TA CUN - 11001333502220210032800-(02-11-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., dos (02) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)

Magistrada Ponente: Dra. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Expediente: No. 11001 33 35 022 2021-00328-00

Demandante: RAFAEL ANTONIO PORRAS ORJUELA

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONA L –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ D.C. - SECRETARÍA

EDUCACIÓN DISTRITAL

COMPAÑÍA FIDUCIARIA —LA PREVISORA S.A.—

Controversia: Reliquidación Pensión derivada de la modificación del IBC

Prima de medio año (Núm. 2, literal b del art. 15 de la Ley 91 de 1989)

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia de cinco (5) de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Veintidós (22) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., por la que se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA

Por conducto de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de4 la ley 1437 de 2011, el señor RAFAEL ANTONIO PORRAS ORJUELA promovió demanda en contra

Por conducto de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de4 la ley 1437 de 2011, el señor RAFAEL ANTONIO PORRAS ORJUELA promovió demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG, el DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ Y FIDUPREVISORA S.A., a efecto de que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

Nulidad parcial de la Resolución 4120 del 23 de junio de 2021 , proferido por la Secretaría de Educación de Bogotá, en nombre y representación del FOMAG, por medio de la cual se negó la modificación del ingreso base de cotización (IBC) en la que se ordene deducción de aportes pensionales sobre todos los factores devengados y la consecuente reliquidación pensional, incluyendo aquellos que se hubieren tenido en cuenta.

Nulidad del Oficio No S-2020-23255 del 13 de febrero de 2020, proferido por la Secretaria de Educación de Bogotá D.C. en razón a que se pronuncióRad. 11001-33-35-022-2021-00328-00

Demandante RAFAEL ANTONIO PORRAS ORJUELA

Demandados: FOMAG Y OTROS

negativamente frente a la solicitud de descuentos a seguridad social sobre la totalidad de los factores salariales devengados por mi representada durante su vinculación laboral.

Nulidad del ACTO FICTO PRESUNTO NEGATIVO, originado por el silencio administrativo en el que incurrió la Secretaría de Educación - FOMAG, en razón a que no dio respuesta de fondo a la petición E-2020-20871 del 07

Nulidad del ACTO FICTO PRESUNTO NEGATIVO, originado por el silencio administrativo en el que incurrió la Secretaría de Educación - FOMAG, en razón a que no dio respuesta de fondo a la petición E-2020-20871 del 07 de febrero de 2020, respecto de la solicitud del reconocimiento y pago de la prima de medio año regulada por el literal b del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Nulidad del OFICIO No 20200870815641 del 03 de marzo de 2020, proferido por la directora de Afiliaciones y Recaudos - Fiduciaria La Previsora S.A., en cuanto NEGO el reconocimiento de la prima de mitad de año, establecida en el Artículo 15 de la Ley 91 de 1989

A título de restablecimiento del derecho solicitó que, se condene a las entidades demandadas a realizar los descuentos sobre los factores que requiere para su inclusión y aporte de estos al sistema pensional ; se ordene la revisión y ajuste de la pensión jubilación, incluyendo además de los ya reconocidos, todos los factores salariales devengados por mi representado en el año anterior al cumplimiento del retiro del servicio; ordenar el Reconocimiento y Pago de la prima de medio año establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, de la cual tiene derecho mi poderdante ; se ordene los ajustes de valor a los anteriores conceptos; que se c ondene a las entidades demandadas a reconocer y pagar la indexación sobre las sumas de di nero adeudadas, aplicando lo certificado por el DANE desde el momento del reconocimiento de la pensión hasta que se haga efectivo el pago, conforme a lo establecido en los artículos 187 y 192 del C.P.A.C.A.;

certificado por el DANE desde el momento del reconocimiento de la pensión hasta que se haga efectivo el pago, conforme a lo establecido en los artículos 187 y 192 del C.P.A.C.A.; y finalmente, que se condene en costas a las entidades demandadas de conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.”

