TA CUN - 110013335023201400328-02-(12-12-2018)

REPÚBLICA DE COLOMBIATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN ESISTEMA ORAL

Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 309

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREFERENCIA: 1100133350232014-00328-02DEMANDANTE: CARLOS JULIO BOCANEGRADEMANDADO: PATRIMONIO AUTONOMO PAP FIDUPREVISORA DELDEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS ~AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURIDICA DEL ESTADOTEMAS: PRIMA DE RIESGO/ FACTOR SALARIAL/ LIQUIDACION DEPRESTACIONES/ SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / ALCANCEDECISIÓN: REVOCA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la subsección E, de la Sección Segunda, del Tribunal Administrativo deCundinamarca a resolver el,recurso de apelación interpuesto por las partes, en contra del fallode primera instancia proferido el veintiuno (21) de noviembre de dos mil diecisiete (2017),mediante el cual, el Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo del Circuito Judicial deBogotá accedió a las pretensiones de la demanda.|, ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra elartículo 138 del C.P.A.C.A, el señor Carlos Julio Bocanegra formuló demanda para queprevios los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentenciade fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se accedan a las pretensiones y condenas que setranscriben in extenso: “PRIMERO: Que previa inaplicación del artículo 4 del decreto Nro. 2646 de 29 de noviembre de 1994,por ser manifiestamente violatorio de normas de carácter Superior contenidos en el artículo 53 C.N. queconsagra la primacía de la realidad sobre las formas, el principio de favorabilidad y de irrenunciabilidad alos derechos establecidos en las normas laborales, LA NACIÓN-DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVODE SEGURIDAD DAS (EN PROCESO DE SUPRESIÓN), se declare la nulidad del acto administrativoparticular número E-2310,18-201323267, notificado el 19/12/2013, mediante el cual se negó elreconocimiento como factor salarial de la denominada “Prima de Riesgo”.

SEGUNDO: Consecuencialmente, a título de restablecimiento del derecho se le reconozca y pague,debidamente indexada, la reliquidación de todas les primas, legales y extralegales, prima de servicio,vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, causadasFALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335029-2014-00328-02a —_— EE ——— ———— - xx _ _ zz _ _ _—_ ____QQ—QQ_—_—== OQ — QRr zz

desde el nacimiento del derecho y las que se causen a futuro y el reajuste de los aportes a la seguridadsocial reliquidados todos con el salario realmente devengado en el que quede integrada la prima de riesgo.

TERCERO: Que la sentencia se de cumplimiento en los términos de los artículos 192 y 195 CPACA.

CUARTA: Que se condene en costas a la entidad demandada.” 1.2. HECHOS DE LA DEMANDA Señaló que el señor Carlos Julio Bocanegra prestó sus servicios en el extinto DepartamentoAdministrativo de Seguridad — DAS desde el doce (12) de abril de dos mil uno (2001) hastael treinta y uno (31) de diciembre de dos mil once (2011), cuyo último cargo fue el deguardián 04 del área operativa, adscrito al nivel central en la ciudad de Bogotá.

Indicó que durante su vinculación al DAS percibió mensualmente la prima de riesgoequivalente al 30% de la asignación básica mensual, ordenada en el Decreto No. 1933 de23 de agosto de 1989, reglamentada, complementada y aumentada en los Decretos 132 deenero 17, 1137 de junio 2 y 2646 de noviembre 29 de 1994.

Expresó que en virtud de la sentencia proferida por el Consejo de Estado el primero (1°) deagosto de dos mil trece (2013), en la cual inaplicó el artículo 4° del Decreto 2646 de 1994que disponía expresamente que la prima de riesgo no era factor salarial, mediante peticiónradicada el nueve (09) de diciembre de dos mil trece (2013) ante el DepartamentoAdministrativo de Seguridad — DAS en proceso de supresión, el demandante presentópetición, en la cual solicitó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial paraefectos de reliquidar las prima de navidad, bonificación por servicios prestados, vacaciones,prima de vacaciones, prima de servicios, prima de antigúedad, cesantías e intereses a lascesantías. Manifestó que mediante Oficio No E-2310,18-201323267 notificado el diecinueve (19) dediciembre de dos mil trece (2013), el DAS en proceso de supresión negó la petición. 1.3, CONCEPTO DE VIOLACIÓN Adujo que en el artículo 53 de la Carta Política, se incorporaron los conceptos de salario,primacía de la realidad sobre las formalidades, principio de favorabilidad e irrenunciabilidad delos derechos laborales. En ese orden, frente al salario, adujo que mediante sentencia SU-995 de 1999, la CorteConstitucional indicó que dicho concepto debe entenderse como todas la sumas que seangeneradas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador, sin importar las denominacionesque pueda asignarle la Ley. Definición que ha ratificado el Consejo de Estado en providenciasde siete (7) de abril de dos mil once (2011) y primero (1) de agosto de dos mil trece (2013),está ultima que constituye la sentencia de unificación, por medio de la cual, se concluyó quela prima de riesgo debía ser incluida como factor pensional,he

FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335029-2014-00328-02

Consideró que si bien, en la sentencia de unificación se indicó que la prima de riesgo debíaincluirse como factor salarial para efectos de liquidar la pensión, ello podía extenderse a laliquidación de otro tipo de prestaciones sociales, dado que el motivo de decisión fue que elprecitado emolumento constituía una remuneración habitual percibida por el trabajador comocontraprestación de un servicio y en consecuencia, pese a que los decretos que crearon dichoemolumento señalan que no tiene esa característica, al ser pagada mes a mes en razón a unalabor “peligrosa”, debe ser incluida. Finalmente expresó, que atendiendo la facultad otorgada por la Constitución Política en elartículo 4°, el juez está habilitado para inaplicar por ser contrario al ordenamiento jurídico elartículo 4° del Decreto 2646 de 1994, máxime cuando el inciso segundo del artículo 7° delDecreto 4057 de 2011, reconoció tácitamente que la prima de riesgo tiene carácter salarial, alincorporarla en la asignación básica.

2. CONTESTACIÓN Sea oportuno indicar que en el presente asunto, se tiene como demandadas a la AgenciaNacional de Defensa Jurídica del Estado y a la Fiduciaria la Previsora - Patrimonio Autónomodel extinto DAS.

Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. De entrada indicó que esa entidad no seencontraba legitimada para resolver de fondo del asunto, como quiera que el actor fueincorporado a la Fiscalía General de la Nación y en esa medida, debe ser esa, la partedemandada. Respecto al fondo del asunto, sostuvo que el legislador estableció que la primade riesgo no constituía factor salarial, razón por la cual no era dable acceder a las pretensionesdel actor. Agregó que en virtud de la sentencia de unificación del H. Consejo de Estado, eraposible otorgarle efectos sobre la liquidación de las pensiones, pero no otro tipo de prestaciones. Fiduciaria la Previsora - Patrimonio Autónomo del extinto DAS. Expuso que el actoacusado no está viciado de nulidad, en la medida el se expidió con base en el art. 4 del Decreto2646 de 1994, el cual, no le otorgó efectos salariales de la prima de riesgo. Propuso comoexcepción la de inepta demanda, por incumplimiento de la parte actora de interpone el recursoobligatorio de apelación.

3. AUDIENCIAS El día 10 de junio de 2016, se llevó a cabo la audiencia inicial, en ella, el a quo declaró la faltade legitimación en la causa de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado ANDJE.

Previa revocatoria parcial de la decisión, por parte de esta Corporación, que con auto de 18de agosto de 2017, decidió tener como demandada tanto a la Agencia Nacional de DefensaJurídica del Estado ANDJE comoa la Fiduciaria La Previsora S.A, el dia 21 de noviembre de2017, la audiencia inicia! fue reanudada. En ella se resolvieron las excepciones pendientes, sefijó el litigio, se declaró fallida la posibilidad de conciliación, se incorporaron las pruebasaportadas por el demandante, se negó la prueba solicitada por las demandadas dado que la 3 4FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335029-2014-00328-02q _ == _ _ _ _ — _ __ _ _>_>_— _ _ _ > _ _ _ __ _ ___ _________ __________

misma, ya reposa en el expediente, se prescindió de la audiencia de pruebas, se escucharonlos alegatos de conclusión y finalmente, se profirió el fallo.

4. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 21 de noviembre de 2017, el Juzgado Cincuenta y Cinco (55)Administrativo de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad delacto administrativo acusado y ordenó la reliquidación de las prestaciones y salarios del actor,incluyendo en la base de la liquidación la prima de riesgo, desde el 9 de diciembre de 2010 yhasta el 31 de diciembre de 2011, siempre y cuando la haya devengado. Consideró que operóla prescripción de las prestaciones causadas con anterioridad al 9 de diciembre de 2010, enla medida que el actor laboró para el extinto DAS hasta el 31 de diciembre de 2011 y presentóla petición el 9 de diciembre de 2013.

Para arribar a esa conclusión, el a quo trajo a colación la sentencia de unificación de 1 deagosto de 2013, proferida por el H. Consejo de Estado, según la cual, la prima de riesgo delos empleados del extinto DAS, si goza de carácter de factor salarial, independientemente deque el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición en la medida que, como quedó visto lareferida prima constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives,criminalísticos y conductores en atención a las características especiales de la labor quedesarrollaban.

Agregó que aunque en esa decisión, se resolvió que debía incluirse la prima de riesgo comofactor salarial para liquidar la pensión, en ella se citó el concepto de la Sala de Consulta yServicio Civil del Consejo de Estado, según el cual, la prima de riesgo sí constituye factorsalarial, de lo que se puede concluir que no solo incide en materia pensional y que resultaperfectamente aplicable para las prestaciones sociales. Agregó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección D, ensentencia de 10 de julio de 2015, al desatar el recurso de apelación interpuso contra laprovidencia dictada el 18 de marzo de la misma anualidad por el Juzgado DieciochoAdministrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, resolvió confirmar parcialmente lasentencia recurrida, adoptando lo dispuesto por el Consejo de Estado, el 1 de agosto de 2013,en la que “se analizó la prima de riesgo y se estableció que dicha prestación si goza de unanaturaleza salarial intrínseca lo que permite ser tenida en cuenta como factor salarial paraefectos prestacionales”.

5. RECURSO DE APELACIÓN PARTE DEMANDANTE. Su inconformidad radica con la prescripción aplicada sobre lascesantías. A su juicio no se debe aplicar la prescripción a exfuncionarios del DAS, porque ellossiguieron vinculados por incorporación a otras entidades sin solución de continuidad, una vezse suprimió el DAS, es decir, se dio el fenómeno de la sustitución patronal y como tal no huboterminación de la relación laboral, razón por la cual el empleado no podía disponer de lascesantías causadas a la fecha. Adicionalmente, de conformidad con la posición del Consejo deEstado el término de prescripción de las cesantías debe iniciar a contar a partir de la terminación

4FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335029-2014-00328-02 del vínculo laboral y ello no ha acontecido en el presente caso como quiera que el demandantefue incorporada a otra entidad sin solución de continuidad. FIDUCIARIA LA PREVISORA. La Fiduciaria la Previsora, como vocera del PAP Fiduprevisora :Defesa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS, interpuso recursode apelación bajo el argumento que las prestaciones reclamadas no son periódicas y que enesa medida, la acción se encuentra caducada, como quiera que la demanda se interpusopasados los cuatro meses al retiro del actor. Frente al fondo del asunto, debe indicarse que argumentó que indicó que la prima de riesgo noconstituye factor salarial. Argumentó que las normas que crearon esa prima, expresamenteseñalaron que la misma no constituiría factor salarial, que en todo caso, si se tratara de salario,el hecho de que se traten ciertas primas como factor no salarial no implica una lesión de losderechos de los trabajadores. Alegó también que existía una indebida aplicación del precedentejurisprudencial sobre la materia, como quiera que la citada sentencia reconoció el caráctersalarial de la prima de riesgo para que sea incluida en la base de liquidación de las pensiones,pero no, de otro tipo de prestaciones.

Finalmente, interpuso recurso de apelación ante la decisión del a quo, de haberla condenadoen costas de manera automática y objetiva a la demandada ante las prosperidad de laspretensiones de la demanda. Aseguró que según el Consejo de Estado, la imposición de costasno debe ser automática sino que por el contrario, el operador judicial debe ponderarcircunstancias subjetivas y sustentar la decisión de condena en costas, pero siempre, esmenester que exista un margen de análisis mínimo en que el juez realmente evalúe lascircunstancias para imponer o no tal condena.

I. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

4. TRÁMITE Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, así: a través de auto de 18 de juliode 2018 (fl. 248) el tribunal admitió la apelación y posteriormente, el 05 de septiembre de 2018(fl. 252), ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de diez(10) días y vencido éste, corrió traslado al Ministerio Público para que emitiera el respectivoconcepto, término dentro del cual, las partes presentaron sus alegaciones finales.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN PARTE DEMANDANTE. El demandante reiteró los argumentos de la demanda, en el sentidode afirmar que en el caso de las cesantías el término prescriptivo debe iniciarse a la terminaciónde la relación laboral, que en todo caso no ocurrió en la medida que en el caso del actor hubouna sustitución patronal. Solicitó además mantener la imposición objetiva de costas.Finalmente, puntualizó en el debate sustancial, para concluir que si bien la sección segunda,en sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013, únicamente se ha manifestado respectoa la inclusión de la pensión de riesgo para liquidar pensiones, lo cierto es que la secciónprimera de esa corporación, en sede de tutela (rad. 2014-04249-00), indicó que no se incurre

5 |FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA en vía de hecho al realizar una aplicación extensiva de los dicho por la Sección Segunda delConsejo de Estado. PARTE DEMANDADA. Trajo a colación de manera los argumentos expuestos en el recursode apelación. Hizo énfasis en que a prima de riesgo, de acuerdo con la norma no tienenaturaleza salarial. Agregó que la prima de riesgo no constituye una prestación periódica quepermita ser demandada en cualquier tiempo, y en esa medida, la acción se encuentracaducada. Finalmente, argumentó que el Consejo de Estado únicamente se ha pronunciadomediante sentencia de unificación, para otorgarle naturaleza salarial a la prima de riesgo paraefectos pensionales, sin embargo, nada ha dicho frente a su incidencia en la liquidación deotras prestaciones. (Fls. 260-270).

ill. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

De conformidad a lo establecido en los artículos 243 y 247 del Código de ProcedimientoAdministrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal Administrativo es competentepara conocer del recurso de alzada interpuesto dentro del proceso de referencia, por ser elsuperior jerárquico del Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo del CircuitoJudicial de Bogotá D.C., por lo que procede a resolver de fondo. Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que no seconfiguran causales de nulidad que afecten el proceso, es el momento de dirimir la misma yproferir decisión de fondo.

2. PROBLEMA JURÍDICO En el caso de autos, el problema jurídico se contrae a determinar: (í) Si resulta procedenteinaplicar por vía de excepción de inconstitucionalidad el artículo 4° del Decreto 2646 de 1994y en consecuencia, reconocer como factor salarial para la reliquidación de prestacioneslaborales y sociales, la prima de riesgo, devengada por el demandante durante el periodo queestuvo vinculado al suprimido Departamento Administrativo de Seguridad — DAS comoDetective 208-06. (ff) Si debió declararse la prescripción de las sumas adeudadas por lareliquidación de las cesantías y (iii) Finalmente, si el a quo debió condenar en costas a la partedemandada.

3. TESIS DELA SALA La sala revocará la sentencia de primera instancia, al considerar que no es posible reconocerfactor salarial a la prima de riesgo en el caso concreto, en los términos de la sentencia deunificación de 1 de agosto de 2013, como quiera que el fundamento fáctico del actor, dista delahí estudiado.

En ese orden de ideas, de entrada debe indicarse que el actor no ejerció un cargo cuyaactividad se considere del alto riesgo en los términos del art. 2 del Decreto 1835 de 1994, y en 6, REF. 110013335029-2014-00328-02FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335029-2014-00328-02 todo caso, ho acreditó ser beneficiario del régimen de transición establecido en el Decreto1835 de 1994 ni del régimen de transición descrito en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993,pues ingresó al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S, a partir del 11de abril de 2002, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de las normas en cita. Por consiguiente, al no acreditar dos de los presupuestos fácticos de la sentencia deunificación de 1 de agosto de 2013, no hay lugar a su aplicación y de contera, a extenderlesus efectos a la liquidación de otro tipo de prestaciones, razón por la cual, se revocará lasentencia que accedió a las pretensiones. Como quiera que se revocará en su integridad la sentencia de primera instancia y se negaránlas pretensiones de la demanda, la sala se releva de pronunciarse sobre los otros puntos, estoes que debió declararse la prescripción de la diferencia adeudada por la reliquidación decesantías y que no debió imponerse costas a la demandada.

