TA CUN - 11001333502220220013001-(16-11-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

Bogotá, D. C., 16 de noviembre de 2023.

Magistrado ponente: Néstor Javier Calvo Chaves.

Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación N°: 11001-33-35-022-2022-00130-01.

Demandante: Óscar Villanueva Arias.

Demandado: Bogotá D.C. – Secretaría Distrital de Hacienda.

Controversia: Terminación nombramiento provisional - Prepensionado.

Asunto: Sentencia de segunda instancia

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (Documento electrónico denominado “36RecursoApelacion.pdf”), contra la sentencia proferida el 26 de mayo de 2023, por la cual el Juzgado Veintidós Administrativo de la Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (Documento electrónico denominado “33.ActaAudienciaInicial.pdf”).

I. RESUMEN DE LA DEMANDA

En resumen, se formulan las siguientes pretensiones (fols. 4-5 del documento electrónico denominado “06SubsanaciónDemandaMedidaCautelar.pdf”): 1) Declarar la nulidad parcial de la Resolución Nº SDH-00042 del 24 de enero de 2022, por medio de la cual el secretario de Hacienda Distrital, en el artículo segundo dio por terminado el nombramiento del demandante, en el cargo de profesional universitario código 219 grado 11, en la oficina general de fiscalización de la

de la cual el secretario de Hacienda Distrital, en el artículo segundo dio por terminado el nombramiento del demandante, en el cargo de profesional universitario código 219 grado 11, en la oficina general de fiscalización de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá de la Secretaría Distrital de Hacienda; 2) se declare que el demandante tiene derecho a ser reintegrado al mismo cargo que venía ocupando o a otro de igual o superior categoría, sin solución de continuidad; 3) se condene a la entidad demandada al pago de los salarios, primas, reajustes y demás emolumentos a que tiene derecho el demandante desde que fue retirado hasta que se reintegre al cargo; y 4) se condene a la demandada a que las sumas de dinero reconocidas se les dé cumplimiento en los términos previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA.

Fueron esbozados por el demandante los siguientes hechos, en síntesis (fols. 5-6 ib.): El demandante fue nombrado con carácter provisional, mediante ResoluciónMEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho.

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-022-2022-00130-01.

DEMANDANTE: Óscar Villanueva Arias.

DEMANDADO: Bogotá D.C. – Secretaría de Hacienda Distrital.

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Nº SDH-000294 del 29 de octubre de 2015, para desempeñar el cargo de profesional universitario código 219 grado 11 de la oficina General de Fiscalización de la Dirección Distrital de Impuestos.

Mediante radicado Nº 2021IE021575O1 del 29 de octubre de 2021, la Secretaría

profesional universitario código 219 grado 11 de la oficina General de Fiscalización de la Dirección Distrital de Impuestos.

Mediante radicado Nº 2021IE021575O1 del 29 de octubre de 2021, la Secretaría Distrital de Hacienda les solicitó a los servidores provisionales información y acreditación documental de condición de estabilidad laboral reforzada para la provisión de empleos dentro de la convocatoria Distrito Capital IV – madre o padre cabeza de familia – prepensionados – enfermedad catastrófica – estado de embarazo – fuero sindical.

El demandante , mediante oficio Nº 2019ER84468O1 del 30 de julio de 2019 y 2019ER88493O1 del 9 de agoto de 2019, había invocado su condición de prepensionado y allegó certificado de semanas cotizadas al fondo de pensiones –

COLPENSIONES.

La Subdirección de Talento Humano de la entidad analizó los documentos allegados y determinó que el accionante acreditó la condición de prepensionado, decisión que le fue comunicada al demandante por Oficio Nº 2020IE025964O1 del 4 de diciembre de 2020, en la que se indicó:

“Con fundamento en lo anterior y tomando como base la documentación por Usted allegada, se determinó lo siguiente: Régimen pensional: Prima Media – Colpensiones Edad: 61 años Número de semanas cotizadas: 1209

Fecha de corte: 29/10/2020

Conforme a lo expuesto, se concluye que Usted ostenta la condición de prepensionado(a).”

Pese a que la entidad conocía que el demandante ostentaba la condición de prepensionado decidió dar por terminado el nombramiento provisional.