1.2. La situación fáctica se resume en los siguientes HECHOS:

El señor Rafael Porras Orjuela nació el 31 de octubre de 1951 y laboró como docente oficial por más de 20 años.

Durante el tiempo que estuvo vinculado con el Distrito Capital de Bogotá D.C.

• Secretaría de Educación de Bogotá D.C., este no realizó los descuentos en seguridad social respecto de la totalidad de los factores que devengó y tampoco realizó los aportes al sistema pensional.

Mediante la Resolución 5354 del 25 de agosto de 2014, le fue reconocida una pensión de jubilación a partir del 26 de junio de 2011, sin incluir todos los factores devengados.

Que mediante oficio 2020-PENS-001677 de 7 de febrero de 2020 pidió al FONPREMAG regional Bogotá D.C. i) el reajuste de la pensión de jubilación con laRad. 11001-33-35-022-2021-00328-00

Demandante RAFAEL ANTONIO PORRAS ORJUELA

Demandados: FOMAG Y OTROS

inclusión de todos los factores devengados al retiro del servicio; ii) el descuento a seguridad social sobre aquellos factores a los que no se le hubiera realizado y iii) el reconocimiento y pago de la prima de mitad de año, establecida en el artículo

inclusión de todos los factores devengados al retiro del servicio; ii) el descuento a seguridad social sobre aquellos factores a los que no se le hubiera realizado y iii) el reconocimiento y pago de la prima de mitad de año, establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

A través de la Resolución 4120 de 23 de junio de 2021, se reliquidó la pensión de jubilación del actor por nuevos tiempos, pero se guardó silencio respecto al reconocimiento y pago de la prima de mitad de año.

Que a través de peticiones con radicados Nos. E-2020-20917 de 7 de febrero de 2020 y 20190324248112 de 2 de diciembre de 2019, impetró ante la Secretaria de Educación de Bogotá D.C. y a Fiduprevisora S.A., el pago de aportes a seguridad social sobre los factores salariales que omitió realizar dichas cotizaciones y trasladar los mismos al FONPREMAG; peticiones que fueron negadas mediante los oficios Nos. S-2020-23255 de 11 de febrero de 2020 y 20200879815641 de 3 de marzo de 2020 respectivamente.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia de 5 de septiembre de 2022, el Juzgado Veintidós (22) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. puso fin a la primera instancia, en la que negó las pretensiones de la demanda.

Adujo que atendiendo que el demandante se vinculó con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional aplicable al caso

en la que negó las pretensiones de la demanda.

Adujo que atendiendo que el demandante se vinculó con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional aplicable al caso es el establecido es el de la Ley 33 de 1985. En ese sentido, conforme a la postura asumida por el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación de 25 de abril de 2019, los factores salariales a tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación del actor, son aquellos sobre los cuales se efectuaron aportes, de acuerdo a la lista taxativa del artículo 1° de la Ley 62 de 1985, por lo que infirió que no era procedente la reliquidación de las mesadas con la inclusión de todos los factores.

Además, señaló que el ingreso base cotización es un asunto de orden legal por lo cual la Secretaría de Educación Distrital no podía realizar cotizaciones de factores que la ley no hubiere autorizado previamente ; y que adicionalmente, resulta i mprocedente que la mentada entidad realice descuentos por factores salariales cuando ya el docente no hace parte de su planta laboral , al estar pensionado.Rad. 11001-33-35-022-2021-00328-00

Demandante RAFAEL ANTONIO PORRAS ORJUELA

Demandados: FOMAG Y OTROS

Respecto de la prima de mitad de año señaló que como quiera que la prima de medio año prevista en el literal b) numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 es asimilable a la mesada de mitad de año del artículo 142 de la Ley 100 de 1993, para su reconocimiento se debe atender al Acto Legislativo 01 de 2005, que

1989 es asimilable a la mesada de mitad de año del artículo 142 de la Ley 100 de 1993, para su reconocimiento se debe atender al Acto Legislativo 01 de 2005, que eliminó el derecho a la mesada 14, pero en su parágrafo transitorio consagró la excepción para aquellas personas que percibieran una mesada inferior o igual a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del el 31 de julio de 2011.

