TA CUN - 110013335024201500850-01-(17-05-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCION SEGUNDA - SUBSECCIÓN ESISTEMA ORAL

Bogotá D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil diecinueve (2019)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 073

MEDIO DE CONTROL: | NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREFERENCIA: 110013335024-2015-00850-01DEMANDANTE: GERMÁN ÁNGEL VARGASDEMANDADO: COLPENSIONESTEMAS: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN/ TRANSICIÓNLEY 100 DE 1993 — ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005/ENTIDADES TERRITORIALESDECISIÓN: CONFIRMA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo deCundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actoracontra la sentencia de 26 de octubre de 2017, proferida por el JuzgadoVeinticuatro Administrativo Oral del Circuito de Bogotá D.C., que nego laspretensiones de la demanda.

|. ANTECEDENTES

4. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho queconsagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, el señor GERMÁN ÁNGEL VARGASformuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y concitación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosajuzgada, se acceda a las pretensiones y condenas, las cuales teniendo en cuentasu importancia se transcriben in extenso (fl. 2 y 57 y 58):

“1, Se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en las siguientesResoluciones:- Resolución VPB 12580 del 13 de febrero de 2015, mediante la cual se resolvió un recursode apelación, en el sentido de revocar la Resolución GNR 189411 del 23 de julio de 2013 yen consecuencia, reconoció pensión de vejez a favor del señor GERMAN ANGEL VARGAS.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335024-2015-00850-01A A - Resolución GNR 249685 del 18 de agosto de 2015, mediante la cual se ingresó a nóminala pensión de vejez a favor del señor GERMAN ANGEL VARGAS.-Resolución VPE 63672 del 29 de septiembre de 2015, mediante la cual se resuelve unrecurso de apelación, en el sentido de confirmar en todas y cada una de sus partes laResolución GNR 249685 del 18 de agosto de 2015.

2. Para efectos del restablecimiento de mis derechos, se reconozca la pensión de vejez afavor del señor GERMAN ANGEL VARGAS, dando aplicación al artículo 36 de la Ley 100de 1993 incisos 2° y 3°, al artículo 1° de la Ley 33 de 1985, 1” de la Ley 62 de 1985, articulo27 del Decreto 3135 de 1968 y artículos 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969, en al sentidoque la pensión debe ser liquidada teniendo en cuenta el 75% del salario promedio que sirvióde base para los aportes durante el último año de servicio, incluyendo todos los factoressalariales.

3. Que como consecuencia de lo anterior, se condene a la ADMINISTRADORACOLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a reliquidar, reajustar y pagar lapensión de vejez reconocida al señor GERMAN ANGEL VARGAS, con el 15% del promediode lo percibido durante el último año de servicio incluyendo todos los factores salarialespercibidos dentro de este periodo.

4. Se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido por el artículo192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” 1.2HECHOS (Fis. 32 y 33) - El señor GERMAN ANGEL VARGAS nació el 8 de mayo de 1955 y acredita1.623 semanas de cotización, entre ellos, por más de 20 años laborados paraentidades públicas, entre ellas la Universidad Distrital Francisco José de Caldas yla Universidad Militar Nueva Granada. - El señor GERMÁN ÁNGEL VARGAS es beneficiario del régimen de transiciónde la Ley 100 de 1993 pues contaba con más de 40 años de edad a 30 de juniode 1995, fecha en la que entró a regir el sistema general de pensiones para losservidores públicos del orden territorial. Por lo anterior, le son aplicables lasdisposiciones previstas en la Ley 33 de 1985. - Afirma que para liquidar la pensión debe acogerse la jurisprudencia delConsejo de Estado vigente a 22 de junio de 2012 cuando adquirió su estatuspensional, en el sentido de liquidar la pensión, teniendo en cuenta el 75% delsalario promedio que sirvió de base para los aportes en el último año de serviciosincluyendo la totalidad de factores salariales.