Conforme a lo expuesto, se concluye que Usted ostenta la condición de prepensionado(a).”

Pese a que la entidad conocía que el demandante ostentaba la condición de prepensionado decidió dar por terminado el nombramiento provisional.

Indica que la planta de personal de la entidad es móvil y global y como consecuencia ninguno de los cargos pertenece en forma fija a una dependencia y existe un empleo denominado profesional universitario código 219 grado 11 de la Oficina General de Fiscal ización de la Dirección Distrital de Impuestos, empleo al que pudo ser trasladado el demandante.

La parte demandante invoca como normas violadas (fol. 6 ib.) los artículos 2, 13, 25, 53, 125 y 279 de la Constitución Política; y 182 del Decreto 262 de 2002; y las Leyes 790 de 2002 y 812 de 2003.

Como concepto de violación (fols. 6-20) se consigna en esencia que el acto administrativo demandado se encuentra incurso en las causales de nulidad deMEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho.

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-022-2022-00130-01.

DEMANDANTE: Óscar Villanueva Arias.

DEMANDADO: Bogotá D.C. – Secretaría de Hacienda Distrital.

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violación de la ley y las normas superiores, desviación de poder y falsa motivación.

Respecto a la violación de la ley y las normas superiores indica que si bien es cierto que los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa pueden ser retirados por necesidades del servicio o cuando se hace

Respecto a la violación de la ley y las normas superiores indica que si bien es cierto que los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa pueden ser retirados por necesidades del servicio o cuando se hace el concurso para suplirlos, también lo es que las Leyes 790 de 2022 y 812 de 2003 regulan el derecho de permanecer en el empleo para que aquellas personas que tienen condiciones especiales.

Afirma que teniendo en cuenta que en la entidad existía otro cargo en el que pudo ser nombrado al ostentar la calidad de pre pensionado , la entidad debió haber examinado la ley de garantías de manera adecuada, en la medida que existía la posibilidad legal de respetarle sus derechos a mantenerse vinculado y de esta manera darle la oportunidad de pensionarse y no quedarse desamparado.

Manifiesta que la entidad utilizó de forma inadecuada su poder, toda vez que tenía que justificar o motivar al momento del retiro cuáles eran las razones que le impedían garantizar los derechos del retén social, pues aplicó en forma errónea la Ley 996 de 2005, al olvidar que el demandante se enc ontraba vinculado a la entidad, y el nominador en su facultad discrecional interpretó la norma a su conveniencia para no darle el trámite interno que correspondía como lo era, ubicar al demandante en el cargo vacante temporal denominado profesional universitario código 219 grado 11 de la Oficina General de Fiscalización de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, al tener conocimiento de que se trataba de un funcionario que tenía la condición de pre pensionado.

Indica que el demandante ostentaba la condición de pre pensionado, pues al momento del retiro contaba con un total de 1274,71 semanas cotizadas y 62 años,

que tenía la condición de pre pensionado.

Indica que el demandante ostentaba la condición de pre pensionado, pues al momento del retiro contaba con un total de 1274,71 semanas cotizadas y 62 años, es decir, le faltaba menos de 3 años para acceder a la pensión de vejez.

Aduce que la ley de garantías no puede ser un pretexto para no haber trasladado al demandante al cargo vacante temporal denominado profesional universitario código 219 grado 11 de la Oficina General de Fiscalización de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, porque no significaba un nuevo nombramiento, sino de un traslado interno de un cargo a otro.

II. RESUMEN DE LA CONTESTACIÓN

La Secretaría de Hacienda Distrital en su escrito de contestación (Documento electrónico denominado “ 18ContestacionSecretariaHacienda.pdf”) señaló que se opone a las pretensiones de la demanda. Frente a los hechos manifiesta: Al 1, 2 yMEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho.

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-022-2022-00130-01.

DEMANDANTE: Óscar Villanueva Arias.

DEMANDADO: Bogotá D.C. – Secretaría de Hacienda Distrital.

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3 son ciertos; al 4 y 5 son parcialmente ciertos; al 6 no es cierto; y al 7, 8, 9 y 10, no son hechos.