En conclusión, negó todas las pretensiones de la demanda.

III. RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, argumentando que, si bien es cierto las Leyes 33 y 62 de 1985 enlistaron los factores sobre los cuales se debían hacerse las cotizaciones, dicho argumento quedó superado por lo dispuesto por el Acto Legislativo 01 de 2005 que reiteró la obligatoriedad de cotizar al sistema pensional por todos ingresos laborales y en ese mismo sentido trajo a colación la sentencia de unificación de 4 de agosto 2010 proferida por la sala de lo contencioso administrativo sección segunda del Consejo de Estado - Radicación número: 25000-23-25-0002006-07509-01(0112-09), en donde se señaló que la interpretación taxativa de las leyes mencionadas , vulnera los principios de progresividad, de igualdad, de primacía de la realidad sobre las formalidades y que en aras de garantizarlos deben estimarse todos los factores devengados.

Respecto a la prima de mitad de año señaló que es un beneficio que se otorgó

progresividad, de igualdad, de primacía de la realidad sobre las formalidades y que en aras de garantizarlos deben estimarse todos los factores devengados.

Respecto a la prima de mitad de año señaló que es un beneficio que se otorgó a los docentes que no tuvieron derecho a la pensión gracia y que se vincularon de 1º de enero de 1981 a 26 de junio de 2003 y que no puede asimilarse a la mesada catorce establecida en la Ley 100 de 1993, ya que si bien tienen similitudes, su naturaleza jurídica es distinta, y además la mesada catorce prevista en el sistema de Seguridad Social se concibió como un estímulo a todos los pensionados por haber laborado toda su vida y haberla percibido periódicamente, mientras que la prima de mitad de año es un beneficio dirigido única y exclusivamente para los docentes en garantía de tener una igualdad de aquellos que perciben la pensión gracia, por lo que concluyó que al actor le asiste el derecho a la prima de la Ley 91 de 1989. Por último, solicitó que de no accederse a lo pretendido no se le condene en costas.Rad. 11001-33-35-022-2021-00328-00

Demandante RAFAEL ANTONIO PORRAS ORJUELA

Demandados: FOMAG Y OTROS

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

Por auto de 20 de junio de 2022 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

Pese a la oportunidad procesal prevista en el numeral 4º del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, ni las partes ni la representante del Ministerio Público emitieron concepto.

V. CONSIDERACIONES

Pese a la oportunidad procesal prevista en el numeral 4º del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, ni las partes ni la representante del Ministerio Público emitieron concepto.

V. CONSIDERACIONES

Sea lo primero indicar que, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, este Tribunal es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia de 5 de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Veintidós (22) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. que negó las pretensiones de la demanda.

En los términos que el demandante interpuso el recurso de apelación, son tres los problemas jurídicos que corresponde a la Sala resolver: el primero se circunscribirá a determinar si resulta procedente modificar el Ingreso Base de Cotización, disponiéndose que los aportes para seguridad social en pensiones se realicen sobre todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, indistintamente a que no se encuentren previstos en la ley.

En el segundo corresponderá determinar si es ajustado a derecho la inclusión de nuevos factores salariales, distintos a los reconocidos en el acto administrativo de reconocimiento pensional.