• Mediante la Resolución No. VPB 12580 de 13 de febrero de 2015 se reconocióla pensión al demandante condicionada al retiro del servicio y se incluyó ennómina a partir del 1 de julio de 2015 con la Resolución N° GNR 249685 de 18 deagosto de 2015. En estos actos administrativos se tomó en cuenta el promedio desalarios devengados en el último año sin incluir la totalidad de factores.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335024-2015-00850-01 - Inconforme con la decisión, el actor presentó recurso de apelación que fueresuelto de manera desfavorable a sus intereses mediante Resolución N VPB63672 de 29 de septiembre de 2015. 4.3 CONCEPTO DE VIOLACIÓN Y NORMAS VULNERADAS (fls. 4-7) Señaló como normas violadas por indebida aplicación los artículos 53 y 58 de laConstitución, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 incisos 2 y 3, artículo 1 de laLey 33 de 1985 y 1° de la Ley 62 de 1985, articulo 27 del Decreto 3135 de 1968 yartículos 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969.

Adujo que de acuerdo con las disposiciones citadas como violadas debeefectuarse la liquidación de la pensión incluyendo todos aquellos factores quefueron devengados por el trabajador en el último año de servicios, previadeducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse en suoportunidad, si fuera del caso, lo cual no es óbice para no realizar el reajustesolicitado, de conformidad con lo expuesto por el Consejo de Estado en sentenciade 4 de agosto de 2010.

Afirmó que se incurre en falsa motivación, debido a que la liquidación de laprestación se sustenta en la sentencia SU 230 de 2015, tomando como base el75% del salario promedio de lo devengado en el último año de servicio, sin incluirlos factores salariales percibidos durante ese período, lo cual resultajurídicamente inaceptable pues es una decisión inexistente al momento de laestructuración del derecho a la pensión. Por lo anterior, indicó que se está aplicando de manera retroactiva una sentenciaque resulta prejudicial, cuando lo cierto es que la liquidación debió fundarse en lajurisprudencia vigente para el año 2012.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA - COLPENSIONES (fis. 67-81) La entidad demandada, se opuso a las pretensiones de la demandaargumentando que si bien la Ley 100 de 1993 estableció un régimen de transiciónpara aquellas personas que a su entrada en vigencia cumplieran 35 — mujeres ~ 040 años — hombres — o en su defecto 15 años de servicios, este beneficio nocontiene el Ingreso Base de Liquidación, pues este último se determina con locotizado por el afiliado durante los últimos 10 años.

Señaló que esa forma de liquidación de la pensión para los cobijados por elrégimen de transición fue expuesta por las sentencias SU-230 de 2015 en la cualse extendieron los efectos de la C-258 de 2013. Afirmó que si bien existen varias interpretaciones en relación con la reliquidaciónde los pensionados bajo el régimen de transición, como lo son las expuestas por el

3MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335024-2015-00850-01

Consejo de Estado y la Corte Constitucional, las decisiones emitidas por eseúltima Corporación son las que tienen carácter vinculante pues así se indicócuando se estudió la exequibilidad del artículo 10 del CPACA en sentencia C-634de 2011, así como también en pronunciamientos anteriores.Finalmente propuso como excepciones el cobro de lo no debido, prescripción,buena fe, inexistencia del derecho reclamado y Genérica.

3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA (fls. 114-119)

El Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo Oral del Circuito Judicial de BogotáD.C, mediante sentencia de 26 de octubre de 2017, proferida en desarrollo de laaudiencia inicial, negó las pretensiones de la demanda, considerando que elactor no es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues noacreditaba 15 años de servicios, ni 40 años de edad a 1 de abril de 1994, fechaen la cual entró a regir la norma citada.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN (fls.121-129) El apoderado de la parte actora interpuso recurso: de apelación contra la sentenciade 26 de octubre de 2017, argumentando que el problema jurídico planteado almomento de fijar el litigio no fue resuelto y que el juzgador de instancia fue másallá de lo solicitado e incurrió en error al no dar por demostrado — estándoloqueel señor GERMÁN ÁNGEL VARGAS es beneficiario del régimen de transición dela Ley 100 de 1993 pues así le fue reconocida la pensión, no siendo esto objeto decontroversia.

