TA CUN - 110013335024201500060-02-(17-05-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “E”SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil diecinueve (2019)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 076

MEDIO DE CONTROL: | NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREFERENCIA: 110013335-024-2015-00060-02DEMANDANTE: AGUSTÍN AURELIO LOPEZ LOPEZDEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIONPENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LAPROTECCIÓN SOCIAL — UGPPTEMAS: RELIQUIDACION PENSIONAL/ INCLUSION FACTORESSALARIALES/ DECRETO 3135 DE 1968/ INDEXACIONPRIMERA MESADA PENSIONAL / DESCUENTOS APORTESPARA PENSIONDECISION: MODIFICA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo deCundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la partedemandada contra la sentencia proferida en audiencia inicial de 12 de octubre de2017, por el Juzgado 24 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., queaccedió a las pretensiones de la demanda.

I]. ANTECEDENTES

4. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1.1 PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho queconsagra el artículo 138 del CPACA, el señor AGUSTÍN AURELIO LÓPEZ LÓPEZformuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y concitación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosajuzgada, se acceda a las siguientes pretensiones y condenas: "DECLARACIONES Y CONDENAS Primera: Se declare la nulidad de la Resolución N° RDP 027961 del 19 de junio de2013 por medio de la cual desconocieron y negaron fos factores salarialesNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-024-2015-00060-02————EEE correspondientes a la pensión de jubilación de mi representado, negando con esta susderechos adquiridos.

Segunda: Se declare la nulidad de la Resolución N° RDP 036047 del 9 de agosto de2013 por medio de la cual se confirmó la Resolución N° RDP 027961 del 19 de junio de2013 que desconocieron y negaron los factores salariales correspondientes a lapensión de jubilación de mi representado, negando con esta sus derechos adquiridos.

Tercera: Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título derestablecimiento del derecho, igualmente se declare que el actor tiene pleno derecho aque la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y DECONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP, lereconozca y ordene pagar su pensión de jubilación, en cuantía de $332.037 ML C/TE,efectiva a partir del 13 de enero de 1995, fecha en la que adquirió el status pensionalpor cumplir cincuenta y cinco años de edad y veinte (20) años de servicio, asimismo,proceda a liquidar los ajustes pensionales decretados en las Leyes 7/76 y 71/88.

Cuarta: Se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓNPENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIALUGPP, a pagar al actor una pensión mensual vitalicia de jubilación, equivalente al75% de los factores de salario devengados en el año inmediatamente anterior a la fechade retiro del servicio oficial, dando aplicación al IPC (Índice de precios al Consumidor),dado que mi representado se retiró del servicio el 26 de abril de 1993, cumpliendo conmás de veinte (20) años de servicio, debiendo esperar hasta el 13 de enero de 1995,fecha en la cual cumplió el segundo requisito para alcanzar su status de pensionado, osea, $332.037,94 ML Ce, conforme al régimen ordinario aplicable a los empleados delsector oficial según las normas anteriores a la Ley 33/85 y las demás normasconcordantes

Quinta: Se ordene liquidar y pagar, a expensas de la UNIDAD ADMINISTRATIVAESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LAPROTECCIÓN SOCIAL — UGPP, a favor del actor, la totalidad de las diferencias entrelo que se ha venido pagando en virtud de la Resolución N° 0100056 del 11 deseptiembre de 1995, reliquidada mediante la Resolución N° 011161 del 7 de mayo de2001 y la sentencia que de fin a este proceso, a partir de la fecha de la adquisición delstatus pensional por edad hasta el momento de la inclusión en nómina con la totalidadde los factores salariales demandados, teniendo en cuenta para efectos de la cuantíadefinitiva, los siguientes factores salariales: prima de navidad, prima de vacaciones,prima de servicios, además de aquellos que se tuvieron en cuenta en las resolucionesmencionadas Sexta: Se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓNPENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL~ UGPP, pagara la parte demandante, sobre las mesadas ya reconocidas y canceladasen virtud de la Resolución N° 010056 de 11 de septiembre de 1995, reliquidadamediante la Resolución N° 011161 de 7 de mayo de 2001, las sumas necesarias parahacer los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor o al por mayor,de conformidad con el certificado de valores pagados que expida el FOPEPo la Oficinade Nominas de la UGPP (indexación de la condena).