Y finalmente, se determinará si resulta viable ordenar el reconocimiento de la prima de medio año equivalente a una mesada pensional, distinta a la prevista en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, en los términos dispuestos por el literal B), numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Es criterio conocido y reiterado por la Magistrada Ponente que los docentes

en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, en los términos dispuestos por el literal B), numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Es criterio conocido y reiterado por la Magistrada Ponente que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, gozan de un régimen especial de pensiones, en la medida en que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, determinó q ue ante la supresión del beneficio de la pensión de gracia, tendrían derecho a una sola pensión liquidada con todos los factores devengados; por lo que en esos términos debía accederse a las pretensiones de la demanda, enRad. 11001-33-35-022-2021-00328-00

Demandante RAFAEL ANTONIO PORRAS ORJUELA

Demandados: FOMAG Y OTROS

las que se busca tal reliquidación, como se dejará explicitado en la aclaración de voto.

Sin embargo, en esta oportunidad, como en anteriores, se acogerá la postura de la Sala mayoritaria según la cual los factores que se deben tener en cuenta son sólo aquellos sobre los que se hubieran efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y no sobre todos los devengados; la que resulta conforme a la postura del Consejo de Estado definida en la sentencia de unificación de 25 de abril de 20191.

Para dilucidar los anteriores planteamientos, la Sala se encuentra acreditado en el expediente lo siguiente:

• Que el señor RAFAEL ANTONIO PORRAS ORJUELA nació el 31 de octubre de

19512.

• Prestó sus servicios como docente al servicio del Distrito Capital de Bogotá

en el expediente lo siguiente:

• Que el señor RAFAEL ANTONIO PORRAS ORJUELA nació el 31 de octubre de

19512.

• Prestó sus servicios como docente al servicio del Distrito Capital de Bogotá

D.C., bajo los siguientes tiempos de servicio:

28/02/1991 — 2/12/1991 = 9 meses y 3 días 20/01/1992 — 30/11/1992 = 10 meses y 11 días 8/02/1993 — 2/01/2017 = 23 años 10 meses y 25 días 14/10/1999 (día no laborado) Para un total: 25 años, 6 meses y 8 días

• Le fue reconocida una pensión de jubilación a través de la Resolución 5354 de 25 de agosto de 20143 a partir de 23 de junio de 2011, en cuantía del 75% del promedio mensual devengado en el año anterior al estatus, incluyendo en su liquidación la asignación básica, las primas de alimentación y de vacaciones devengadas en el año anterior al periodo citado (22 de junio de 2010 a 22 de junio de 2011), efectiva a partir de 23 de junio de 2011, en cuantía de $ 929.855.

• La pensión de jubilación le fue reliquidada a través de la Resolución 6563 de 8 de septiembre de 2017,4 conforme a lo devengado durante el último año de servicios, teniendo en cuenta la asignación básica, bonificación decreto y prima de

1 Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS 2 Copia de la Cédula de Ciudadanía Fol. 24. Del documento pdf denominado “01EscritoDemanda”

servicios, teniendo en cuenta la asignación básica, bonificación decreto y prima de

1 Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS 2 Copia de la Cédula de Ciudadanía Fol. 24. Del documento pdf denominado “01EscritoDemanda” 3 Resolución visible a folios 26-30 del documento pdf denominado “01EscritoDemanda” 4 Documento pdf denominado “01EscritoDemanda” Resolución 4120 de 8 de septiembre de 2017 Folios. 40 - 44Rad. 11001-33-35-022-2021-00328-00

Demandante RAFAEL ANTONIO PORRAS ORJUELA

Demandados: FOMAG Y OTROS

vacaciones a partir del 3 de enero de 2017, con efectos fiscales a partir de la fecha del retiro (3 de enero de 2017), en cuantía de $ 1.975.667.

• A través de la Resolución 4120 de 23 de junio de 2021,5 le fue nuevamente reliquidada la pensión de jubilación conforme a lo devengado durante el último año de servicios, teniendo en cuenta la asignación básica, bonificación decreto y prima de vacaciones a partir del 3 de enero de 2017, pero con efectos fiscales a partir del 7 de febrero de 2017, por prescripción trienal, en cuantía de $ 1.976.602.

