TA CUN - 110013335023201500203-01-(01-03-2019)

OREPÚBLICA DE COLOMBIATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “E”SISTEMA ORAL

Bogota D.C., primero (1°) de marzo dos mil diecinueve (2019)MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRES BRAVO

SENTENCIA No. 023

MEDIO DE | NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOCONTROL:REFERENCIA: 110013335 023-2015-00203-01DEMANDANTE: | ARMANDO REINEL TOLOZADEMANDADO: | NACIÓN — MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL — FONDO NACIONAL DEPRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DISTRITO CAPITAL —SECRETARÍA DE EDUCACIÓNTEMAS: LEY 91 DE 1989 / ARTÍCULO 15/ RÉGIMEN DE RETROACTIVIDAD Y RÉGIMENANUALIZADO / SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍASDECISIÓN: MODIFICA SENTENCIA QUE ACCEDE PARCIALMENTE A LASPRETENSIONES DE LA DEMANDA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAPrecede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo deCundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, encontra del fallo de primera instancia proferido el 6 de febrero de 2017 por el JuzgadoVeintitrés Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, en el cual se resolvióacceder parcialmente a las pretensiones de la demanda.

|.ANTECEDENTES4. SÍNTESIS DE LA DEMANDA1.1. PRETENSIONESEn ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho queconsagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, el señor ARMANDO REINEL TOLOZAformuló demanda para que previos los tramites de un proceso ordinario y concitación del Ministerio Publico, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosajuzgada, se acceda a las siguientes pretensiones y condenas:"4 Se declare la nulidad parcial del (la) Resolución N° (s) 5891 - 08/sep/2014 expedida(s) por la Secretaria de Educación de Bogotá - Fondo Nacional de Prestaciones Socialesdel Magisterio por la cual se reconoció y ordenó el pago de una CESANTÍA DEFINITIVAa mi (s) mandante (s) REINEL TOLOZA ARMANDO.

IAMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335 023-2015-00203-01

2. Se declare que el (la) señor (a) REINEL TOLOZA ARMANDO tiene derecho a que laNACIÓN (Ministerio de Educación Nacional) le reconozca (n) y page (n) a través delFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO la CESANTÍADEFINITIVA de manera retroactiva, tomando como base el tiempo de servicios a partirde su vinculación como docente (18 DE MAYO DE 1989) y liquidada sobre el últimosalario devengado con la totalidad de los factores salariales, de conformidad con la Ley67 de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946, Decreto 1160 de 1947 que consagransu pago de forma retroactiva.

3. Se declare que el (la) señor (a) REINEL TOLOZA ARMANDO tiene derecho a que laNACIÓN (Ministerio de Educación Nacional) le reconozca (n) y pague (n) a través delFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, laindemnización moratoria por el no pago oportuno de la totalidad de su CESANTÍADEFINITIVA, desde el día hábil sesenta y seis (66) contado a partir de la presentaciónde la solicitud de reconocimiento y pago de la cesantía -13 DE AGOSTO DE 2014 y hastala fecha de pago de dicha prestación, a razón de un (1) día de salario por cada día deretardo, tomando como base el salario final acreditado, de conformidad con la Ley 1071de 2006.

4. Se declare que a futuro el (la) señor (a) REINEL TOLOZA ARMANDO, tiene derechoa que la NACIÓN (Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de PrestacionesSociales del Magisterio) liquide, reconozca y pague sus cesantías de manera retroactiva,conforme a la Ley 6° de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946, Decreto 1160 de1947 que consagran su pago en forma retroactiva.

5. Condenar a la NACIÓN (Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) apagar el valor de las diferencias que resulten entre los valores efectivamente canceladosconforme a la Resolución (s) N° (s) 5891-08/SEP/2014, con el resultante de lareliquidación por concepto de la CESANTÍA DEFINITIVA retroactiva, con loscorrespondientes reajustes de ley.

6. Ordenar a la entidad demandada a que dé cumplimiento al fallo conforme a lodispuesto en el párrafo 2° del articulo 192 y numerales 1, 2 y 3 del artículo 195 de la Ley1437 de 2011.

7. Condenara la entidad demandada a que sobre las sumas adeudadas a mi poderdante,se incorporen los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor, segúnlo estipulado en el último párrafo del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.

8. Condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los interesesmoratorios, sobre las sumas adeudadas a mi mandante, conforme a lo dispuesto en elpárrafo 3° del artículo 192 y numeral 4 del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011.