Como fundamentos y argumentos de defensa manifiesta que en la parte considerativa del acto administrativo demandado se indicó que si bien el demandante alegó una condición especial, ello no lo hacía acreedor automático a

no son hechos.

Como fundamentos y argumentos de defensa manifiesta que en la parte considerativa del acto administrativo demandado se indicó que si bien el demandante alegó una condición especial, ello no lo hacía acreedor automático a una vacante dentro de la entidad como acción afirmativa, pues lo cierto es que la entidad emitió una circular instando a todos y cada uno de los funcionarios para que manifestaran sus condiciones particulares, se debe tener en cuenta lo establecido al momento de la desvinculación.

Afirma que en el presente caso la entidad realizó un análisis particular encontrando que la lista de elegibles conformada para el empleo de profesional especializado código 222 grado 21 ubicado en la Subdirección de Determinación de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá de la Secretaría de Hacienda Distrital identificado con el código OPEC Nº 137048 estaba conformada por un número igual o superior al número de empleos a proveer, razón por la que se intentó reubicar al demandante, sin obtener un resultado favorable.

Reitera que, si bien el demandante tenía una condición especial, también lo es que revisada la planta de empleos de la entidad no se encontró una vacante definitiva que cumpliera con los requisitos establecidos en el manual de funciones y competencias laborales.

Respecto de las vacantes temporales se evidenció un cargo denominado profesional universitario código 219 grado 11, que comportaba una situación relacionada con la terminación del nombramiento del demandante y un nuevo nombramiento provisional en la vacante hasta que el titular regresara a su cargo, circunstancia que iba en contravía de lo previsto en la Ley 996 de 2005.

Aduce que la entidad encontró que la Ley de Garantías no permite que durante el

nombramiento provisional en la vacante hasta que el titular regresara a su cargo, circunstancia que iba en contravía de lo previsto en la Ley 996 de 2005.

Aduce que la entidad encontró que la Ley de Garantías no permite que durante el periodo preelectoral se efectúen vinculaciones a las plantas de personal de las entidades públicas, salvo que se trate de provisión de cargo por faltas definitivas por causa de muerte, renuncia irrevocable y nombramiento de carrera administrativa, circunstancias que no acontecían en el presente caso.

Precisa que la entidad le solicitó concepto al Departamento Administrativo del Servicio Distrital – DASCD, mediante Radicado Nº 2021ER9954O1 con el fin de establecer la posibilidad de realizar nombramientos en provisionalidad a una persona que estando en la entidad demuestre condición especial.MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho.

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-022-2022-00130-01.

DEMANDANTE: Óscar Villanueva Arias.

DEMANDADO: Bogotá D.C. – Secretaría de Hacienda Distrital.

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En respuesta a dicha solicitud el Departamento Administrativo del Servicio Distrital – DASC señaló que no era procedente el nombramiento del demandante.

En virtud de lo anterior, indica que la entidad ha atendido los procedimientos de acuerdo a sus competencias y funciones.

Sostiene que el demandante no goza de los derechos de carrera administrativa, ya que su vinculación fue mediante nombramiento provisional, y dado que existió una causal objetiva como fue la remisión por parte de la CNSC la lista de elegibles para proveer e n periodo de prueba el empleo vacante definitivo, lo procedente era a

que su vinculación fue mediante nombramiento provisional, y dado que existió una causal objetiva como fue la remisión por parte de la CNSC la lista de elegibles para proveer e n periodo de prueba el empleo vacante definitivo, lo procedente era a terminación del nombramiento del demandante en el cargo de profesional universitario código 219 grado 11 de la Oficina General de Fiscalización de la Dirección Distrital de Impuestos de la Secretaría Distrital de Hacienda.

En virtud de la provisión por concurso de méritos del empleo de profesional especializado código 222 grado 21 de la Subdirección de Determinación de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá de la Secretaría Distrital de Hacienda, conforme a la lista d e elegibles expedida para el efecto por parte de la CNSC se estableció la terminación del encargo del funcionario Luís William Toro Fierro, a partir de la fecha de posesión en periodo de prueba de la señora Lizbeth Adriana Camargo, lo cual trajo como conse cuencia la terminación del nombramiento del demandante.