Reafirma que el actor nació el 8 de mayo de 1955 y acredita un total de 1.623semanas cotizadas a 30 de junio de 2015, dentro de las que se destacan lasequivalentes a 20 años de servicios laborados para entidades de naturalezapública como la Universidad Distrital Francisco José de Caldas y la UniversidadMilitar Nueva Granada. Siendo la Universidad Francisco José de Caldas una entidad del orden distrital, lafecha en la cual entró a regir la Ley 100 de 1993 corresponde al 30 de junio de1995 fecha en la cual el actor contaba con más de 40 años, por cuanto nació el 8de mayo de 1955, lo que lo hace beneficiario del régimen pensional anterior quepara el caso corresponde a las leyes 33 y 62 de 1985. Adicionalmente el actor acredita más de 750 semana a 25 de julio de 2005 fechaen que entró en vigencia el Acto legislativo 01 de 2005 que extendió el régimen detransición de la Ley 100 de 1993 hasta el 31 de diciembre de 2014. Frente a los argumentos expuestos por la entidad demandada, sostuvo que noresultan aplicables las consideraciones hecha por la Corte Constitucional ensentencia C258 de 2013 por cuanto se refiere al régimen pensional especial de 4MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335024-2015-00850-01OA _ P—_zQQQQ_>RQQoQQoRoR]rRr5iRriRGirin——. los magistrados de altas cortes y de los Congresistas; así como tampoco lasrealizadas en la SU 230 de 2015 pues en esta se avaló la interpretación quedesde siempre había sostenido la Corte Suprema de Justicia respecto del régimende transición de la Ley 100 de 1993.

Finalmente insistió en el hecho que para el caso concreto debe darse aplicación ala jurisprudencia del Consejo de Estado vigente para el año 2012 cuando seestructuró el derecho a la pensión de vejez del actor y, por ello, debe reliquidarsela prestación con el 75% de lo percibido durante el último año de serviciosincluyendo como factores la asignación básica, los gastos de representación,vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones ybonificación por servicios prestados, percibidos entre julio de 2014 y junio de 2015de acuerdo con las certificaciones expedidas por la Universidad Militar NuevaGranada y por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas.

IV. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

4. TRÁMITE Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, así: a través de auto de6 de junio de 2018 (fl. 136) el Tribunal admitió la apelación y posteriormente, el 25del mismo mes y año (fl. 140), ordenó correr traslado a las partes para alegar deconclusión y al Ministerio Púbico para que emitiera el respectivo concepto, por eltérmino de diez (10) días.

Tanto la parte demandante como demandada presentaron sus alegatos deconclusión. El Ministerio Público se abstuvo de emitir concepto.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandada (Fis. 149-156) Reiteró los argumentos desarrollados en lacontestación respecto de la interpretación del régimen de transición de la Ley 100de 1993 a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Parte demandante (Fls. 142-148) En las alegaciones de segunda instancia, elapoderado de la parte actora reiteró los argumentos del recurso de apelación y porello solicitó que la sentencia de primera instancia sea revocada.

lil. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIAMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335024-2015-00850-01

De conformidad a lo establecido en los artículos 243 y 247 del C.P.A.C.A., esteTribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzadainterpuesto dentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico delJuzgado Veinticuatro (24) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C.,por lo que procede a resolver de fondo. Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer queno se configuran causales de nulidad que afecten el proceso, es el momento dedirimir la misma y proferir decisión de fondo.

2. EL PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con el objeto del recurso presentado, el problema jurídico secontrae en determinar si el señor GERMÁN ÁNGEL VARGAS es beneficiario delrégimen de transición de la Ley 100 de 1993, y en caso afirmativo, resolver si leasiste el derecho a que su pensión sea reliquidada con el 75% de todos losfactores salariales devengados en el último año de servicios, de conformidad conlas leyes 33 y 62 de 1985 y la jurisprudencia del Consejo de Estado vigente almomento en que adquirió el estatus pensional.

3. TESIS DE LA SALA

El señor GERMÁN ÁNGEL VARGAS se encuentra amparado por el régimen detransición de la Ley 100 de 1993, toda vez que a la fecha de su entrada envigencia en las entidades territoriales el 30 de junio de 1995 contaba con más de40 años de edad. Frente a la petición de reajuste de la pensión, la Sala considera que eldemandante no tiene derecho a que se le reliquide la pensión con el 75% de latotalidad de factores salariales devengados en el último, como quiera que la normaanterior le garantiza únicamente los elementos de edad, tiempo de servicios osemanas cotizadas y monto de la pensión, los cuales le fueron reconocidos por laentidad accionada en los actos acusados. Frente al IBL debe aplicarse el inciso 3 del artículo 36 en concordancia con elartículo 21 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, para efectos de laconformación del ingreso base de liquidación como acertadamente lo realizó laentidad en los actos acusados y, en consecuencia, las pretensiones no seencuentran llamadas a prosperar.

4. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAN LA TESIS 4.1. RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOSMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335024-2015-00850-01. — —_—_——____ zz _ _ _z__ _Q _ _ __ __ _ __________———€ QQ

La Ley 100 de 1993 estableció un Sistema General de Pensiones que estaríavigente a partir de 1 a abril de 1994, para empleados del orden nacional y a partirdel 30 dejunio de 1995, para los empleados del orden territorial. No obstante lo anterior, el artículo 36 ibídem conservó un régimen de transicióndefinido en el inciso segundo de la norma, que indicó que quienes a la fecha deentrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 hubiesen tenido 35 o más años de edadsi son mujeres, o cuarenta 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o másaños de servicios cotizados, serían beneficiarios de esa transición y enconsecuencia, se les aplicaría, (i) la edad para acceder a la pensión de vejez, (ii) eltiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y (iii) el monto de la pensiónde vejez, previsto en las normas anteriores. Las demás condiciones y requisitosaplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirian por lasdisposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993. Por su parte, en el inciso tercero ibídem agregó: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el incisoanterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promediode lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo eltiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice deprecios al consumidor, según certificación que expida el DANE.”

Frente a la interpretación de la norma transcrita, especificamente si el IBL hacía ono parte de la transición, es preciso tener en cuenta que tanto el Consejo deEstado, como la Corte Constitucional mantenían hasta la sentencia de unificacióndel máximo tribunal de lo contencioso administrativo de 28 de agosto de 2018,posturas diversas sobre la materia, las cuales se expondrán de manera sucinta,enfocándose en las decisiones de unificación y de constitucionalidad, con elobjetivo de concretar la decisión y recoger las posturas consolidadas de esostribunales. 4.2. POSTURAS FRENTE A LA INTERPRETACIÓN DEL ART. 36 DE LA LEY100 DE 1993 ANTES DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL 28 DEAGOSTO DE 2018 La Sección Segunda del H. Consejo de Estado había considerado que el ingresobase de liquidación en efecto, hacia parte del régimen de transición y enconsecuencia, quienes resultaren beneficiarios de la previsión del artículo. 36 dela Ley 100 de 1993, se les debía aplicar no solo la edad, el tiempo de servicios yel monto de la pensión de conformidad con el régimen anterior, sino también elingreso base de liquidación. Así lo concretó esa corporación en la sentencia decuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010)': 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de 04 de agosto de 2010. M.P.Victor Hernando Alvarado Ardila. Rad. 0112-2009.

7MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335024-2015-00850-01 “Entre tanto, como en otras oportunidades lo ha expresado esta Corporación, cuando seaplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad correspondiente en suintegridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento oceefectivo de! derecho como lo es la cuantía de la pensión, especialmente cuando ello resultamás favorable para el beneficiario de la prestación y así lo solicitó en la demanda”(Subrayas de la Sala) En consecuencia, bajo esa premisa, atendiendo el principio de inescindibilidad dela ley y favorabilidad, esa corporación concluyó que el ingreso base de liquidaciónhacía parte del régimen de transición y en esa medida, al resultar el empleadopúblico, beneficiario del art. 36 de la Ley 100 de 1993, se le debía aplicar en sutotalidad el régimen anterior, que en la mayoría de los casos, correspondía a lasLeyes 33 y 62 de 1985, Ahora bien, las citadas normas, respecto al ingreso base de liquidación señalaronque la pensión se liquidaria con el 75% del salario promedio que sirvió de basepara los aportes durante el último año de servicio. Sin embargo, el Consejo deEstado interpretó que el listado de factores contenido en esas disposicioneslegales no era taxativo sino meramente enunciativo:

“De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios deigualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materialaboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativosy jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión dela Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la basede liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impidenla inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año deprestación de servicios. (...)”? Así las cosas, es claro que de acuerdo con la jurisprudencia de la jurisdiccióncontencioso administrativo, el IBL hace parte del régimen de transición y debecalcularse, teniendo en cuenta la totalidad de factores salariales - aquellas sumasque percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestacióndirecta por sus serviciosdevengados durante el último año de servicios. Por su parte, la Corte Constitucional, en relación con el régimen de transiciónprevisto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desde la sentencia C-258 de2013, ha señalado que el ingreso base de liquidación no fue un aspecto sometidoa transición, como se deriva del texto del articulo 36 y que en esa medida, debeaplicarse el IBL previsto en la Ley 100 de 1993. Asi lo puntualizó en la sentenciaC-258 de 2013:

“El Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende deltexto de fa disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen detransición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarseconforme a las reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficioderivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractivade las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con losrequisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El IngresoBase de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia ? IbidemMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335024-2015-00850-01 claramente en el texto del artículo 36. Hecha esta aclaración, la Sala considera que nohay una razón para extender un tratamiento diferenciado ventajoso en materia de IngresoBase de Liquidación a los beneficiarios del régimen especial del artículo 17 de la Ley 4 de1992; en vista de la ausencia de justificación, este tratamiento diferenciado favorabledesconoce el principio de igualdad.” (Resaltado y subrayado fuera de texto) Dicha interpretación fue reiterada y extendida por ese tribunal en providencia SU-230 de 2015, cuando al analizar los efectos de la sentencia C-258 de 2013, aplicóel precedente establecido por la jurisdicción ordinaria laboral, en el sentido deafirmar que el ingreso base de liquidación, no era parte del régimen de transiciónseñalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, veamos:

Aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C-258 de2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el articulo 17 dela Ley 4 de 1992, con fundamento (i) en que dicho régimen vulneraba el derecho a laigualdad al conceder privilegios a una de las clases más favorecidas de la sociedad y(i) en la medida en que el régimen especial de congresistas y magistrados contieneventajas desproporcionadas frente a los demás regímenes especiales, ello no excluyela interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de fa Ley 100 de1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y,por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse paradeterminar el monto pensional con independencia del régimen especial al que sepertenezca.” (Resaltado fuera de texto) Más adelante, en la sentencia SU-427 de 2016 que estudió el régimen detransición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993 y en consecuencia, laaplicación del Decreto 546 de 1971 (régimen especial de la Rama Judicial),ratificó lo expuesto líneas arriba, al considerar: “6.10. En síntesis, en la Sentencia C-258 de 2013, este Tribunal consideró que elcálculo del ingreso base de liquidación bajo las reglas previstas en las normasespeciales que anteceden al régimen de transición, constituye la concesión de unaventaja que no previó el legislador al expedir la Ley 100 de 1993, en la medidaque el beneficio otorgado consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes alos que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con losrequisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo,excluyendo el ingreso base de liquidación.”

Posteriormente, el tribunal de cierre constitucional profirió la sentencia SU-210 de4 de abril 20173, que se ocupó de un caso en donde el sujeto activo alegaba queera beneficiario del artículo. 36 de la Ley 100 de 1993 y en consecuencia, la cajade previsión le debía aplicar la Ley 4 de 1992 para reconocerle su pensión. Ahí,frente al alcance del artículo 36, la Corte puntualizó: “En suma, la jurisprudencia de la Corte ha determinado que el régimen de transiciónprevisto en la Ley 100 de 1993, está circunscrito a los aspectos de la edad, tiempo deservicios o cotización, y el monto de la pensión. Y que lo atinente a las demáscondiciones y requisitos pensionales que no estén regulados por dicho artículo de la 3 Accionante: Fundación Universidad Externado de Colombia. Accionado: Consejo de Estado. Se controvirtió una decisiónjudicial que involucró el régimen especial de la Ley 4 de 1992. La sentencia enjuiciada fue proferida por el Consejo deEstado, Sección Segunda, Sub. B, el 21 de agosto de 2014 que confirmó la decisión del Tribunal Administrativo deCundinamarca de 2 de diciembre de 2010, por desconocimiento de la sentencia C 258 de 2013

9MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335024-2015-00850-01 ley, como el ingreso base de liquidación, deben regirse por las normas contenidas en laley, correspondientes al sistema general de pensiones”. Por constituir una decisión fundamental en el caso que nos ocupa, convienedetenerse en la SU-395 de 22 de junio de 2017, mediante la cual la CorteConstitucional dejó sin efectos tres sentencias ordinarias proferidas por el H.Consejo de Estado en las cuales había ordenado la reliquidación pensional deempleados públicos sujetos a la transición tanto de regímenes especiales —Contraloría General de la Repúblicacomo del régimen general —Ley 33 de 1985-con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en el último añode servicios previa consideración, de que el ingreso base de liquidación haciaparte de la transición. En este pronunciamiento, la corte se propuso unificar los siguientes puntos: ¡) laaplicabilidad y alcance del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de1993, ii) la regla del tiempo de servicios exigido a efectos de obtener un estatuspensional bajo esos ordenamientos iii) los parámetros e interpretación fijadosacerca del promedio del ingreso base de liquidación aplicables a pensiones delsector público y iv) los factores salariales que han de ser puestos enconsideración para calcular su monto. En efecto, frente al ingreso base de señalóel alto tribunal:

“Vistas así las cosas, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra un régimen detransición con el fin de salvaguardar las expectativas legítimas que pudieran verseafectadas con fa creación del sistema general de seguridad social. Dicho beneficioconsiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado elpeticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicioso cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación. Loanterior, evita que se reconozcan pensiones con abuso del derecho, en especial, confundamento en vinculaciones precarias derivadas de encargos que buscan distorsionarla relación entre el monto de cotización y el monto de la pensión. (...) Con todo, no sobra agregar que la Ley 100 de 1993, al regular el régimen de transición,no estableció un derecho autónomo. Por el contrario, de acuerdo con la jurisprudenciaconstitucional" (i) la estabilidad del régimen pensional, si bien no da lugar a un derechoadquirido, sí protege una expectativa legítima, (ii) esa especial protección se deriva nosólo de la confíanza legítima a la estabilidad de las reglas pensionales, sino también delcarácter progresivo de los derechos sociales, y, por consiguiente, (iii) el Legislador solopuede reformar ese régimen, cuando la modificación se encuentre suficientementejustificada y respete criterios de razonabilidad y proporcionalidad®. Es por estos motivosque el propio constituyente derivado reformó (Acto Legislativo 01 de 2005) el artículo

(i) Sección Segunda, Subsección A. Exp. 25000232500020050613101. Fecha sentencia: 11 de marzo de 2010. (ii)Sección Segunda. Subsección B. Exp. 250002325000200701044 01. Fecha sentencia: 3 de febrero de 2011. (iii) SecciónSegunda. Exp. 25000232500020060119501. Fecha sentencia: 11 de marzo de 2010> Consultar, entre otras, las Sentencias C-789 de 2002, C-1011 de 2008 y C-258 de 2013. En la Sentencia C-754 de 2004, este Tribunal, reiteró la Sentencia C-789 de 2002, y señaló que aunque el artículo 36 de laLey 100 de 1993 protegía las expectativas legítimas de las personas próximas a pensionarse, la consagración de tal tipo derégimen generó un derecho a continuar en el régimen de transición para quienes ya ingresaron a él, por lo que los cambiosnormativos posteriores que afecten ese derecho resultan inconstitucionales. Con todo, la Corte explicó que ello no implica laimposibilidad del legislador de hacer modificaciones al sistema pensional, pero ellas siempre deberían respetar losprincipios de proporcionalidad y razonabilidad en la toma de decisiones del legislador. En igual sentido, consultar lasentencia C-789 de 2002.

10MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013335024-2015-00850-01222 AA A >>> E EE

48 Superior, debido a que el régimen de transición no es, en sí mismo, indefinido en eltiempo’.” De lo expuesto, según el análisis realizado por la Corte Constitucional enprecedencia, el IBL —que es determinado por el tiempo y los factores salariales atener en cuentano es un elemento de transición y en esa medida, quienesresulten beneficiarios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se les debe aplicar elingreso base de liquidación previsto en el inciso tercero de la citada norma,teniendo en cuenta los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994. El anterior repaso, muestra el desarrollo de la postura de la Corte Constitucionalfrente a la interpretación y el alcance del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cualrefleja que el mismo inició con la sentencia C-258 de 2013 y se ha idoconsolidando hasta llegar a la sentencia SU-395 de 2017 publicada en febrero de2018. 4.3. LA INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993 EN LASENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE LA SALA PLENA DEL CONSEJO DEESTADO DE 28 DE AGOSTO DE 2018 Visto lo anterior y en atención a la disparidad en la interpretación