9. Condenar en costas a la entidad demandada conforme a lo estipulado en el artículo188 de la Ley 1437 de 2011.” (FI. 29 a 30). 1.2. HECHOS - El señor ARMANDO REINEL TOLOZA prestó sus servicios como docente demanera ininterrumpida al Distrito Capital de Bogotá, a partir del 18 de mayo de 1989. - El 8 de mayo de 2014, el actor solicitó el reconocimiento y pago de la cesantíadefinitiva, petición que fue resuelta por la Secretaría de Educación de Bogotá -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante Resolución No.5891 de 8 de septiembre de 2014, en la cual se ordenó el reconocimiento y pago de2MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335 023-2015-00203-01

la prestación en cuantía de $27.425.670, aplicando el literal b) numeral 3° delartículo 15 de la Ley 91 de 1989, sin tener en cuenta la fecha de vinculación deldemandante al servicio docente.- Pese a que la accionada contaba con 65 días hábiles para cancelar efectivamentela prestación reconocida, los cuales vencian el 13 de agosto de 2014, el pago delas cesantías solo se produjo el 24 de noviembre de dicha anualidad, por lo que laNación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio incurrió en mora.1.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓNCONSTITUCIONALES. Arts. 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122.- LEGALES. Ley 6 de 1945, artículos 12 y 17, literal a); Decreto 2767 de 1945,artículo 1; Ley 65 de 1946, artículo 1 °; Decreto 1160 de 1947, artículos 1, 2, 5 y 6;Decreto 1848 de 1969, articulo 89; Decreto 1045 de 1978, artículos 5, 40 y 45;Decreto 2563 de 1990, artículo 7 y 9; Ley 4? de 1992, artículo 2° literal a); Ley 60 de1993, articulo 6; Ley 115 de 1994, articulo 176; Decreto 196 de 1995, artículo 5°;Ley 344 de 1996, articulo 13; Decreto 1582 de 1998, artículo 1°; Ley 1071 de 2006,articulo 5.

Contra el acto demandado formuló en primer lugar, el cargo que denominó"violación de la ley" el cual, tras hacer un recuento normativo de las disposicionesque rigen el auxilio de cesantías para los empleados públicos, fundó en que, si bienla Ley 91 de 1989 estableció de manera genérica un nuevo sistema de liquidaciónde cesantías, en su sentir, los docentes territoriales (departamentales, municipalesy distritales), vinculados hasta el 31 de diciembre de 1996 conservan el sistemaretroactivo. En punto a la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, señaló que en elacto acusado se incurrió en el cargo de nulidad invocado, al desconocer que lacancelación total de la obligación prestacional debió realizarse en un término nosuperior a los 65 días hábiles, generando de manera automática una indemnizaciónde carácter legal correspondiente a 1 día de salario por cada día de retardo.En segundo lugar, adujo que el acto demandado incurre, además, en una "violacióna la Constitución Política" en la medida en que niega el reconocimiento y pago dela cesantía definitiva con retroactividad al actor, así como de la sanción moratoriapor pago incompleto de las mismas, pese a tratarse de derechos patrimoniales quedeben ser protegidos por la administración.En tercer lugar, sostuvo que la entidad accionada incurre en una falsa motivacióncomo quiera que la jurisprudencia constitucional ha señalado que los cambios quecontempló la Ley 344 de 1996 únicamente pueden hacerse obligatorios para lasrelaciones laborales futuras, es decir las que se entablan después de haber entradoen vigencia, y que a los trabajadores les asiste el derecho al pago completo de suscesantías pues ésta es una prerrogativa laboral objeto de protección constitucional. 3

3 apyMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335 023-2015-00203-01

Por lo anterior y tras reseñar la problemática salarial y prestacional de los docentesterritoriales y los diferentes tipos de vinculación antes de la Ley 715 de 2001, reiteroque los nombrados antes del 1 de enero de 1997, tienen derecho al reconocimientoy pago de su cesantía en forma retroactiva, así como a la indemnización moratoria(fis. 31 a 51).

2. CONTESTACIÓN 2.1 Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de PrestacionesSociales del Magisterio Presentó contestación a la demanda en la cual se opuso a las pretensiones dellibelo inicial, argumentando que el acto administrativo acusado fue expedido deacuerdo a la normatividad aplicable y teniendo en cuenta que el demandante sevinculó como docente el 8 de febrero de 1993, por lo que el régimen de cesantíasque le resulta aplicable es el previsto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, es decir,el anualizado.

