documentos pertinentes y apoyo a los programas de salud” era claro quelas mismas tenían un carácter permanente y correspondían a la prestación de unservicio esencial como lo es el derecho a la salud, el cual no podía suspenderse.

Manifestó que de conformidad con lo previsto en el Decreto 2400 de 1968, para elejercicio de funciones de carácter permanente deben crearse los empleoscorrespondientes, pues no está permitido celebrar contratos de prestación deservicios para suplir tales necesidades. Por otra parte, luego de citar la sentencia C-154 de 1997 adujo que en el presenteasunto no se cumplen las condiciones de transitoriedad, autonomía ydiscrecionalidad propias de un contrato de prestación de servicios, en la medida quelas funciones de médico general realizadas por la demandante fueron permanentes,y se llevaban cabo bajo una continuada subordinación y un pago por los serviciosprestado. En relación con la subordinación adujo que según una de los testigos, todos losmartes tenía que asistir a una reunión obligatoria, le eran asignados turnos yaestablecidos, estaba sujeta a un horario porque tenía que marcar hora de entrada yde salida, atendía urgencias, diligenciaba formatos y recibía llamados de atención. Teniendo en cuenta lo anterior, el juez de primera instancia concluyó que en elasunto bajo examen la entidad demandada incurrió en indebida aplicación denormas constitucionales —Arts. 48, 53 y 58y legales —Art. 32 Ley 80 de 1990-, asicomo también que desconoció el precedente Jurisprudencial expuesto por la CorteConstitucional y el Consejo de Estado, al encubrir una relación laboral con uncontrato de prestación de servicios.FALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350222017-00059-01

Luego entonces, declaró la nulidad del acto demandado y ordenó al Ministerio deDefensa Nacional pagar los derechos prestacionales percibidos por los empleadosde planta —médico generalpero teniendo en cuenta los valores de los contratos,tales como, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías,intereses a las cesantías, bonificación por servicios prestados y el pago en laproporción que corresponda los aportes para pensión, entendiendo en este puntoque en caso de existir diferencia entre los aportes pensionales realizados mes ames por el contratista y los que debieron efectuar en calidad de empleador, laentidad demandada estaba en la obligación de cotizar la suma que resultarafaltante. No reconoció, la bonificación por recreación, las vacaciones, la indemnización porretiro del servicio, sanción por mora de las cesantías, intereses moratorios por nopagos de salarios. Finalmente ordenó actualizar las sumas reconocidas y seabstuvo de condenar en costas.

4. RECURSO DE APELACIÓNA folios 183 a 188 reposa escrito de apelación presentado por la entidaddemandada, en donde insistió en los argumentos expuestos en la demanda,específicamente en lo relativo a la subordinación, indicando para el efecto que noexistía tal, en la medida que para prestar los servicios profesionales como médicogeneral es obvio que se tenga un mínimo de coordinación. De igual forma manifestóque los contratistas deben respetar los reglamentos internos de la institución yademás, realizar informes sobre sus actividades.Así mismo sostuvo que lo pretendido por la demandante es la declaratoria de unarelación laboral que en todo caso no resulta procedente pues a través de este mediode control no puede pretender que le sea reconocida la condición de empleadopúblico o trabajador oficial. Al respecto citó sentencia de la Corte Constitucional C-155 de 1994.

Adujo que el cumplimiento de un horario no implica la existencia de una relaciónlaboral, toda vez que existen actividades que requieren de esa situación paracumplir el objeto contractual, tal y como ocurre en el presente caso en el cual eraindispensable cumplir con unos turnos establecidos previamente.En esas condiciones, expresó que la parte actora no asumió de forma adecuada lacarga probatoria para demostrar la subordinación y dependencia alegada en lademanda, que dé lugar a la declaratoria de una relación laboral, razón por la cualse debe revocar la decisión de primera instancia y en su lugar negar laspretensiones de la demanda.Finalmente advirtió que la facultad de celebrar contratos de prestación de serviciosencuentra sustento en el artículo 32 de la Ley 80 de 1990.FALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350222017-00059-01 ll. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA4. TRÁMITEAl recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, así: a través de auto de 5de febrero de 2018 el Tribunal admitió la apelación (folio 197). Mediante auto de 2 deabril de la misma anualidad se corrió traslado para que las partes alegaran deconclusión y vencido este, al Ministerio Público para que de considerarlo oportuno,rindiera el respectivo concepto (folio 200). En esta oportunidad, intervino la parteactora.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 2.1. Parte demandante

A folios 202 — 203 la parte actora solicitó confirmar la decisión de primera instanciahabida cuenta que en el presente asunto se logró demostrar que la demandanterealizó actividades inherentes al objeto social de la Dirección General de SanidadMilitar que además debe cumplir un empleado público de planta. Así mismo, indicó que la demandante no tenía las ventajas de un contratista, puessus actividades no fueron realizadas en un marco de independencia sino bajo lasórdenes de quien se denominaba supervisor pero que en realidad fungía como jefe,pues de él recibía llamados de atención y órdenes como asistir a reuniones de formaobligatoria. De igual forma, aseveró que la demandante debía solicitar permisos paraausentarse de su puesto de trabajo, compensar tiempo, “marcar tarjeta” y no podíadelegar sus funciones.

lll. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA La Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la partedemandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Veintidós Administrativodel Circuito de Bogotá en virtud de lo previsto en el art. 243 del CPACA según elcual son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y JuecesAdministrativos.

2. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico consiste en determinar si durante el periodo comprendido entre el16 de enero de 2013 y el 31 de diciembre de 2014, lapso en el cual la señora ClaudiaMarcela García Aristizábal estuvo vinculada mediante contrato de prestación deservicios en la Nación — Ministerio de Defensa Nacional - Dirección de Sanidad de laFALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350222017-00059-01

Fuerza Aérea, se configuraron los elementos de prestación personal, remuneración ysubordinación, propios de una relación laboral.

3. TESIS DE LA SALA Previa valoración probatoria, la Sala encuentra demostrado que durante el periodocomprendido entre el 16 de enero de 2013 y el 31 de diciembre de 2014 —lapsodurante el cual la demandante suscribió contratos con la Dirección de Sanidad dela Fuerza Aéreala administración utilizó la modalidad contractual de prestaciónde servicios para la ejecución de labores de carácter permanente que seencontraban ligadas al objeto misional de la entidad y en tal sentido, es claro quese configuró entre las partes una relación laboral, habida cuenta que el demandanteprestó sus servicios de forma personal, con una remuneración y ejerciendo susfunciones bajo una subordinación y dependencia.Razón por la cual, le asiste derecho al demandante a que le sean pagadas lasprestaciones sociales legales previstas para los empleados del sector salud delMinisterio de Defensa Nacional.

En esas condiciones, se confirmará la decisión de primera instancia, bajo lossiguientes argumentos:

4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL4.1. Del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades y eldenominado “contrato realidad”

Para descender en el asunto habrá que señalar en primera medida que el artículo53 de la Constitución Política, al referirse al derecho al trabajo, estableció: “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondientetendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil,proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidada los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir yconciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador encaso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho;primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de lasrelaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento yel descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajadormenor de edad.(..)Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de lalegislación interna.La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar lalibertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.”FALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350222017-00059-01 Sobre este principio y teniendo en cuenta el carácter reglado del vínculo de losempleados públicos con el Estado, ha desarrollado su jurisprudencia la CorteConstitucional quien en sentencia de unificación SU-448 de 22 de agosto de 20161sostuvo sobre el particular:

“Ahora bien, respecto del contrato de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, artículo32, numeral 2 señaló:“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales paradesarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichasactividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientosespecializados.En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y secelebrarán por el término estrictamente indispensable” (La Corte Constitucional mediantesentencia C-154 de 1997 declaró constitucional las partes subrayadas “... salvo que seacredite una relación subordinada”)No obstante, en aras de evitar el abuso de esta figura jurídica o modalidad contractual, elartículo 7 del Decreto 1950 de 1973, dispuso expresamente que “(...), en ningún casopodrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funcionespúblicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientesmediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto”.Posteriormente, el Legislador en el artículo 17 de la Ley 790 de 2002 prohibió “... celebrarcontratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funcionespropias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos”;y así mismo la Ley 734 de 2002, estableció en el artículo 48 como falta gravísima:“Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funcionespúblicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquensubordinación y ausencia

de autonomía respecto del contratista, salvo las excepcioneslegales”.Por tanto, el contrato de prestación de servicios surge como tal sí garantiza laautonomía e independencia del contratista y adicionalmente cuando la planta depersonal no es suficiente para cumplir los fines propios de la entidad; salvo cuandose requiera de conocimientos especializados. De ahí que sin éstas característicaselcontrato de prestación de servicios pierde su esenciay deja de ser un contrato.Ahora bien, el artículo 53 de la Constitución consagra el principio de la primacía de larealidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales,del cual surge el concepto de contrato realidad. De este enunciado, se prescriben losprincipios mínimos fundamentales que deben regir el estatuto del trabajo, los cuales, comolo ha señalado la Corte Constitucional, deben ser interpretados de manera directa con laCarta.Los elementos mínimos que han de recurrir para estimar configurado un contrato realidadfueron identificados por el Código Sustantivo del Trabajo así:“ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. Subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50de 1990.1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementosesenciales:a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, quefaculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuantoal modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenersepor todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidady los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o conveniosinternacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; yc. Un salario como retribución del servicio.