Finalmente, propuso la excepción denominada inexistencia de obligación por parte de la Secretaría Distrital de Hacienda.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veintidós Administrativo de la Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C. Sección Segunda, mediante sentencia del 26 de mayo de 2023, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para el efecto señaló que el acto administrativo demandado se encuentra incurso en expedición irregular, toda vez que la entidad no explicó de manera suficiente la decisión de declararlo insubsistente, no se honró la garantía de motivación.

demandado se encuentra incurso en expedición irregular, toda vez que la entidad no explicó de manera suficiente la decisión de declararlo insubsistente, no se honró la garantía de motivación.

Señaló que en el presente caso no se encontraron acreditados los cargos de nulidad de desviación de poder y falsa motivación, puesto que no hay argumentos que desbordan la realidad.

Adujo que de conformidad con el inciso 3 del artículo 187 del CPACA, establece que para restablecer el derecho la jurisdicción puede estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, es decir, puede ser modulada en su contenido, de talMEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho.

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-022-2022-00130-01.

DEMANDANTE: Óscar Villanueva Arias.

DEMANDADO: Bogotá D.C. – Secretaría de Hacienda Distrital.

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manera que el derecho de la pensión al ser el demandante prepensionado no corra riesgo y que se consolide.

Sostuvo que el demandante al momento en que se le terminó su nombramiento provisional tenía 62 años y 1274,71 semanas de cotización, es decir, ya tenía la edad, pero le faltaba cumplir con el requisito de las 1300 semanas.

Precisó que el demandante con posterioridad al retiro del servicio aportó como cotizante independiente en los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2022, logrando cumplir 1296,57 semanas.

Consideró que la entidad debió buscar la reubicación del demandante, al gozar de la garantía de retén social al ser pre pensionado.

Arguye que, el demandante tenía derecho a conservar el empleo como acción

logrando cumplir 1296,57 semanas.

Consideró que la entidad debió buscar la reubicación del demandante, al gozar de la garantía de retén social al ser pre pensionado.

Arguye que, el demandante tenía derecho a conservar el empleo como acción afirmativa o por lo menos la administración se comprometiera a efectuar las cotizaciones faltantes para adquirir la pensión.

Afirmó que no comparte lo dicho por la parte demandada relativo a que no era posible reubicar al demandante, en consideración a que estaba vigente la ley de garantías, toda vez que el demandante ya estaba vinculado en la entidad.

Añadió que en atención a la ley de garantías se deben suspender cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal durante los 4 meses anteriores a la elección, excepto en los eventos en que existan faltas definitivas, con ocasión de la muerte del servidor, renuncia irrevocable del cargo correspondiente y nombramiento de carrera administrativa, excepciones que no se dieron en el presente caso.

En este orden de ideas, declaró la nulidad parcial del acto administrativo demandado y a título de restablecimiento del derecho le ordenó a la entidad demandada reconocer y pagar al demandante las cotizaciones a pensiones ante COLPENSIONES que a la fecha del retiro le hicieren falta para cumplir con las 1300 semanas, teniendo en cuenta el cargo de profesional universitario código 219 grado 11 con aplicación del cálculo actuarial que corresponda.

IV. RECURSO DE APELACIÓN

La parte deman dada interpuso recurso de apelación (Documento electrónico denominado “ 106Apelacion.pdf”) contra la sentencia de primera instancia, en los siguientes términos:MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho.

La parte deman dada interpuso recurso de apelación (Documento electrónico denominado “ 106Apelacion.pdf”) contra la sentencia de primera instancia, en los siguientes términos:MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho.

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-022-2022-00130-01.

DEMANDANTE: Óscar Villanueva Arias.

DEMANDADO: Bogotá D.C. – Secretaría de Hacienda Distrital.

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...MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho.

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-022-2022-00130-01.

DEMANDANTE: Óscar Villanueva Arias.

DEMANDADO: Bogotá D.C. – Secretaría de Hacienda Distrital.

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…MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho.

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-022-2022-00130-01.

DEMANDANTE: Óscar Villanueva Arias.

DEMANDADO: Bogotá D.C. – Secretaría de Hacienda Distrital.