Refirió que no es procedente aplicar la Ley 1071 de 2006, ya que el régimen deexcepción de los docentes no contempla ningún tipo de indemnización moratoriapor el no pago oportuno de las cesantías. Hizo mención a las competencias del Ministerio de Educación Nacional, del FondoNacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y de las secretarías de educaciónterritoriales, así como al proceso de descentralización educativa, señalando que deconformidad con el Decreto 2831 de 2005, son las entidades territoriales certificadasquienes atienden las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales quepaga el Fondo.

Se refirió a la Ley 91 de 1989, para indicar que esta disposición estableció elrégimen de liquidación del auxilio de cesantías de los docentes afiliados al FondoNacional de Prestaciones del Magisterio, lo que excluye a los beneficiarios de estanorma de los demás regímenes de liquidación previstos en normas generales, talescomo la Ley 50 de 1990, Ley 344 de 1996, así como las Leyes 244 de 1995 y 1071de 2006. Indicó que no es posible hacer extensiva al caso que ocupa la atención la sanciónmoratoria por el no pago oportuno de las cesantías establecida en la Ley 244 de1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, ya que las prestaciones sociales delpersonal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales delMagisterio, cuentan con un procedimiento regulado en una norma especial que nola contempla. Finalmente propuso como excepciones las que denominó falta de "legitimación porpasiva", "inexistencia de la obligación con fundamento en la ley y falta defundamento legal para demandar", "cobro de lo no debido y pago", "buena fe",“caducidad” y "prescripción de la acción" (fls. 66 a 81).MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335 023-2015-00203-01

2.2 Distrito Capital - Secretaria de Educación Luego de que fuera vinculada al proceso de la referencia en la audiencia inicialcelebrada el día 15 de marzo de 2016, la entidad descorrió en termino el traslado ycontestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones del libelo inicial, a través deescrito visto a folios 112 a 118 del plenario, argumentando que no tiene a su cargocompetencia alguna en el trámite, estudio y proyección de las solicitudes delpersonal docente encaminadas al pago de cesantías.Invoco como medios exceptivos "falta de jurisdicción y competencia, buena fe,prescripción, divisibilidad de la indemnización, caducidad, ineptitud de la demanda,inexistencia del derecho reclamado, inescindibilidad y sostenibilidad fiscal".

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia proferida el 6 de febrero de 2017, el Juzgado 23 Administrativo delCircuito Judicial de Bogotá, accedió parcialmente a las pretensiones de la demandaen el sentido de declarar la nulidad del acto demandado y ordenar a la NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales delMagisterio reliquidar el auxilio de cesantías reconocido al actor a través de laResolución N° 5891 de 8 de septiembre de 2014, en razón a un mes de sueldo porcada año de servicio, o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre elúltimo salario devengado, de no haber sido éste modificado en los tres últimosmeses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último año.Previo a abordar el fondo del asunto, la a quo señaló que cuando los entesterritoriales expiden un acto administrativo que decide aspectos prestacionales delos docentes, lo hacen en nombre y representación del Fondo Nacional dePrestaciones Sociales del Magisterio, de manera que dio por acreditada laconfiguración de la falta de legitimación en la causa por pasiva en relación con elDistrito Capital - Secretaria de Educación.Ahora bien, para arribar a la decisión adoptada, efectuó un recuento del marconormativo relacionado con el régimen especial de los educadores estatales enmateria de cesantías, a raíz de lo cual concluyó que de conformidad con el artículo15 de la Ley 91 de 1989, los docentes nacionales vinculados a partir del 1° de enerode 1990 se encuentran amparados por el sistema anualizado y sin retroactividad,mientras que respecto a los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de1989, el legislador estableció un régimen de transición, según el cual se deja a salvoel régimen retroactivo.