Corte Constitucional. Sentencia SU-448 de 22 de agosto de 2016, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.FALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350222017-00059-01

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existecontrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otrascondiciones o modalidades que se le agreguen.(...)Así las cosas, no existe duda que los tres (3) elementos esenciales que identificanun contrato de trabajo, son la prestación personal del servicio, la remuneración y lasubordinación o dependencia; por lo tanto al probarse la existencia de los mismosen un contrato de prestación de servicios se convierte en realidad la presunciónlegal de la relación de trabajo del contratista como si se tratara de un servidorpúblico y/o trabajador, dependiendo de la calidad del empleador.Dicha situación no ha sido desconocida por esta Corporación pues desde sus inicios le haotorgado a la prueba de la subordinación o dependencia el poder de demostrar laexistencia de una relación laboral, sin desconocer que los otros elementos - actividadpersonal y remuneración - se presumen a simple vista en el contrato de prestación deservicios, no obstante, la subordinación no puede confundirse con la coordinación de lasactividades del contrato.(...)Con base en lo expuesto, se puede concluir que existen situaciones, en materia laboral,en las cuales la realidad no siempre coincide con lo consignado en un contrato o con lopactado verbalmente, pues puede ocurrir que aunque formalmente se señale que se tratade una determinada relación, en verdad se trate de otra totalmente distinta. Así, es habitualque ocurra que un contrato de prestación de servicios en verdad no lo sea, pudiéndoseasí, con observancia de los requisitos ya mencionados, proceder a declarar la existenciade un contrato laboral.Sin embargo, es importante precisar que al convertirse

el contrato de prestación deservicios en un contrato realidad, ello no implica que se constituya un vínculo legaly reglamentario entre las partes porque no se dan los presupuestos del acto denombramiento o elección y su correspondiente posesión, y por ende, tampocoprovoca el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir.(...)No obstante, al resolver este tipo asuntos el Consejo de Estado ha acogido la tesis derestablecer en sus derechos laborales al peticionario a través del “... pago de la totalidadde las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas, en virtud del artículo 53 de laConstitución Nacional, dejando a salvo la liquidación de la condena con base en loshonorarios pactados en el contrato”; precisando que las prestaciones sociales sonaquellas asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocenmediante cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral en los porcentajes quecorresponden al empleador y el empleado, si es el caso.”

De allí que los elementos que se deban encontrar acreditados en una demanda enla que se pretenda desvirtuar la naturaleza de la relación entre un contratista y elEstado sean: (i) la prestación de servicios personales propios de la actividadmisional de la entidad contratante; (ii) la subordinación, es decir la exigencia en elcumplimiento de órdenes así como la imposición de reglamentos; (iii) la equidad osimilitud entre las labores desarrolladas en comparación con los empleados deplanta y (iv) la remuneración. 4.2. La sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016Ahora bien, frente a la configuración de un contrato realidad entre un contratista yuna entidad pública, ha señalado el Consejo de Estado en la sentencia deunificación del 25 de agosto lo siguiente”: 2 C.E., Sala Plena., Sec. Segunda. Sent. 2013-00260, ago. 25/2016., M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

aFALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350222017-00059-01

“De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuandose comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, laprestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral,de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, enaplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidasen las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política,con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personaspreceptuados en normas respecto de la materia.El denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio lacontinua prestación de servicios personales remunerados, propios de laactividad misionalde la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propiasdependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción deórdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades decoordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurardependencia y subordinación propia de las relaciones laborales. De igual manera,en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda recordó que (i) lasubordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público elcumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidadde trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la laborsea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparacióncon los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por lajurisprudencia,

para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación deservicios una verdadera relación laboral; y (ii) por el hecho de que se declare laexistencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laboralesa quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios queocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleadopúblico, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos denombramiento o elección y su correspondiente posesión.”

En concordancia, continuó el máximo tribunal de lo contencioso administrativoindicando que una vez acreditada la existencia de una relación laboral, las reglasjurisprudenciales frente a las medidas de restablecimiento a adoptar y respecto a laprescripción del derecho son las siguientes:

“4.1 Restablecimiento del derecho. Sobre este aspecto, es del caso precisar queexisten criterios jurisprudenciales discordantes entre las salas de decisión que integranesta sección segunda, particularmente, en lo que concierne a si el pago de lasprestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del actoadministrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título derestablecimiento del derecho o como reparación integral del daño.(...)Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedentecon el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos queacuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener elreconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que laAdministración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha deadvertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidadque se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el actoadministrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situacionesafectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias decontrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó dedevengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fuemediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementosconstitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado comoempleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan losdemás servidores de planta de la respectiva entidad.Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia

estatal demandadaal pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador atítulo de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen comoefecto de la anulación del actoque las negó, pese a su derecho a ser tratado enFALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133350222017-00059-01

igualdad de condicionesque a los demás empleados públicos vinculados através de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener unaremuneración constituidapor los honorarios pact