4, FUNDAMENTOS QUE SUSTENTA LA TESIS

4,1 RESPECTO A LA PRIMA ESPECIAL DE RIESGO - MARCO NORMATIVO La prima de riesgo de los exempleados del Departamento Administrativo de Seguridad — DAS,tuvo su origen en el decreto 1933 de 23 de agosto de 19891, que señaló: ARTÍCULO 40. PRIMA DE RIESGO. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridadpertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores del área OPERATIVA,adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los gruposantiexplosivos, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima de riesgo equivalente aldiez por ciento (10%) de su asignación básica. Esta prima no puede percibirsesimultáneamente con la de orden público. Posteriormente, el Decreto 132 de 1994, previó: “Artículo 1. Los servidores públicos que prestan los servicios de conductor a los Ministros yDirectores de Departamento Administrativo, tendrán derecho a una prima mensual de riesgoequivalente al veinte por ciento (20%) de su asignación básica mensual, la cual no tendrá caráctersalarial.”(Negrilla fuera de texto). El precitado decreto, fue reglamentado por el Decreto 1137 de 1994, cuyo artículo 1°estableció: “Artículo 1. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen loscargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, CriminalísticoEspecializado, Criminalístico Profesional, Criminalístico Técnico que no estén asignados a tareasadministrativas y los conductores, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima deriesgo equivalente al treinta por ciento (30%) de su asignación básica mensual.

1 Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335029-2014-00328-02 Esta prima no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con las primasde que tratan los artículos 2°, 3° y 4° del Decreto 1933 de 1989 y el decreto 132 de 1994. Negrillafuera de texto.). Finalmente, está el Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994, que dicho sea de paso,actualmente goza de presunción de legalidad, y estableció la prima especial de riesgo para losempleados del DAS, expresa: “Artículo 1. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargosde Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, CriminalisticoEspecializado, Criminalistico Profesional, Criminalístico Técnico y los Conductores tendránderecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgoequivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de su asignación básica mensual.ARTÍCULO 20. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñencargos del área operativa no contemplados en el artículo anterior y los Directores Generalesde inteligencia e Investigaciones, los Directores de Protección y Extranjería, el Jefe de laOficina de Interpol, los Directores y Subdirectores Seccionales, así como los Jefes deDivisión y Unidad que desempeñen funciones operativas y el Delegado ante ComitéPermanente tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una PrimaEspecial de Riesgo equivalente al treinta por ciento (30%) de su asignación básica mensual.

ARTÍCULO 30. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad quedesempeñen cargos de las áreas de Dirección Superior y Administrativa no contemplados enlos artículos anteriores, tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente unaPrima Especial de Riesgo equivalente al quince por ciento (15%) de su asignación básicamensual. PARÁGRAFO. El Director y el Subdirector del Departamento no tendrán derecho a percibir la primade que trata el presente Decreto. ARTÍCULO 4o. La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y nopodrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 20 del Decreto 1933 de 1989y el Decreto 132 de 1994.” (Negrilla fuera de texto). De lo expuesto, se concluye que la prima especial de riesgo es un pago contemplado para elpersonal que en servicio asume efectivamente un riesgo excepcional, dada la naturalezaespecial de la función que cumple al servicio del DAS y que adicionalmente, de maneraexpresa, desde el inicio se indicó que la misma no constituiría factor salarial.

SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE 1 DE AGOSTO DE 2013

En sentencia de unificación, del primero (1) de agosto de dos mil trece (2013)?, el H. Consejode Estado, al abordar la demanda de reliquidación pensional, interpuesta por un exempleadodel DAS, quien se vinculó a la entidad en 1976, en lo relativo al carácter salarial de la prima deriesgo, señaló:

“ Es precisamente este último principio, la primacía de la realidad sobre las formas, el que en estecaso permite advertir que Ja prima de riesgo, de los empleados del extinto DepartamentoAdministrativo de Seguridad, DAS, si goza del carácter de factor salarial, independientemente de que 2 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Segunda, Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve.Sentencia 1 de agosto de 2013. Radicación número: 44001-23-31-000-2008-00150-01(0070-11).FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335029-2014-00328-02 el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición en la medida en que, como quedó visto, la referidaprima constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticos yconductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban. Teniendo en cuenta el carácter ordinario y fijo de la citada prestación, a juicio de la Sala no hay dudaque la misma constituye salario, entendido este último como todo lo que recibe el trabajador en dineroo en especie como contraprestación directa del servicio lo que, en la práctica le permite satisfacer susnecesidades propias y familiares de donde, debe decirse, adquieren vital importancia los valoresconstitucionales a un orden laboral justo y a la dignidad humana. Una interpretación distinta vulneraría las prerrogativas que el constituyente de 1991? estableció comomarco de referencia, tendiente a garantizar el desarrollo y efectivización del derecho fundamental altrabajo, entre ellas la remuneración minima, vital y móvil y los principios de favorabilidad y primacíade la realidad sobre las formas.

Y, en segundo lugar, porque las mismas disposiciones que prevén la prima de riesgo a favor delpersonal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, le confieren un carácter periódico ypermanente en tanto señalan en su tenor literal que: "Los empleados del Departamento Administrativode Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, DetectiveAgente, (...) tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especialde Riesgo.”. Considera la Sala que al ser percibida en forma permanente y mensual por los empleados delDepartamento Administrativo de Seguridad, DAS, la prima de riesgo tiene un innegable caráctersalarial, tal como lo prevé el mismo legislador extraordinario en los Decretos 1137 y 2646 de 1994toda vez que, de acuerdo con la definición de salario vista en precedencia, no hay duda que, la referidaprestación hacía parte de la contraprestación directa que percibían los empleados del DAS, por losservicios prestados como detectives, agentes, criminalísticos o conductores. Así las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo, concluyela Sala, teniendo en cuenta lo expresado en precedencia, dicha prestación sí goza de una naturalezasalaríal intrínseca lo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuenta comofactor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestaciónpensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS. (...)”(Subrayas de la Sala)

ALCANCE DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN El alcance de la sentencia de unificación, recientemente, fue abordado por la Subsección A,de la Sección Segunda, del Consejo de Estado, CP. Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas, através de la decisión de 7 de diciembre de 2017, en la que se estudió la solicitud de extensiónde los efectos de la sentencia de unificación proferida el 1% de agosto de 2013. En estadecisión, esa corporación precisó que no hay lugar a extender los efectos de la mencionadaprovidencia a quienes no se encuentren en similitud fáctica y jurídica del entoncesdemandante. Al respecto explicó: 3 "ARTÍCULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principiosmínimos fundamentales:Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidaden el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechosinciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales dederecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social,la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. 4 Artículo 1 del Decreto 2646 de 1994.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335029-2014-00328-02_— ón

4 Artículo 1 del Decreto 2646 de 1994.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 110013335029-2014-00328-02_— ón “A pesar de lo anterior, si bien se unificó el tema de la inclusión de la prima de riesgo como factorsalarial para efectos de la liquidación pensional, esta situación no es suficiente para proceder ala extensión de la mentada sentencia a todos los ex servidores públicos del DAS, puesto que seestudiaron otros elementos que deberán ser tenidos en cuenta para determinar la identidadfáctica y jurídica de los procesos que hoy nos convocan. Siguiendo con el análisis de la sentencia a extender, en la solución del caso concreto, la Salaestudió el régimen de transición aplicable a los servidores de la entidad demandada, bien seapor disposición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o del artículo 4.? del Decreto 1835 de1994[], normas que permiten inferir que de acuerdo con el artículo 2.° ibidem, los detectives ensus distintos grados, especializado profesional y agente, que “hayan sido vinculados conanterioridad a la vigencia de estas «no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respectaa la edad para accedera la pensión de vejez o de jubilación, el tiempo de servicio requerido o elnúmero de semanas cotizadas y el monto de ésta pensión, a las existentes para ellos en lasnormas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993».

Así las cosas, para los casos que hoy nos convocan, se tendrán como elementos de identidadfáctica y jurídica para la extensión de la sentencia estudiada, los que a continuación serelacionan: i) haber sido vinculado al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad(DAS) con anterioridad a la vigencia del Decreto 1835 de 1994 y/o estar cobijados por el régimende transición descrito en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) haber ejercido los cargos cuyasactividades se