En relación con el personal docente con vinculación territorial, sostuvo que fue solocon la expedición de la Ley 60 de 1993 que se dispuso su incorporación al FondoNacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y fijó el régimen prestacional quelos entraría a regir a partir de su promulgación.De igual forma, manifestó que si bien la Ley 91 de 1989 varió el sistema deliquidación de las cesantías, éste no es aplicable al personal docente del orden5MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335 023-2015-00203-01_ —_———_ == Q z_ _ ____——_ _ _ _ _ _ ______ Bo territorial vinculado a partir del 1° de enero de 1990, ya que dicha norma no losacogió. Mencionó que la Ley 60 de 1993, al disponer la incorporación de los docentesterritoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tambiénvarió el régimen prestacional al cual estarían sujetos quienes se vincularan a partirde su entrada en vigencia (12 de agosto de 1993), pero dejando a salvo los derechosadquiridos de los docentes que para esa fecha ya se encontraban vinculados. En ese orden y frente al caso concreto, adujo que se demostró que el demandantese vinculó como docente oficial el 8 de febrero de 1993, razón por la cual suscesantías deben reconocerse y pagarse según el régimen retroactivo, como quieraque el nombramiento y la posesión se surtieron con anterioridad al 12 de agosto de1993.

En relación con la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria,destacó que se configura la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda porfalta de pronunciamiento previo de la administración, habida consideración a que elacto acusado no contiene una manifestación expresa o tácita frente a este precisoaspecto; sin embargo, en la parte resolutiva de la decisión, no señaló nada sobre elparticular. Para concluir, se abstuvo de condenar en costas a la entidad demandada (fls. 213a 221).

4. RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación solicitando que se revoqueparcialmente la sentencia de primera instancia, pues considera que en ella sedesconoció la totalidad de tiempos prestados como docente, ya que sunombramiento data del 18 de mayo de 1989 en temporalidad, pese a lo cual, solofueron tenidos en cuenta para efectos de la liquidación de sus cesantías, los tiemposprestados a partir del 8 de febrero del 1993.

Por lo anterior, después de transcribir numerosa jurisprudencia del Consejo deEstado sobre la materia y de relacionar sentencias del Tribunal Administrativo deCundinamarca que se han pronunciado sobre controversias similares, insistió enque le asiste el derecho a que sus cesantías se reconozcan con aplicación delrégimen retroactivo en la medida que la Ley 91 de 1989 no modificó el sistema deliquidación de cesantías de los docentes vinculados con las entidades territoriales,el cual solo varió con la expedición de la Ley 344 de 1996.

Por otro lado, indicó que no existe un derecho de petición especial en relación conla pretensión de indemnización moratoria por el pago tardío de cesantías, ya que ensu sentir, exigir que se demuestre el agotamiento de la "vía gubernativa" frente aeste punto haría imposible acceder al aparato jurisdiccional del Estado, pues seestaría ante una doble petición sobre el mismo derrotero y los términos para laMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335 023-2015-00203-01 interposición de la "acción" vencerían lesionando así el derecho fundamental deacceso a la administración de justicia. Adujo que las entidades demandadas contaban con un término improrrogable de 65días hábiles para cancelar las cesantías, contados a partir de que se presentó lasolicitud de reconocimiento, por lo que al no cumplirse la obligación dentro de dichoplazo se generó la indemnización moratoria a razón de un día de salario por cadadía de retardo.Finalmente, solicito revocar lo concerniente a la condena en costas precisando quesolo es posible imponerla cuando se esté ante un proceder de mala fe apreciable yverificable, situación que no se observa en el sub lite (fl. 227 a 247).

li. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRAMITE Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del C.P.A.C.A., así: a través de autode 14 de agosto de 2017 fue admitido el recurso de apelación (fl. 331). Con auto de13 de septiembre de 2017 se ordenó correr traslado a las partes para alegar deconclusión por el termino de diez (10) días y vencido éste, al Ministerio Público paraque emitiera el respectivo concepto (fl. 334).En el término establecido las partes guardaron silencio y el Ministerio Publico norindió concepto.

lll. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIADe conformidad con lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., este TribunalAdministrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentrodel proceso de referencia, por ser el superior jerárquico de la Juez VeintitrésAdministrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, por lo que precede a resolver defondo.

Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que nose configuran causales de nulidad que afecten el proceso, es el momento de dirimirla misma y proferir decisión de fondo.2. - CUESTIÓN PREVIA - PRINCIPIO DE NO REFORMATIO IN PEJUSLa Constitución Política de 1991 en su artículo 31 estableció como principios en lasactuaciones judiciales, el de la doble instancia y la prohibición de la denominada“reformatio in pejus”.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335 023-2015-00203-01

En concordancia, el Código General del Proceso, aplicable a los procesoscontenciosos administrativos en virtud de la remisión realizada en el artículo 306 delC.P.A.C.A,, establece a su vez en el artículo 328: “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentosexpuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio,en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apelóhubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. (.) El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante unico, salvo queen razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamenterelacionados con ella.” Así mismo, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso OAdministrativo señala en su artículo 187, al referir el contenido de la sentencia: “La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanday de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales,de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones,exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen. En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otraque el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superiorestudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio dela no reformatio in pejus.”