• Certificado de salarios emitido por la Secretaría de Educación Distrital de

Bogotá D.C., 6 en el que se evidencia que el docente RAFAEL ANTONIO PORRAS ORJUELA devengó en el año anterior al retiro del servicio los factores salariales además del sueldo, la prima especial, de servicios, de vacaciones, de navidad y la “bonificación decreto”.

ORJUELA devengó en el año anterior al retiro del servicio los factores salariales además del sueldo, la prima especial, de servicios, de vacaciones, de navidad y la “bonificación decreto”.

En la misma certificación, se precisó que el demandante en su último año de servicios realizó aportes sobre el sueldo y la prima de vacaciones.

El ingreso base de cotización en el régimen docente

Relativo a la deducción de aportes para pensión sobre la totalidad de factores salariales y la consecuente reliquidación pensional con la inclusión de todos ellos, para la Sala dicho pedimento no alcanza prosperidad, en la medida que el ingreso base de cotización lo define el legislador en cada norma que crea los distintos emolumentos, y como quiera que a las primas “especial, de servicios y de navidad” no se les ha dado ese alcance, no le está dado al Juez ir más allá, por que como lo definió el Consejo de Estado en las sentencias de unificación de 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019, “… dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.”

Criterio que es compatible con lo expresado recientemente por el Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-027-CE-S2-2022 de 12 de mayo de 2022, en la que explicó el alcance del concepto “salario”, los emolumentos que lo integran y la justificación del porqué unos constituyen partida para la liquidación de

5 Documento pdf denominado “01EscritoDemanda” Resolución 4120 de 8 de septiembre de 2017 Folios. 40 - 44

y la justificación del porqué unos constituyen partida para la liquidación de

5 Documento pdf denominado “01EscritoDemanda” Resolución 4120 de 8 de septiembre de 2017 Folios. 40 - 44 6 Carpeta denominada “01EscritoDemanda” Folio 62.Rad. 11001-33-35-022-2021-00328-00

Demandante RAFAEL ANTONIO PORRAS ORJUELA

Demandados: FOMAG Y OTROS

prestaciones sociales, entre ellos la pensión, y por qué otros no, para concluir que no necesariamente constituye vulneración al trabajador:

“… El Gobierno tiene la facultad para regular el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. En ejercicio de esta competencia puede definir que determinado emolumento tenga el carácter de factor salarial, para efectos de liquidación de prestaciones sociales, que lo tenga solo para algunas o que carezca de dicho efecto7. Por ese solo hecho no se vulnera los derechos de los trabajadores. Tampoco se desconoce el concepto amplio de salario, ante la inexistencia de un imperativo constitucional o convencional que obligue a tenerlo como una limitación de su competencia o que imponga que todas las sumas que lo componen deben ser la base para el cálculo de tales prestaciones. …”

En consecuencia, no hay lugar a modificar el ingreso base de cotización para pensión, pues si bien pueden existir emolumentos con naturaleza de salario, la facultad de determinar sobre cuáles de ellos deben realizarse deducciones de tal naturaleza.

De la reliquidación pensional con todos los factores salariales

Conforme al material probatorio, se establece que e n el acto de reconocimiento —Resolución 5351 de 25 de agosto de 2014— el IBL de la pensión

De la reliquidación pensional con todos los factores salariales

Conforme al material probatorio, se establece que e n el acto de reconocimiento —Resolución 5351 de 25 de agosto de 2014— el IBL de la pensión reconocida al señor RAFAEL ANTONIO PORRAS ORJUELA fue calculado bajo el promedio de factores sobre los cuales realizó aportes en el año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus (entre el 24 de junio de 2010 a 23 de junio de 2011), que lo conformaron el sueldo, la prima de alimentación y la prima de vacaciones, con una tasa de remplazo del 75 %.