Séptima: Se ordene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓNPENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL— UGPP, dar cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el inciso segundo delartículo 192 del CCA, igualmente que en virtud de la voluntad contemplada en el poderconferido se haga entrega de los dineros al apoderado.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-024-2015-00060-02_—__————— _ __ __Q________ ___ _______ __ _ _ _ __ _ ______ _ _ Octava: Se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓNPENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL— UGPP, pagar a favor de mi mandante, los intereses moratorios, conforme lo ordenael inciso tercero del artículo 192 del C.C.A. (...)” (fl. 25 a 27). 1.2 HECHOS - De conformidad con los hechos de la demanda, el señor AGUSTÍN AURELIOLÓPEZ LÓPEZ prestó sus servicios en el Departamento Administrativo Nacionalde Estadística por más de 20 años, hasta el 26 de abril de 1993. No obstante loanterior, tuvo que esperar hasta el 13 de enero de 1995 para alcanzar su estatuspensional por edad.

• Cumplidos los requisitos de ley, CAJANAL, a través de la Resolución N° 010056de 11 de septiembre de 1995, reliquidada con la Resolución N 011161 de 7 demayo de 2001, reconoció y ordenó el pago de una pensión vitalicia de jubilacióna su favor, conforme a las previsiones de las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993 yel Decreto 1158 de 1994, teniendo en cuenta solo la asignación básica, prima deantigúedad y bonificación por servicios prestados, a la vez que se desestimó lainclusión de la prima de navidad, prima de vacaciones y prima de servicios, pesea que fueron certificadas como devengadas en el año anterior al retiro delservicio. - El día 22 de abril de 2013, mediante petición elevada ante la entidad demandada,solicitó la revisión de la prestación reconocida a fin de que se tuviera en cuentatodos los factores salariales; y así mismo, se indexará la primera mesadapensional. - A través de las Resoluciones N° RDP 027961 de 19 de junio de 2013 y RDP036047 de 9 de agosto del mismo año, la UGPP se pronunció de maneranegativa frente a lo solicitado (fl. 27 a 29). 4.3 CONCEPTO DE VIOLACIÓN Y NORMAS VULNERADAS Señaló como normas violadas, entre otras: La Constitución Política de 1991, en susartículos 2, 6, 25 y 58. La Ley 4 de 1966, artículo 4. Decreto 1743 de 1966. Decreto3135 de 1968. Ley 5? de 1969. Decreto 1045 de 1978. La Ley 33 de 1985.

En el concepto de violación, precisó que los actos acusados reconocen de maneraincompleta el derecho pensional que le asiste, pues con fundamento en normasque no son aplicables al régimen ordinario de los trabajadores del sector oficial,excluye de la liquidación factores salariales devengados en el último año de servicio. Aduce que para la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 contaba con más de15 años de servicio, situación que lo convierte en beneficiario del régimen detransición consagrado en dicha norma, que en su criterio se debe aplicar aun en lorelacionado con el ingreso base de liquidación, con el fin de tener en cuenta todos cd ssNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-024-2015-00060-02 los factores devengados durante el último año de servicio, por causa directa oindirecta de su vinculación laboral. Trajo a colación diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado, confundamento en los cuales manifestó que sus pretensiones tienen vocación deprosperidad, pues quienes habiendo prestado sus servicios en el sector oficial seencuentran inmersos en el régimen de transición, tienen derecho a que el monto dela pensión mensual vitalicia de jubilación incluya todos los factores salarialesdevengados en el último año de servicio, aun cuando no se haya efectuadodescuentos con destino al sistema de seguridad social en pensiones (fl. 29 a 34).

2. CONTESTACIÓN

2. CONTESTACIÓN A folios 155 a 159, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional yContribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, se opuso a laspretensiones de la demanda, argumentando que al demandante le fue aplicada endebida forma la normatividad de la que es beneficiario, esto es, la Ley 33 de 1985,modificada por la Ley 62 del mismo año, de acuerdo con la cual, solo la asignaciónbásica, la bonificación por servicios prestados y la prima de antigúedad puedenintegrar la base de liquidación pensional.