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V. TRÁMITE ADELANTADO EN SEGUNDA INSTANCIA

De conformidad con lo previsto en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, una vez admitido el recurso de apelación interpuesto por la parte de mandada, mediante auto del 5 de septiembre de 2023 (Documento electrónico denominado “ 2. Admite Recurso Ley 2080.pdf”).  Sin

interpuesto por la parte de mandada, mediante auto del 5 de septiembre de 2023 (Documento electrónico denominado “ 2. Admite Recurso Ley 2080.pdf”).  Sin pronunciamiento de la parte demandante hasta la ejecutoria de esa providencia y sin emisión de concepto del Ministerio Público hasta el ingreso del proceso al Despacho.

VI. CONSIDERACIONES

Revisado el expediente sin que se adviertan causales de nulidad, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demanda da contra la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. Problema jurídico. Dilucidado lo anterior, procede la Sala a realizar el análisis jurídico sustancial del caso puesto en consideración para su estudio:

La Sala destaca que el problema jurídico a resolver para el presente asunto se circunscribe en determinar si, de acuerdo con los cargos del recurso de apelación de la parte demandada, si el demandante al ser prepensionado tenía derecho a ser incorporado en la planta de personal en el cargo de profesional universitario código 219 grado 11 de la Oficina de Fiscalización de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá de la Secretaría Distrital de Hacienda o a uno igual o equivalente, o si por el contrario al estar vigente la L ey de Garantía no podía ser incorporado en la planta de personal de la entidad , al no existir vacantes definitivas . De acuerdo con lo anterior, determinar si la sentencia apelada se ajustó a derecho.

2. Fundamento normativo y jurisprudencial. A efectos de dilucidar la presente contienda se hace necesario traer a colación la normativa reguladora de la materia.

anterior, determinar si la sentencia apelada se ajustó a derecho.

2. Fundamento normativo y jurisprudencial. A efectos de dilucidar la presente contienda se hace necesario traer a colación la normativa reguladora de la materia.

El artículo 125 de la Constitución Política establece que por regla general los empleos en las entidades públicas son de carrera, con la excepción de los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y demás que el legislador establezca; y que el ingreso y ascenso a los cargos de carrera se hará previo cumplimiento de requisitos y condiciones fijados en la ley, la queMEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho.

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-022-2022-00130-01.

DEMANDANTE: Óscar Villanueva Arias.

DEMANDADO: Bogotá D.C. – Secretaría de Hacienda Distrital.

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además determinará los méritos y calidades que deben acreditar quienes aspiren a ostentar uno de tales empleos.

En fallo de unificación1 la Corte Constitucional señaló que “(l)a Constitución de 1991, con las salvedades que ella misma indica, ha hecho del sistema de carrera el general y obligatorio para la provisión de cargos al servicio del Estado, en todas sus ramas y órganos, para el ascenso dentro de la jerarquía de cada uno de ellos, para la permanencia de los empleados y para el retiro del servicio público (art. 125 C.P.).”

En desarrollo de ese postulado constitucional, se expidió la Ley 909 de 2004 , “Por la cual se regula el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan

empleados y para el retiro del servicio público (art. 125 C.P.).”

En desarrollo de ese postulado constitucional, se expidió la Ley 909 de 2004 , “Por la cual se regula el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, la cual consagró en su artículo 2 como principio de la función pública el criterio de mérito, según el cual las calidades personales y de la capacidad profesional son los elementos sustantivos de los procesos de selección del personal.

Del mismo modo, en su artículo 5 clasifica los empleos en los organismos y entidades de la administración pública, los cuales por regla general indica son de carrera administrativa, con excepción de los de elección popular, los de período fijo, los trabajadores oficiales y los de libre nombramiento y remoción; y estableció en sus artículos 23, 24 y 25:

Artículo 23. Clases de nombramientos. Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales.

Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley.

Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley.

Artículo 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, y una vez convocado el respectivo concurso, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si

Artículo 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, y una vez convocado el respectivo concurso, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño sea sobresaliente. El término de esta situación no podrá ser superior a seis (6) meses.

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el empleo inmediatamente inferior que exista en la planta de personal de la entidad, siempre y cuando reúna las condiciones y requisitos previstos en la norma. De no acreditarlos, se deberá encargar al empleado que acreditándolos des empeñe el cargo inmediatamente inferior y así sucesivamente.