Ahora bien, sobre la interpretación de este principio en materia contenciosaadministrativa ha señalado la Corte Constitucional!: “...la garantía de la non reformatio in pejus también se constituye en un límite a lacompetencia del fallador de segunda instancia, establecido así por ta propiaConstitución. Sobre el tema, se pronunció esta Corporación en el año 1993 en lossiguientes términos: (..)23.3. De igual forma, esta Corte ha referido que la prohibición de la reformatio inpejus, es una garantía que no es única del derecho penal o de los procesos denaturaleza punitiva, sino que ésta es extensiva en otras materias. Sobre elparticular, esta Corte se pronunció en la sentencia T-233 de 199581 en la que afirmólo siguiente: “la prohibición de reformar la condena en perjuicio del apelante único no solamente esaplicable en materia penal, ni tampoco está limitada a las sentencias judiciales, sinogue, por el contrario, cobija otras ramas del Derecho y se hace exigible en lasactuaciones administrativas y particularmente en las disciplinarias, las cuales -se repite-son de clara estirpe sancionatoria” (subraya por fuera del texto) 1 C. Const., Sent. T455, ago. 25/92. M.P Alejandro Linares Cantilo.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335 023-2015-00203-01

De manera posterior, en el año 2006, esta Corporación profirió la sentencia T-29188en la que se hizo referencia a que la prohibición de reforma en perjuicio del apelantetambién “supone la realización del principio tantum devolutum quantum appelatum,como que la competencia del superior frente a una apelación solitaria se halla limitadapara revisar lo desfavorable” y, que en esa medida, se torna en un derecho fundamentaldel apelante único, puesto que responde a la lógica de las reglas del recurso, debido aque quien interpone un recurso lo hace respecto de lo desfavorable.La anterior posición, fue reiterada en la reciente sentencia T-204 de 20158% en la quese estableció que “existe una limitación legal que impide al juez de segunda instanciarealizar un control de legalidad abstracto y exhaustivo sobre la sentencia de primerainstancia, toda vez que la competencia del mismo se circunscribe, explícitamente, aaquello que fue alegado en el recurso de apelación. En similar sentido, al entenderseque la apelación fue interpuesta en lo desfavorable al apelante, el juez de segundainstancia no podrá desmejorar la situación jurídica del apelante único, pues elloquebrantaria, consecuentemente, el derecho fundamental a la no reformatio in pejus”.23.4. La prohibición de la reformatio in pejus también ha sido extendida a los procesosadelantados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no sólo porque se tratade un mandato establecido en la Constitución, sino porque ha tenido desarrollo legaltanto en el Decreto 01 de 198442, como en la Ley 1437 de 20111:(..)Debido

a la remisión que hace la normativa administrativa4#2 al Código deProcedimiento Civil, es necesario anotar que en el artículo 357 de la citada norma, seestableció que la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y nose podrá hacer modificaciones en perjuicio de éste último, cuando sólo exista suinterési4ál norma reiterada en el Código General del Proceso#4Así también ha sido reconocido por el Consejo de Estado, Corporación que en sentenciadel 7 de octubre de 201451, consideró que la competencia funcional del superior sedelimita por aquello que se encuentra contenido en el recurso de apelación y, que enesa medida, no puede el fallador de segunda instancia agravar la situación definida porel a quo para el apelante único, pues de lo contrario se impondría un límite excesivo allibre ejercicio de los recursos y, por tanto, se vulnerarían garantías constitucionales. Alrespecto, la citada providencia refirió lo siguiente:“Por otra parte, si bien es cierto la competencia funcional del superior se delimita poraquello que fue objeto del recurso de apelación, cuando se trate de un “apelante único”,de esto no se sigue que el juez pierda competencia para valorar los medios probatoriosque le permitan estimar o denegar lo que es objeto del recurso. La_ reglaconstitucional que proscribe la reformatío in peius, contenida en el incisosegundo del Artículo 31 de la Constitución, impone al juez el deber de abstenersede agravar la situación definida en la sentencia primera instancia, cuando se estéen presencia de "un único interés o múltiples intereses no confrontados", estoes,