Como argumentos de defensa, refirió que en casos similares al que ocupa laatención, el Consejo de Estado ha indicado que la pensión de jubilación debeliquidarse teniendo en cuenta los factores establecidos en el artículo 1° de la Ley 62de 1985, siempre y cuando se haya efectuado el descuento de los aportes parapensiones. Finalmente propuso como excepciones las que denominó “no comprender lademanda a todos los litisconsortes necesarios”, “falta de causa e inexistencia de laobligación”, “cobro de lo no debido”, “prescripción”, “legalidad de los actosadministrativos demandados” y “compensación”.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediantesentencia proferida en audiencia inicial de 12 de octubre de 2017 accedió a laspretensiones de la demanda, bajo las siguientes consideraciones (fl. 211 a 218 ymedio magnético folio 210): En primer lugar, destacó que el demandante es beneficiario del régimen detransición de la Ley 33 de 1985, en la medida que se vinculó al DepartamentoNacional de Estadística — DANE a partir del 16 de noviembre de 1961, por lo que leresultan aplicables las disposiciones pensionales anteriores.

Trajo a colación el precedente de la Corte Constitucional contenido en lassentencias C 258 de 2013 y SU 230 de 2015, así como el proferido por el H. Consejode Estado en sentencia de 4 de agosto de 2010, para indicar que en virtud delNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-024-2015-00060-02 principio de favorabilidad, acogería el criterio del máximo órgano de cierre de locontencioso administrativo, según la cual, para la liquidación de la pensión dejubilación del personal regido por los Decretos 3135 de 1968 y 1045 de 1978, asícomo por las Leyes 33 y 62 de 1985, se debe tener en cuenta el 75% del promediode salarios devengados en el último año de servicio, es decir, aquellas sumas quepercibe el servidor como contraprestación por sus servicios, sin importar sudenominación. Aclarado lo anterior, procedió a analizar las pruebas y concluyó que al demandante,en su calidad de beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, leasiste derecho a que su pensión de jubilación se reliquide en cuantía equivalente al75% de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de serviciocomprendido entre el 27 de abril de 1992 al 26 de abril de 1993-: asignación básica,prima de antiguedad, bonificación por servicios prestados, prima de servicios (1/12),prima de navidad (1/12) y prima de vacaciones (1/12), con efectividad a partir del 13de enero de 1993, pero con efectos fiscales desde 22 de abril de 2010, porprescripción trienal.

En atención a que el actor se retiró del servicio el 26 de abril de 1993 y solo hastael 13 de enero de 1995 cumplió el requisito de edad que le permitió alcanzar elstatus jurídico de pensionado, consideró que tiene derecho a la indexación oactualización de la primera mesada pensional. Finalmente, ordenó los descuentos correspondientes a los aportes no efectuadosen la proporción correspondiente a la parte demandante, sin exceder de cinco años.

4. RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada, en escrito visible a folios 219 a 221, interpuso en tiemporecurso de apelación contra la sentencia de primera instancia solicitando que serevoque, pues considera que la pensión del demandante fue reliquidada en debidaforma, teniendo en cuenta los factores salariales sobre los cuales se realizaron losrespectivos aportes a pensión, en los términos del artículo 3° de la Ley 33 de 1985,modificado por la Ley 62 de la misma anualidad.

Hizo énfasis en la postura jurisprudencial fijada por la Corte Constitucional en lasentencia SU-230 de 2015, para indicar que allí al establecerse los lineamientos deinterpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se expresó que el régimen detransición cobijó los elementos de edad, monto pensional y tiempo o semanas decotización, por lo que la manera de promediar el ingreso base de liquidación nopuede ser la estipulada en la legislación anterior.

Indicó que el juez de primera instancia, desconoció que el empleador debía pagarlos aportes para la posterior reliquidación pensional o en caso de no haberlo hechoproceder a responder por ellos, pues en el evento de que se acceda a laspretensiones se deben descontar los aportes sobre los factores que no fuerontenidos en cuenta en la liquidación inicial.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-024-2015-00060-02 Concluye que por lo antes expuesto procede el llamamiento en garantía para que elempleador responda por haber omitido realizar los aportes sobre los factores aquíreconocidos.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, así: a través de auto del25 de abril de 2018 (fl. 235) el Tribunal admitió la apelación y posteriormente, el 8de junio de la misma anualidad (fl. 238), ordenó correr traslado a las partes paraalegar de conclusión por el término de diez (10) días y vencido éste, al MinisterioPúblico para que emitiera el respectivo concepto.