Los empleos de libre nombramiento y remoción en caso de vacancia temporal o definitiva podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su

1 SU-133 del 2 de abril de 1998 MP. José Gregorio Hernández.MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho.

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-022-2022-00130-01.

DEMANDANTE: Óscar Villanueva Arias.

DEMANDADO: Bogotá D.C. – Secretaría de Hacienda Distrital.

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desempeño. En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva”

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desempeño. En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva”

Artículo 25. Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera . (Negrilla fuera de texto)

El Decreto 1227 de 2005, reglamentario la Ley 909 de 2004, dispuso:

ARTÍCULO 9º. De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron. (…)

ARTÍCULO 10. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos terminados.

Sobre la carrera administrativa el Consejo de Estado ha establecido que es “(u)n sistema de administración de personal que tiene por finalidad escoger, en beneficio del servicio público, el aporte humano más capacitado y calificado para desempeñar la función pública. En ese sentido, el proceso de selección es la herramienta de la esc ogencia, y el mérito, es el pilar fundamental en la superación de las etapas que lo conforman, y solamente

pública. En ese sentido, el proceso de selección es la herramienta de la esc ogencia, y el mérito, es el pilar fundamental en la superación de las etapas que lo conforman, y solamente el sometimiento y aprobación satisfactoria de ello, es la condición ne cesaria para ser nombrado y para predicar los derechos que le otorga la carrera administrativa, entre otros, una mayor estabilidad en el empleo. En cuanto al retiro, está rodeado de una serie de formalidades, es decir, solamente puede hacerse mediante acto de insubsistencia motivado en una calificación insatisfactoria.” 2

De las normas trascritas, concluye la Sala que los empleos de carrera serán provistos de forma definitiva con personas cuyo reintegro haya sido ordenado por autoridad judicial, o por traslado en virtud a situación de desplazamiento, o por haber optado por la reincorporación luego de suprimido su cargo, o por encontrarse en el primer puesto en lista de elegibles para el respectivo cargo y finalmente por quienes hicieren parte de la lista de elegibles.

Entretanto, el nombramiento provisional constituye una de las modalidades de provisión transitoria y excepcional de empleos de carrera y su finalidad es la de garantizar la eficiencia en la función administrativa ante la vacancia de un empleo público y propender por alcanzar los fines esenciales del Estado mientras éstos se asignan en propiedad conforme a las formalidades de ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal.

2 Consejo de Estado , Sala de lo Contencioso Administrativo , Sección Segunda - Subsección “A”, Consejero Ponente: ALFONSO VARGAS RINCÓN, Octubre 12 de 2011, Número de referencia:

2 Consejo de Estado , Sala de lo Contencioso Administrativo , Sección Segunda - Subsección “A”, Consejero Ponente: ALFONSO VARGAS RINCÓN, Octubre 12 de 2011, Número de referencia: 05001233100020040683601(1680-2010), Actor: LUZ ADRIANA BEDOYA CÁRDENAS.MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho.

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-022-2022-00130-01.

DEMANDANTE: Óscar Villanueva Arias.

DEMANDADO: Bogotá D.C. – Secretaría de Hacienda Distrital.

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En este orden de ideas, e l nombramiento en provisionalidad es procedente para proveer cargos de carrera, en eventos en que no sea posible hacerlo por el sistema de concurso, o por encargo con otro empleado de carrera. No obstante, lo anterior no significa que la persona que ocupa un cargo en provisionalidad deba permanecer en éste por todo el tiempo que dure la vacancia, sea temporal o definitiva.

En el mismo sentido, “…la permanencia en el cargo del empleado provisional por encima del término previsto en la ley no le genera ningún derecho de inamovilidad, ni el nominador adquiere la obligación de motivar el acto, pues estas circunstancias no pueden modificar la condición legal de provisionalidad. Si aún no puede proveerse el cargo por Concurso se puede designar al reemplazante nuevamente en provisionalidad”3.

Sobre el particular, la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado4 ha sostenido que los empleados nombrados provisionalmente en cargos de carrera administrativa no gozan de fuero de estabilidad:

Sobre el particular, la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado4 ha sostenido que los em