de un “apelante único”. Su finalidad, por tanto, es permitir el libre ejercicio delos recursos, sin que por el hecho de la impugnación se deriven efectos nocivospara el apelante único, respecto de las situaciones ventajosas reconocidas por eljuez de primera instancia”.23.5. De lo transcrito anteriormente, se puede establecer que la prohibición dela reformatio in pejus es un derecho fundamental establecido en la Constitución,con el fin de instituir una de las reglas básicas de los recursos, la cual hacereferencia a que el juez que conoce de la apelación sólo podrá pronunciarserespecto de lo desfavorable cuando existe un solo interés. En esa medida, se tratade un límite constitucional y legala la competencia del fallador de segunda

neMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335 023-2015-00203-01_ _—_==—_—_ __z—————_ _ __ __ ______ ____z_—>_—>o instancia, puesto que no podrá ejercer un control exhaustivo de la sentenciaproferida por el a quo, sino que deberá ceñirse a lo establecido en el recurso y,por tanto, no podrá hacer másgravosas las consecuencias a quien ejerció elderecho a la doble instancia.” De acuerdo a lo expuesto, se advierte que en esta providencia -teniendo en cuentaque la sentencia de primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones y queel demandante es apelante único-, en virtud del principio de la no reformatio in pejus,la decisión se enmarcará a determinar si procede el reconocimiento y pago de lascesantías de manera retroactiva, frente a las vinculaciones de carácter temporalanteriores al año 1993, ya que no se advierte la configuración de una situaciónabiertamente contraria al ordenamiento jurídico que permita realizar un análisisdiferente en esta instancia y por el contrario, modificar su situación jurídica en formadesventajosa comporta una violación al derecho al debido proceso. Sin embargo, debe aclararse que la posición de esta sala de decisión es que encasos similares al que nos ocupa no resulta procedente el reconocimiento y pagode las cesantías con el régimen de retroactividad, habida consideración a que elliteral a) del numeral 3 del art. 15 de la Ley 91 de 1989 es claro en indicar que esterégimen únicamente aplica a los docentes vinculados con anterioridad al 1 de enerode 1990.

3. PROBLEMA JURÍDICO

(i) Precisado lo anterior, compete a la Sala determinar, si se debe ordenar laliquidación y el pago de la cesantía definitiva del actor bajo el régimen retroactivo,en relación con los nombramientos temporales correspondientes a los años 1989 a1992. (ii) Así mismo, se debe establecer si es necesario presentar reclamaciónadministrativa en forma previa a la interposición de la demanda, frente a lapretensión relacionada con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria porpago tardío de cesantías.

4. TESIS DE LA SALA

(i) Revisado el fundamento fáctico, normativo y jurisprudencial que rodea el caso deautos, la sala concluye que al apelante no le asiste razón en considerar que elreconocimiento de sus cesantías con aplicación del régimen de retroactividad debeser realizado con la inclusión de los nombramientos temporales correspondientes alos años 1989 a 1992, pues se entiende que respecto a éstas vinculaciones laadministración canceló los emolumentos salariales y prestacionales a los que elactor tenía derecho, entre ellos, el auxilio de cesantía, y aun en el evento de queello no haya ocurrido, entre la fecha de la última vinculación temporal -1° dediciembre de 1992y la solicitud de reconocimiento de cesantías definitivas -8 demayo de 2014transcurrieron más de 20 años, superando ampliamente el términoprescriptivo.

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(ii) De igual forma, se verificó que el demandante no acudió ante la administracióncon la finalidad de obtener un pronunciamiento expreso o presunto respecto alreconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías,razón por la cual incumplió con el requisito exigido por el numeral 2° del artículo 161de la Ley 1437 de 2011. En consecuencia, esta sala de decisión modificara la sentencia de primera instanciapara declarar probada la excepción «innominada» de falta de agotamiento deltrámite administrativo respecto a la pretensión de reconocimiento y pago de lasanción moratoria por el no pago oportuno de la cesantía definitiva, confirmando enlo demás la decisión recurrida.

5. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAN LA TESIS5.1 Régimen de cesantías aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacionalde Prestaciones Sociales del MagisterioDe entrada habrá que señalar que la Ley 6 de 1945, en su artículo 17, señaló quelos empleados y obreros nacionales de carácter permanente -in genere-, gozaríande un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año deservicio, pero únicamente respecto del tiempo de servicio prestado conposterioridad al 1° de enero