Los apoderados de las partes presentaron sus alegatos de conclusión dentro deltérmino establecido, mientras que la delegada del Ministerio Público guardó silencio.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 2.1 Parte demandada La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y ContribucionesParafiscales de la Protección Social - UGPP presentó alegatos de conclusión entiempo, en los que reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación,destacando que de aplicar el ingreso base de liquidación siguiendo el precedentejurisprudencial del Consejo de Estado conduce a la concesión de beneficiosdesproporcionados que desconocen los principios de solidaridad e igualdad.

Agregó que de acuerdo a la interpretación constitucional del artículo 36 de la Ley100 de 1993, la intención de la Corte Constitucional al establecer que el régimen detransición respeta la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, fue impedirque el ingreso base de liquidación de los regimenes anteriores tuviera efectosretroactivos (fl. 240 a 246). 2.2 Parte demandante Sostuvo que a los beneficiarios del régimen de transición se les debe aplicar no sololos requisitos de tiempo de servicio y edad del régimen anterior, sino también lamanera de realizar la liquidación para efectos de determinar la cuantía de lapensión. En relación con los descuentos de aportes para pensión, adujo que la Ley 33 de1985 en ningún momento indica que para calcular el valor de la mesada pensionalse deba atender a lo cotizado o devengado durante toda la vida laboral, por lo queconsidera inadmisible la orden dada por la a quo en tal sentido, máxime cuando nose está discutiendo el derecho al reconocimiento de la prestación, sino la baseNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-024-2015-00060-02AAA _» _ _OQO RR o pp 2 ————————————— utilizada para el cálculo del valor de la mesada, que en su sentir correspondeúnicamente a lo devengado en el último año de servicio, incluyendo la totalidad defactores devengados en dicho periodo. Solicitó que de concluirse que los descuentos se deben realizar por un lapsosuperior al último año de servicio, se tenga en cuenta el término de prescripciónestablecido en el Estatuto Tributario (fl. 247 a 252).

I. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

De conformidad a lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., este TribunalAdministrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentrodel proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado 24Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C., por lo que procede aresolver de fondo. Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que nose configuran causales de nulidad que afecten el proceso, es el momento de dirimirla misma y proferir decisión de fondo.

2. EL PROBLEMA JURÍDICO Se contrae a determinar si al señor AGUSTÍN AURELIO LÓPEZ LÓPEZ, quienprestó sus servicios en el Departamento Administrativo Nacional de Estadística -DANE, ocupando como último cargo el de Coordinador Código 5005, Grado 20,tiene derecho a que le sea reliquidada su pensión de jubilación, teniendo en cuentatodos los factores salariales devengados en el último año de servicios comprendidoentre el 27 de abril de 1992 al 26 de abril de 1993.

3. TESIS DE LA SALA La sala considera que en atención a que el señor AGUSTÍN AURELIO LÓPEZLÓPEZ es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985, tienederecho a que su pensión sea liquidada con la totalidad de factores salarialesdevengados en el último año de servicios -comprendido entre el 27 de abril de 1992al 26 de abril de 1993, esto es, además de la asignación básica, la prima deantiguedad y la bonificación por servicios prestados, la prima de servicios, laprima de vacaciones y la prima de navidad.

En efecto, revisada la situación fáctica, se tiene que a la fecha de entrada envigencía de la Ley 33 de 1985, el demandante tenía más de 15 años de servicios yen tal sentido, la norma aplicable para el reconocimiento de su pensión eran la Ley6 de 1945 y los decretos 3135 de 1968 y 1045 de 1978, los cuales establecen queel monto pensional es equivalente al 75% del promedio mensual obtenido en elNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-024-2015-00060-02 último año de servicios y los factores salariales a incluir son los enlistados en eldecreto en mención. Bajo estas consideraciones, se debe confirmar parcialmente el fallo impugnado enla medida que se modificará para ordenar: i) la indexación del valor de los factoresque se ordenan incluir, desde la fecha de retiro del servicio del demandante ocurridoel 26 de abril de 1993, hasta el cumplimiento del estatus pensional que tuvo lugar el13 de enero de 1995 y ii) los descuentos de aportes al sistema de seguridad socialen pensiones que no se hayan realizado sobre los nuevos factores que componenla cuantía de la pensión, por toda la vida laboral, debidamente indexados.

4. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAN LA TESIS 4.1 RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS Como antecedente normativo, tenemos que la Ley 6 de 1945 en su artículo 17estimó que el empleado que cumpliera 50 años de edad y 20 años de servicioscontinuos o discontinuos, tenía derecho a una pensión de jubilación “equivalente alas dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajarde treinta pesos ($30) ni exceder de doscientos pesos ($200) en cada mes.”.

Dicho monto, fue modificado por la Ley 4 de 1966, que en los artículos 4 y 5 loaumentaron en un 75%, veamos: “Artículo 4°.- A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación o deinvalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de DerechoPúblico se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento(75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios. Artículo 5°.- Las pensiones de jubilación o invalidez reconocidas por una o másentidades de Derecho Público con anterioridad a la vigencia de esta ley, seránaumentadas, por una sola vez hasta llegar al setenta y cinco por ciento (75%) dela asignación actual del cargo o cargos que sirvieron de base para liquidación, osu equivalente ” (Resaltado fuera de texto) Posteriormente, el Decreto Ley 3135 de 1968 “Por el cual se prevé la integraciónde la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimenprestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”, en el artículo 27dejó incólume el porcentaje de la prestación en comento, pero modificó lo referentea los requisitos para adquirir la pensión, como quiera que determinó un tiempo deservicios de 20 años y la edad de 50 años para las mujeres y 55 para los hombres.La previsión en comento señaló: “Art. 27. Pensión de jubilación o vejez. El empleado público o trabajador oficial que sirvaveinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, O50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pagueuna pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de lossalarios devengados durante el último año de servicio.

No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades quepor su naturaleza justifiquen la excepción y que la ley determine expresamente.”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-024-2015-00060-02 Ahora bien, la norma en comento fue reglamentada por el Decreto 1848 de 1969,que en sus artículos 68 y 73 previeron como requisitos para el reconocimientopensional: /) 20 años de servicios prestados de forma continua o discontinúa, y laii) edad de 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres, así como el montode la pensión en un porcentaje del 75% del promedio de los salarios y primas detoda especie, devengadas en el último año de servicios.

Adicionalmente, el Gobierno expidió el Decreto 1045 de 7 julio de 1978, publicadoen el Diario Oficial No 35.035, del 15 de junio 15 de 1978, “Por el cual se fijan lasreglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales delos empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.”, el cual, suartículo 45 precisó el IBL que integraría el monto pensional ¡) la asignación básicamensual; li) los gastos de representación y la prima técnica, iii} las horas extras; iv)los auxilios de alimentación y transporte; v) la prima de Navidad, vi) la bonificaciónpor servicios prestados; vii) la prima de servicios; viii) Los viáticos que reciban losfuncionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un términono inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; ix) los incrementossalariales por antigiiedad adquiridos por disposiciones legales anteriores aldecreto-ley 710 de 1978; x) la prima de vacaciones; xi) el valor del trabajosuplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descansoobligatorio; y xii) las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamenteotorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 deldecreto 3130 de 1968.” El análisis normativo efectuado con antelación permite concluir que el régimen dela pensión de jubilación de los empleados públicos que hubiesen cumplido 15 añosde servicios antes de la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, es el contempladoen la Ley 6 de 1945, Decreto 3135 de 1968 y el Decreto 1045 de 1978, que en todocaso deben aplicarse en su integridad.

Al respecto se pronunció de manera reciente los magistrados que integran laSubsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 31de enero de 2019 dentro del expediente radicado N° 410012331000201200101 01(1145-2016) donde fungió como actor el señor Pablo Emilio Flórez González, en lacual sobre el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, consideraron deben darseaplicación expresa a los factores señalados en el Decreto 1045 de 1978. Asi las cosas, las normas precitadas señalan que la pensión debe liquidarseteniendo en cuenta el 75% del salario promedio devengado durante el último añode servicio, con la inclusión de todos los factores que constituyen salario, en lostérminos del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. 1 Este Decreto en su artículo 5° contempló expresamente “Las disposiciones del Decreto-Ley 3135 de 1968, de las normasque lo adicionan o reforman y las del presente estatuto constituyen el minimo de derechos y garantías consagrados en favorde los trabajadores oficiales. No produce efecto alguno cualquier estipulación que afecte o desconozca este minimo dederechos y garantías”.

@yNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-024-2015-00060-02

4.2 DESCUENTOS POR APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL ENPENSIÓN

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48Constitucional, para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta losfactores sobre los cuales se hayan efectuado cotizaciones. No obstante lo anterior, la omisión en la deducción legal de las cotizaciones alsistema pensional por parte de la administración, no impide tener en cuenta losfactores para efectos pensionales, pues estos pueden ser descontados por laentidad de previsión al efectuar el reconocimiento de la prestación. En efecto, el Consejo de Estado ha sido enfático en señalar que en aplicación delprincipio de sostenibilidad financiera, en las providencias judiciales en las que seordene la inclusión de factores salariales respecto de los cuales no se efectuó larespectiva cotización de manera previa, se debe disponer la realización de talesdescuentos. Sobre el particular, la Corporación en cita se ha pronunciado en los siguientestérminos?: “Ahora bien, en lo que respecta a los factores que no se fuvieron en cuenta pararealizar aportes al Sistema General de Pensiones, pero que sí se ordenaron incluir enla liquidación de la pensión en la sentencia de primera instancia, la Sala consideraque de la suma que se ordene reconocer a la demandante por concepto de lasdiferencias que surjan con ocasión de la reliquidación de su pensión de vejez,se debe ordenar hacer los descuentos sobre los factores respecto de los cualesno se hicieron aportes al Sistema.

La anterior decisión tiene como fundamento el principio de sostenibilidad del SistemaGeneral de Pensiones, toda vez que el pensionado no puede desconocer que losnuevos factores que se ordenaron incluir dentro de la liquidación de su prestación,eran recursos que, en su momento, se debieron tener en cuenta por la administraciónpara efectuar los aportes mensuales al Sistema, pues con base en ellos se estádisponiendo la liquidación de la pensión y la entidad pagadora de la pensión no puederealizar un pago sobre factores no cofizados, toda vez que la obligación de pago sederiva de los aportes con que cuenta y que fueron los que efectuó el trabajadordurante su vida laboral. La Sala estima que debe existir correspondencia entre los factores respecto defos que se hacen aportes y sobre los que se ordena realizar la liquidación de lapensión, debiendo existir identidad entre unos y otros y si, en casos como enpresente, no se efectuó la cotización respecto de todos ellos, se debe hacer eldescuento correspondiente, al momento de pagar las diferencias que surjan dela nueva liquidación, pues ello permite fa sostenibilidad def Sistema Pensional.En las anteriores condiciones, se ordenará adicionar en tal sentido la providenciarecurrida.” Se resalta. De manera más reciente la Alta Corporación? ha indicado lo siguiente: 2 CE, Sec. Segunda, Sub. A. Sent. 76001-23-31-000-2009-00241-01(1079-11), Nov. 22/2012. MP. Luis Rafael VergaraQuintero.3 CE, Sec. Segunda. Sub. B. Sent. 25000-23-25-000-2010-00014-01 (1849-13), Abr. 9/2014. MP. Gustavo Gómez Aranguren.

10NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335-024-2015-00060-02 “En el caso bajo estudio, el a quo ordenó a la liquidadora de la Entidad de previsión,“reliquidar sobre el nuevo valor de la pensión los reajustes de ley y realizar losdescuentos de los aportes a pensión frente a los factores cuya inclusión se ordenó enesta providencia y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal, deacuerdo con la normatividad aplicable para el caso y teniendo en cuenta el porcentajeque corresponda sufragar al trabajador.” No discute la Sala que la posición del Colegiado de primera instancia es ajustada ala doctrina sentada de antaño por esta Corporación, según la cual, “procede eldescuento de los aportes correspondientes a los factores cuya inclusión seordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal.”

Se ha establecido entonces, en múltiples pronunciamientos, que la omisión porparte de la administración no impide el reconocimiento de los mencionadosconceptos para efectos pensionales, pues aquellos pueden ser descontadospor la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional. Lo anterior debido a que el Acto Legislativo No. 01 de 2005, que modifica elartículo 48 de la Carta Política, dentro de las vías que introdujo para mantenerla sostenibilidad financiera del sistema pensional, señaló que “Para laliquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre loscuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Por ello, siendoconsecuentes con el anterior propósito y teniendo en cuenta queeventualmente, en casos como el sub examine, los aportes sobre la totalidadde fos factores que legalmente constituyen factor salarial para efectospensionales, no se realizaron durante la vida laboral