Prestación que fue reliquidada por retiro , a través de la Resolución 4120 de 23 de junio de 2021, con efectos a partir del 3 de enero de 2017, cuyo IBL fue calculado sobre el 75% del promedio mensual cotizado en el año anterior al retiro del servicio —el cual tuvo lugar a partir del 3 de enero de 2017—, caso en el cual tuvo en cuenta los emolumentos correspondientes al sueldo básico, bonificación decreto y prima de vacaciones, ya que sobre los mismos existía nota de que se efectuaron las correspondientes cotizaciones.

Del certificado de salarios emitido por la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., se advierte que las cotizaciones a seguridad social solamente se efectuaron respecto de la asignación básica y la prima de vacaciones, discriminados bajo la

7 En esta misma línea se pronunció la Subsección A, en sentencia del 30 de septiembre de 2021, radicación:

respecto de la asignación básica y la prima de vacaciones, discriminados bajo la

7 En esta misma línea se pronunció la Subsección A, en sentencia del 30 de septiembre de 2021, radicación: 11001-03-25-000-2014-00103-00 (0209-2014), demandante: Wilson Guzmán Olaya.Rad. 11001-33-35-022-2021-00328-00

Demandante RAFAEL ANTONIO PORRAS ORJUELA

Demandados: FOMAG Y OTROS

“OBSERVACIÓN” “FACTORES DE APORTES: factores sobre los cuales cotizan los Docentes de esta Secretaría para Seguridad Social”; de ahí que la pensión fuese liquidada calculando el IBL sobre las cuantías de dichos factores.

Al analizar los emolumentos sobre los cuales no se efectuaron aportes, como son: i) prima especial, ii) prima de servicios, iii) bonificación decreto y iv) prima de navidad, se tiene lo siguiente:

En lo que tiene que ver con la prima especial, que también es denominada de grado, se negará su integración en el I.B.L., por cuanto es una prima extralegal creada por la entidad territorial después del Acto Legislativo 01 de 19688, que prohibía la consagración de prestaciones sociales por los entes descentralizados y por dicha consideración la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado consideró necesario ordenar la suspensión de las primas extralegales. Por la anterior circunstancia la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha venido negando estimar las mismas; como se hizo por el Consejo de Estado expresando las siguientes consideraciones9:

… En estos términos, para la Corte es claro que existe una competencia

anterior circunstancia la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha venido negando estimar las mismas; como se hizo por el Consejo de Estado expresando las siguientes consideraciones9:

… En estos términos, para la Corte es claro que existe una competencia concurrente para determinar el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales, así: Primero, el Congreso de la República, facultado única y exclusivamente para señalar los principios y parámetros generales que ha de tener en cuenta el Gobierno Nacional en la determinación de este régimen. Segundo, el Gobierno Nacional, a quien corresponde señalar sólo los límites máximos en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los principios establecidos por el legislador. Tercero, las asambleas departamentales y concejos municipales, a quienes corresponde determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate. Cuarto, los gobernadores y alcaldes, que deben fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto dicten las asambleas departamentales y concejos municipales, en las ordenanzas y acuerdos correspondientes. Emolumentos que, en ningún caso, pueden desconocer los límites máximos determinados por el Gobierno Nacional. Expuesto lo anterior, se concluye que las autoridades del orden territorial no tienen competencia constitucional ni legal para c rear prestaciones sociales; y, en todo caso, la fijación de las escalas de remuneración por parte de las asambleas y concejos, según corresponda, y los salarios por parte de los alcaldes y gobernadores deben sujetarse a las prestaciones y los límites salariales determinados por el

fijación de las escalas de remuneración por parte de las asambleas y concejos, según corresponda, y los salarios por parte de los alcaldes y gobernadores deben sujetarse a las prestaciones y los límites salariales determinados por el gobierno nacional. Por tanto, cualquier disposición en ese sentido por parte de los entes territoriales es ilegal e inconstitucional.1

… Pues bien, según quedó demostrado con antelación, los únicos emolumentos que no se le pagaron al demandante en la liquidación efectuada en los actos administrativos demandados, corresponden a la bonificación por antigüedad,

8 Resolución 034 de 15 de enero de 2018 emitida por la Gobernación del Casanare “Que teniendo en cuenta la aplicación del Concepto 3202 de 28 de febrero de 2017, emanado de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Honorable Consejo de Estado, acogido por el Ministerio de Educación Nacional, la Secretaria de Educación debe ordenar la suspensión del pago de las primas extralegales de: CLIMA, ESCALAFON, RURAL Y GRADO, a los docentes, directivos docentes, de las instituciones educativas oficiales…” Resaltado de la Sala. 9 Bogotá, D.C., trece (13) febrero de dos mil veinte (2020) - Radicación número: 13001-23-31-000-2008-0054501(4108-13) Actor: JAVIER LUIS MARTÍNEZ PATERNINA Demandado: E.S.E. HOSPITAL SAN PABLO DE CARTAGENA EN LIQUIDACIÓN, DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR Y MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL.Rad. 11001-33-35-022-2021-00328-00

Demandante RAFAEL ANTONIO PORRAS ORJUELA

CARTAGENA EN LIQUIDACIÓN, DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR Y MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL.Rad. 11001-33-35-022-2021-00328-00

Demandante RAFAEL ANTONIO PORRAS ORJUELA

Demandados: FOMAG Y OTROS

la prima de productividad y la prima técnica por los años 2002 al 2008. La bonificación por antigüedad y la prima de productividad fueron creados en los acuerdos entre el departamento de Bolívar y la Asociación Nacional de Trabajadores y Empleados de hospitales, Clínicas y Consultorios (anthoc). Ello, es razón suficiente para negar lo pretendido por el señor Martínez Paternina, puesto que las autoridades del orden territorial no tienen competencia constitucional ni legal para crear prestaciones sociales, co mpetencia atribuida al Congreso de la República y al gobierno nacional, tal como se expuso en esta providencia.

… Debe advertirse, igualmente, que si bien es cierto se celebraron los acuerdos antedichos, de estos no se desprenden derechos adquiridos para el demandante, puesto que el reconocimiento de salarios extralegales a empleados territoriales, por vulnerar las normas de competencia fijadas en el numeral 19, literal e) del artículo 150 de la Carta Política y los artículos 10.º y 12 de la Ley 4ª de 1992, no pueden ser considerados derechos adquiridos, pues el artículo 58 de la Carta Política protege solo aquellos que se obtuvieron de conformidad con la Constitución y las leyes”.

En cuanto a la “prima de servicios” se advierte que esta Sala de manera mayoritaria considera que no es posible considerar su inclusión en el IBL, por cuanto la misma no constituye factor salarial para efectos pensionales en los

En cuanto a la “prima de servicios” se advierte que esta Sala de manera mayoritaria considera que no es posible considerar su inclusión en el IBL, por cuanto la misma no constituye factor salarial para efectos pensionales en los términos del artículo 5º del Decreto 1545 de 2013.

En efecto, el referido decreto: “Por el cual se establece la prima de servicios para el personal docente y directivo docente oficial de las instituciones educativas de preescolar, básica y media” en su artículo 5º indica:

“Artículo 5º. Liquidación de otras prestaciones económicas. La prima de servicios que se establece en el artículo 1 de este Decreto, constituye factor salarial desde el momento de su causación, para efectos de la liquidación de las siguientes prestaciones económicas:

1. Vacaciones

2. Prima de Vacaciones

3. Cesantías

4. Prima de Navidad”

La norma en mención establece que la “prima de servicios” constituye factor salarial para liquidar las vacaciones, la prima de vacaciones, las cesantías y la prima de navidad, por lo que para esta Sala de Decisión es válido deducir que, no lo es para para liquidar las correspondientes pensiones, aunado a que sobre la misma no se realizaron aportes y/o cotizaciones.

En lo que refiere a la de la prima de navidad se negará la inclusión de la misma, acogiéndose a la posición reiterada asumida por la Sala Mayoritaria y por el alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, ya qu